신호진 법학박사, 한림법학원 강사, 고려사이버대학교 겸임교수  

36. 공무원인 甲은 건설회사 대표 乙에게 자신이 속한 부서가 관장하는 관급공사를 수주할 수 있게 해주겠다고 약속하고, 그 대가로 乙로부터 2016. 3. 15. 1,000만 원을, 2016. 4. 1. 1,500만 원을 받았다. 그 후 甲은 乙에게 직무상 비밀인 관급공사의 예정가격을 알려주어 乙이 공사를 수주하게 되었다. 검사는 甲이 변호인의 참여를 원한다는 의사를 명백하게 표시하였음에도, 정당한 사유 없이 변호인을 참여하게 하지 아니한 채 甲을 신문하여 피의자신문조서를 작성하였고, 추가조사를 거친 후에 甲과 乙에 대해 공소제기 하였다. 이에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 甲에 대한 임용결격사유가 밝혀져 당초의 임용행위가 무효가 되더라도, 甲은 뇌물수수죄에 규정된 공무원에 해당한다.

② 甲에게는 수뢰후부정처사죄 및 공무상비밀누설죄가 성립하고, 양 죄는 상상적 경합관계에 있다.

③ 검사는 수사단계에서 甲에 대한 증거를 미리 보전하기 위하여 필요한 경우라도 甲과 乙은 필요적 공범이므로 판사에게 乙을 증인으로 신문할 것을 청구할 수 없다.

④ 검사가 작성한 피의자신문조서는 ｢형사소송법｣ 제312조 제1항에 정한 ‘적법한 절차와 방식’에 위반된 증거일 뿐만 아니라, ｢형사소송법｣ 제308조의2에서 정한 ‘적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거’에 해당하므로 이를 증거로 할 수 없다.

⑤ 위 사건에서 심리결과 1,500만 원에 대한 부분만 무죄로 판단되는 경우에는 판결이유에만 기재하고 주문에서 따로 무죄를 선고할 것이 아님에도 불구하고 법원이 그 판결주문에 무죄를 표시하였더라도 이러한 잘못이 판결에 영향을 미친 위법사유가 되는 것은 아니다.

≪해설≫
① ○ : 법령에 기한 임명권자에 의하여 임용되어 공무에 종사하여 온 사람이 나중에 그가 임용결격자이었음이 밝혀져 당초의 임용행위가 무효라고 하더라도, 그가 임용행위라는 외관을 갖추어 실제로 공무를 수행한 이상…형법 제129조에서 규정한 공무원으로 봄이 타당하고, 그가 그 직무에 관하여 뇌물을 수수한 때에는 수뢰죄로 처벌할 수 있다(大判 2013도11357). <형법요론, 1417면>

② ○ : 공무원이 뇌물을 받고 직무상의 비밀을 누설한 경우에는 공무상비밀누설죄와 수뢰후부정처사죄의 상상적 경합이 된다(大判 70도562). <형법요론, 1393면>

③ × : 공동피고인과 피고인이 뇌물을 주고 받은 사이로 필요적 공범관계에 있다고 하더라도 검사는 수사단계에서 피고인에 대한 증거를 미리 보전하기 위하여 필요한 경우에는 판사에게 공동피고인을 증인으로 신문할 것을 청구할 수 있다(大判 86도1646). <형사소송법요론, 195면>

④ ○ : 大判 2010도3359. <형사소송법요론, 92면>

⑤ ○ : 포괄일죄의 관계에 있는 공소사실에 대하여는 그 일부가 무죄로 판단되는 경우에도 이를 판결 주문에 따로 표시할 필요가 없으나 이를 판결 주문에 표시하였다 하더라도 판결에 영향을 미친 위법사유가 되는 것은 아니다(大判 93도1512). <형사소송법요론, 763면>

정답 ③

37. 채권자인 甲과 그의 아내 乙은 빚을 갚지 못하고 있는 채무자 A를 찾아가 함께 심한 욕설을 하였다. 이에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(○), ㅁ(×)
② ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(×), ㅁ(×)
③ ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(×), ㅁ(○)
④ ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(○), ㅁ(○)
⑤ ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(○), ㅁ(×)

≪해설≫
ㄱ. ○ : 전파될 가능성이 있는 상태에서 이루어진 것이라 보기 어려우므로 공연성이 없다(大判 83도49). <형법요론, 794면>

ㄴ. × : 비록 선서무능력자라 하여도 그 증언 내지 진술의 전후 사정으로 보아 의사판단능력이 있다고 인정된다면 증언능력이 있다고 할 것이다(大判 84도619). <형사소송법요론, 499면>

ㄷ. × : 친고죄는 피해자의 고소가 있어야 죄를 논할 수 있고 기소 이후의 고소의 추완은 허용되지 아니하다(大判 82도1504). <형사소송법요론, 394면>

ㄹ. ○ : 大判 2010도9524. <형사소송법요론, 59면>

ㅁ. × : 권리자가 권리실행의 수단으로서 사회통념상 허용되는 범위를 넘어서 상대방을 외포하게 함으로써 재물을 교부받은 경우에는 공갈죄가 성립한다(大判 94도2422). <형법요론, 1012면>

정답 ①

38. 다음 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
 

① ㄱ, ㄴ, ㄷ         ② ㄱ, ㄴ, ㄹ         ③ ㄱ, ㄷ, ㅁ        ④ ㄴ, ㄹ, ㅁ           ⑤ ㄷ, ㄹ, ㅁ

≪해설≫
ㄱ. ○ : 大判 2016도8137. <형사소송법요론, 185면>
ㄴ. ○ : 大判 2006도4981. <형사소송법요론, 191면>
ㄷ. × : 제3자의 경우는 설령 전화통화 당사자 일방의 동의를 받고 그 통화내용을 녹음하였다 하더라도 그 상대방의 동의가 없었던 이상, 사생활 및 통신의 불가침을 국민의 기본권의 하나로 선언하고 있는 헌법규정과 통신비밀의 보호와 통신의 자유신장을 목적으로 제정된 통신비밀보호법의 취지에 비추어 이는 동법 제3조 제1항 위반이 된다고 해석하여야 할 것이다(大判 2002도123; 大判 2010도9016). <형사소송법요론, 185, 190면>
ㄹ. ○ : 大判 2008도7362. <형사소송법요론, 47면>
ㅁ. × : 본래 범의를 가지지 아니한 자에 대하여 수사기관이 사술이나 계략 등을 써서 범의를 유발케 하여 범죄인을 검거하는 함정수사는 위법함을 면할 수 없고, 이러한 함정수사에 기한 공소제기는 그 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다(大判 2007도1903). <형사소송법요론, 48면>

정답 ②

39. 참고인 조사에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 참고인이 수사과정에서 진술서를 작성하였지만 수사기관이 그에 대한 조사과정을 기록하지 아니한 경우에는, 특별한 사정이 없는 한 ‘적법한 절차와 방식’에 따라 수사과정에서 진술서가 작성되었다 할 수 없으므로 증거능력을 인정할 수 없다.

② 진술거부권 고지의 대상이 되는 피의자의 지위는 수사기관이 범죄인지서를 작성하는 등의 형식적인 사건수리 절차를 거치기 전이라도 조사대상자에 대하여 범죄의 혐의가 있다고 보아 실질적으로 수사를 개시하는 행위를 한 때에 인정되므로, 진술조서의 형식을 취하더라도 실질이 피의자신문조서의 성격을 가지는 경우에는 수사기관은 진술을 듣기 전에 조사대상자에게 미리 진술거부권을 고지하여야 한다.

③ 검사가 작성한 참고인진술조서에 대하여 피고인이 증거로 함에 부동의한 경우, 원진술자가 법정에서 검사나 재판장의 신문에 대하여 수사기관에서 사실대로 진술하였다는 취지로 증언하더라도, 원진술자가 그 진술기재의 내용을 열람하거나 고지받지 못한 채로 그와 같이 증언한 것이라면 그 진술조서는 증거능력이 없다.

④ 검사가 공판기일에서 이미 증언을 마친 증인을 소환하여 피고인에게 유리한 증언 내용을 추궁한 다음 그로 하여금 본인의 증언 내용을 번복하는 내용의 진술서를 작성하도록 하여 법원에 제출한 경우, 이러한 진술서는 피고인이 증거로 할 수 있음에 동의하여도 증거능력이 없다.

⑤ 19세 미만의 성폭력범죄의 피해자의 진술 내용과 조사 과정을 촬영한 영상물에 수록된 피해자의 진술은 그 피해자가 공판기일에 출석하지 아니하더라도 조사 과정에 동석하였던 신뢰관계인의 공판기일에서의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 인정되었다면 증거로 사용할 수 있다.

≪해설≫
① ○ : 大判 2013도3790. <형사소송법요론, 651면>
② ○ : 大判 2014도5939; 大判 2011도8125. <형사소송법요론, 349면>
③ ○ : 大判 94도1384. <형사소송법요론, 651면>

④ × : 이러한 진술서는 피고인이 증거로 할 수 있음에 동의하지 아니하는 한 증거능력이 없다(大判 2012도534). 따라서 피고인이 증거로 할 수 있음에 동의한 경우에는 이러한 진술서도 증거능력이 있다. <형사소송법요론, 653면>

⑤ ○ : ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’과 ‘아동·청소년의 성보호에 관한 법률’은 촬영한 영상물에 수록된 피해자의 진술은 공판준비기일 또는 공판기일에 피해자나 조사 과정에 동석하였던 신뢰관계에 있는 사람 등의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 인정된 경우에 증거로 할 수 있다고 규정하여 영상녹화물의 독립적인 증거능력을 예외적으로 인정하고 있다(성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제30조 제1항, 제6항; 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제26조 제1항, 제6항). <형사소송법요론, 692면>

정답 ④

40. ｢형법｣ 제37조 후단의 사후적 경합범에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 2004. 1. 20. 법률 제7077호로 공포·시행된 ｢형법｣ 개정법률에서는 ｢형법｣ 제37조 후단의 ‘판결이 확정된 죄’를 ‘금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄’로 개정하면서 특별한 경과규정을 두지 않았다. 그러나 피고인에게 불리하게 되는 등의 특별한 사정이 없는 한 위 개정법률 시행 당시 법원에 계속중인 사건 중 위 개정법률 시행 전에 벌금형에 처한 판결이 확정된 경우에도 개정법률이 적용되는 것으로 보아야 한다.

② 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄가 있는 때에는 그 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 그 죄에 대하여 형을 선고한다. 이 경우 그 형을 감경 또는 면제할 수 있다.

③ ‘판결이 확정된 죄’라 함은 수개의 독립된 죄 중의 어느 죄에 대하여 확정판결이 있었던 사실 그 자체를 의미하나, 일반사면으로 형의 선고의 효력이 상실된 경우에는 ‘판결이 확정된 죄’에 해당하지 않는다.

④ 피고인이 경합범 관계에 있는 A, B, C, D의 죄를 순차적으로 범하였는데 B와 C 범죄의 중간 시점에 금고이상의 형에 처한 판결이 확정된 경우, 판결 주문은 “피고인을 판시 제1죄(A, B)에 대하여 징역 1년에, 판시 제2죄(C, D)에 대하여 징역 2년에 각 처한다.”라는 형식으로 기재된다.

⑤ 위 ④의 경우 피고인만 판시 제1죄에 대하여만 무죄를 주장하며 항소를 하였다면, 판시 제2죄 부분은 항소기간이 지남으로써 확정된다.

≪해설≫
① ○ : 2004.1.20.법률 제7077호로 공포·시행된 형법 중 개정법률에 의해 형법 제37조 후단의 “판결이 확정된 죄”가 “금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄”로 개정되었는바,…일반적으로는 두 개의 형을 선고하는 것보다는 하나의 형을 선고하는 것이 피고인에게 유리하므로 위 개정법률을 적용하는 것이 오히려 피고인에게 불리하게 되는 등의 특별한 사정이 없는 한 형법 제1조 제2항을 유추적용하여 위 개정법률 시행 당시 법원에 계속 중인 사건 중 위 개정법률 시행 전에 벌금형 및 그보다 가벼운 형에 처한 판결이 확정된 경우에도 적용되는 것으로 보아야 할 것이다.…따라서 피고인이 위 벌금형의 확정 전후에 범한 판시 각 죄는 모두 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로 그에 대하여 하나의 형을 선고하여야 할 것이다(大判 2003도7124). <형법요론, 537면>

② ○ : 형법 제39조 제1항. <형법요론, 541면>

③ × : 형법 제37조 후단의 경합범에 있어서 “판결이 확정된 죄”라 함은 수개의 독립된 죄 중의 어느 죄에 대하여 확정판결이 있었던 사실 그 자체를 의미하고 일반사면으로 형의 선고의 효력이 상실된 여부는 묻지 않는다(大判 95도2114). <형법요론, 536면>

④ ○ : 금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄와 그 판결확정 전에 범한 죄만이 사후적 경합범이 된다. 따라서 판결확정 전후의 죄는 경합범이 아니므로 A, B죄와 C, D죄는 경합범이 아니다. 그러나 A, B죄와 C, D죄는 동시적 경합범이므로 각각 1개의 형이 선고된다. 따라서 두 개의 형이 병과되고 형의 합계도 문제되지 않는다. <형법요론, 535면>

⑤ ○ : 판시 제1죄와 판시 제2죄는 별개의 죄이므로 판시 제1죄에 대한 항소제기의 효력은 판시 제2죄에 대해서 미치지 않는다. 따라서 판시 제2죄 부분은 항소기간이 지남으로써 확정된다. <형사소송법요론, 824면>

정답 ③

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