이창현 한국외국어대학교 법학전문대학원 교수
[사례 1 : 변호인선임의 보정적 추완 여부]
변호사 A는 피고인 甲의 변호인으로 선임되어 교통사고처리특례법위반 사건에 대한 정식재판청구기간 내에 변호인 명의의 정식재판청구서를 제출하였으나 사무직원의 실수로 변호인선임신고서는 제출하지 못하고 정식재판청구기간 경과 후에 비로소 변호인선임신고서를 제출하게 되었는데, 이런 경우에 변호사 A가 제출한 정식재판청구서의 효력에 대해 검토하시오.
1. 문제의 제기
변호사가 변호인선임신고서 제출 이전에 변호인으로서 한 정식재판청구서 제출이라는 소송행위가 이후의 변호인선임신고서 제출에 의하여 그 하자가 치유될 수 있는지를 살펴본다.
2. 변호인선임의 보정적 추완 여부
변호사와 피고인 甲 사이에서 내부적으로 변호인 선임이 된 것은 양자간의 위임계약에 따른 것이지만 변호인선임의 효력은 변호인과 선임권자가 연명날인한 서면인 변호인선임신고서를 공소제기 전에는 그 사건을 담당하는 수사기관에, 공소가 제기된 후에는 법원에 제출하여야(형사소송법 제32조 제1항) 발생한다. 이에 따라 변호인선임신고서의 제출없이 항소이유서 등을 제출하여도 아무런 효력이 없다는 것이 판례의 입장이다.1)
그런데 변호인선임신고서 제출 이전에 변호인으로서 한 소송행위가 이후의 변호인선임신고서 제출에 의하여 하자가 치유될 수 있는지에 대해서는 견해가 나뉘고 있다.
학설은 ① 피고인의 이익을 보호하기 위하여 변호인선임신고에 의한 보정적 추완을 인정하자는 긍정설, ② 변호인선임신고가 가지는 소송법적 효과의 중요성과 절차의 동적 · 발전적 성격을 고려하여 보정적 추완을 인정할 수 없다는 부정설과 ③ 상소이유서 등의 제출기간 내에 변호인선임신고서가 제출된 때에 한하여 보정적 추완을 인정할 수 있다는 절충설이 있고, 판례는 정식재판청구기간이 경과한 후에 변호인선임신고서가 제출된 사안에서 정식재판청구의 효력을 부정하여2) 부정설 내지 절충설의 입장이다.3)
검토해 보면 변호인선임신고서의 제출기간이 경과되었어도 곧 보정이 되었다면 피고인의 이익보호와 변호인의 변론권보장 차원에서 보정적 추완을 인정하는 것이 타당하다고 하겠다.
3. 결 론
판례의 입장인 부정설 내지 절충설에 의하면 이미 정식재판청구기간이 경과된 후에 변호인선임신고서가 제출되었기에 정식재판청구서의 제출효력이 발생하지 않겠지만 긍정설에 의하면 비록 정식재판청구기간이 경과되었어도 이후 보정이 되었으므로 정식재판청구서의 효력이 발생한다고 보아야 할 것이다.
[사례 2 : 고소추완의 인정과 공소장변경을 통한 공소제기의 하자 치유 여부]
A아파트 입주자대표회장 甲이 부녀회장 乙을 폭행하였다는 내용의 乙의 고소장에 따라 경찰에서 甲에 대해 폭행죄(형법 제260조 제1항, 제3항)가 인정된다며 기소의견으로 송치하였고, 검사는 추가로 조사한 후 甲에게 乙에 대한 모욕죄(형법 제311조, 제312조 제1항)도 인정되고 죄질이 좋지 않다며 폭행죄와 모욕죄를 경합범으로 불구속 기소를 하였다.
그런데 검사는 乙의 고소장에는 모욕죄 부분이 없다는 사실을 나중에 알고 乙로부터 모욕죄에 대해서도 추가로 고소장을 작성하도록 하여 법원에 제출하였다.
(1) 이런 경우에 검사가 기소한 모욕죄에 대해 1심 법원은 어떤 판단을 하여야 하는지를 검토하시오.
(2) 만일 위 폭행죄에 대한 수사 중에 甲과 乙이 원만히 합의를 하여 乙이 甲에 대해 고소취소를 하였는데도 검사가 甲을 폭행죄로 기소하였고, 1심 공판 중에 상해죄로 공소장변경절차가 이루어지고 甲에 대해 상해죄가 인정되는 경우에 1심 법원은 어떤 판단을 하여야 하는지를 검토하시오.
1. 문제의 제기
모욕죄는 공소제기를 위해서 고소가 있어야 하는 친고죄이므로(형법 제311조, 제312조 제1항) 공소를 제기한 이후에 고소가 이루어진 경우에 그 하자가 치유되어 공소제기가 유효로 될 수 있는지가 문제되고, 폭행죄는 피해자가 처벌을 원하지 않는다는 의사를 명시한 경우에는 처벌을 할 수 없는 반의사불벌죄이므로(형법 제260조 제1항, 제3항) 고소취소에도 불구하고 공소제기가 되었다가 친고죄나 반의사불벌죄가 아닌 범죄로 공소장변경이 된 경우에 공소제기의 하자가 치유될 수 있는지가 문제된다.
2. 고소의 추완 인정여부
모욕죄는 친고죄이어서 그 고소가 소송조건이므로 고소의 추완을 인정할 것인지에 대해서 견해가 나뉜다.
학설로 ① 긍정설은 형사소송의 발전적 성격을 고려하고, 고소의 추완을 인정하지 않으면 소송경제에 반하며 소송지연으로 피고인에게 불이익한 결과를 가져온다는 점에서 고소의 추완을 인정해야 한다는 견해이고, ② 부정설은 친고죄에 있어서의 고소는 공소제기의 적법 · 유효요건이므로 고소가 없으면 공소제기는 무효가 될 수밖에 없기에 고소의 추완을 인정할 수 없다는 견해이고, ③ 절충설은 공소제기시에 공소사실이 친고죄임을 알면서도 고소없이 공소를 제기한 경우에는 고소의 추완을 인정할 수 없지만 비친고죄로 공소제기된 사건이 공판절차에서 친고죄로 판명되거나 친고죄가 추가된 경우에는 고소의 추완을 인정해야 한다는 견해이다.
판례는 공소제기 전의 고소추완은 가능하지만 공소제기 후에는 고소추완을 인정하지 않고 있다.4)
검토하면 친고죄에 있어서의 고소는 소송조건으로서 공소제기절차의 형식적 확실성을 확보하기 위하여 고소의 추완을 인정할 수 없다고 보는 판례와 다수 학설의 입장이 타당하다.
3. 공소장변경을 통한 공소제기의 하자 치유여부
폭행죄는 반의사불벌죄로서 고소와 달리 처벌을 희망하는 의사표시의 철회인 고소취소는 소송조건이 되므로 고소취소가 되면 공소제기를 할 수 없다. 그런데 공소제기 이후에 친고죄나 반의사불벌죄가 아닌 일반 범죄로 공소장변경이 된 경우에 공소제기의 하자가 치유되느냐가 논의된다.
이에 대해 판례는 공소제기의 하자가 치유되어 법원은 변경된 공소사실에 대하여 실체판단을 하여야 한다는 입장이다.5)
검토하면 반의사불벌죄에 대해서 고소취소에도 불구하고 공소제기가 되었더라도 이후 일반 범죄로 공소장변경이 이루어졌다면 공소제기 당시에도 고소취소가 소송조건이 아니라고 할 수 있으므로 판례와 같이 공소제기의 하자는 치유된다고 보아야 할 것이다.
4. 결 론
모욕죄에 대해서는 공소제기 후에 고소추완이 인정되지 않으므로 비록 고소장이 법원에 제출되었다고 하여도 1심 법원은 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당되어 공소기각판결을 선고하여야 한다(형사소송법 제327조 제2호).
그리고 폭행죄에 대해서는 상해죄로의 공소장변경을 통하여 공소제기의 하자가 치유되었다고 할 것이므로 1심 법원은 실체판단을 하여야 하고, 상해죄가 인정되면 유죄판결을 선고하여야 한다(형사소송법 제321조, 제322조).
[사례 3 : 고소의 방식과 고소취소, 고소기간 준수여부]
A는 2017.5.10.경 경찰서에 이웃 친구인 B가 여러 사람들이 보는 앞에서 대화를 나누던 중 다투게 되어 자신에게 심한 욕설을 하여 모욕하였다며 112신고를 하였고 이에 현장에 출동한 사법경찰관 P1에게 모욕죄에 대한 고소장을 교부하였다. 그래서 P1이 A와 함께 일단 B를 임의동행으로 경찰서에 데리고 가서 사건을 경찰서 조사계에 인계하였고 담당 사법경찰관 P2가 B에 대해 신문을 하려니까 A가 P2에게 “B와 이야기할 수 있는 시간을 달라. 이야기를 해보고 고소장을 접수할 것인지를 결정하겠다”고 하여 위 고소장을 접수시키지는 않고 회수하여 갔다. 이에 대해 P2는 당직사건처리부에 ‘피의자를 모욕죄로 임의동행하였으나 고소인이 처벌을 불원하여 귀가조치’라고 기재하였다.
그런데 약 5개월이 지난 후에 A가 B를 위 모욕죄의 범행내용을 고소장으로 다시 작성하여 고소를 하였는데(이때 고소의 방식은 모두 충족된 것으로 봄), 위 고소의 적법성에 대해 검토하시오.
1. 문제의 제기
A가 처음 모욕죄 고소장을 사법경찰관에게 교부하였다가 회수한 적이 있기에 이후 고소를 한 것이 재고소의 금지에 해당하는지가 문제이므로 고소의 방식과 관련하여 위와 같은 고소장 교부 및 회수행위가 고소를 하였다가 고소취소를 한 것으로 평가될 수 있는지와 고소기간 준수여부를 살펴보아야 할 것이다.
2. 고소의 방식과 고소기간의 제한
고소란 범죄의 피해자 등 고소권자가 수사기관에 대하여 범죄사실을 신고하여 범인의 처벌을 구하는 의사표시이므로 단순한 피해사실의 신고는 고소가 아니다. 모욕죄와 같은 친고죄에 대해 고소가 취소되면 소송조건이 결여되며, 고소를 취소한 자는 다시 고소하지 못하고(형사소송법 제232조 제2항), 범인을 알게 된 날로부터 6월을 경과하면 고소하지 못한다는 제한이 따른다(형사소송법 제230조).
그런데 고소는 서면 또는 구술로써 검사 또는 사법경찰관에게 하여야 하는데(형사소송법 제237조), 만일 고소장이란 서면을 작성하여 수사기관에게 제출하는 경우에는 수사기관에 적법하게 접수되어야 하므로 판례에 의하면 고소인이 범행현장에 출동한 경찰관에게 고소장을 교부하였다고 하여도 경찰서에 도착하여 최종적으로 고소장을 접수시키지 않기로 하고 고소장을 반환받은 경우라면 고소장이 수사기관에 적법하게 수리되어 고소의 효력이 발생하였다고 할 수는 없는 것이다.6)
3. 결 론
A가 P1에게 고소장을 교부하였다고 하여도 B와 이야기를 하여보고 고소장을 접수할 것인지를 결정하겠다고 하면서 최종적으로 고소장을 접수시키지 않고 회수하였다면 P2가 경찰서의 당직사건처리부에 ‘고소인이 처벌불원하였다’고 기재하였어도 이는 고소장을 적법하게 제출하여 처벌을 희망하는 의사를 분명히 표시한 후에 고소를 취소한 것으로 볼 수 없으므로 이후 고소는 재고소의 금지에 해당되지 않으며, 범인을 알게 된 날로부터 6월을 경과하지도 않았기에 위 고소는 고소기간 내의 고소로 결국 적법하다고 하겠다.
각주)-----------------
1) 대법원 2005.1.20.자 2003모429 결정, <정식재판청구서에 첨부된 변호인선임신고서가 원본이 아닌 사본이어서 적법한 변호인선임신고서가 아니고, 변호인선임신고서 원본을 첨부하여 다시 접수한 정식재판청구서는 정식재판청구기간 이후에 제출된 것이라는 이유로 적법한 정식재판청구가 이루어지지 않았다고 한 사례>
2) 대법원 2005.1.20.자 2003모429 결정,「(1) 변호인선임신고서를 제출하지 아니한 변호인이 변호인 명의로 정식재판청구서만 제출하고, 형사소송법 제453조 제1항이 정하는 정식재판청구기간 경과 후에 비로소 변호인선임신고서를 제출한 경우, 변호인 명의로 제출한 위 정식재판청구서는 적법·유효한 정식재판청구로서의 효력이 없다할 것이고, 형사소송법 제32조 제1항은 ‘변호인의 선임은 심급마다 변호인과 연명날인한 서면으로 제출하여야 한다’고 규정하고 있는바, 위 규정에서 말하는 변호인선임신고서는 특별한 사정이 없는 한 원본을 의미한다고 할 것이고, 사본은 이에 해당하지 않는다고 할 것이다. (2) 원심결정 이유에 의하면, 원심은, 피고인은 2003.7.23. 이 사건 약식명령을 송달받았는데, 피고인의 변호인은 2003.7.30. 변호인선임신고서 사본을 첨부하여 정식재판청구서를 제1심 법원에 제출하였으나 접수담당공무원이 변호인선임신고서가 사본임을 이유로 정식재판청구서의 접수를 거절하자, 피고인의 변호인은 2003.7.31. 변호인선임신고서 원본을 첨부하여 다시 정식재판청구서를 접수한 사실을 인정한 다음, 접수담당공무원이 정식재판청구서의 접수를 거절할 권한이 없는 이상 피고인의 변호인 명의의 정식재판청구서는 2003.7.30. 제1심 법원에 제출된 것으로 보아야 할 것이나, 위 정식재판청구서에 첨부된 변호인선임신고서는 원본이 아닌 사본이어서 적법한 변호인선임신고서가 아니라고 할 것이고, 2003.7.31. 접수된 변호인선임신고서는 정식재판청구기간 이후에 제출된 것이어서, 이 사건 정식재판청구서는 정식재판청구기간 내의 정식재판청구로서의 효력이 없다고 판단하였는바, 원심의 위와 같은 판단은 위 법리에 따른 것으로서 정당하고 거기에 재항고이유가 내세우는 법리오해 등의 위법이 없다.」
3) 대법원 2014.2.13.선고 2013도9605 판결,「변호인의 선임은 심급마다 변호인과 연명날인한 서면으로 제출하여야 하므로(법 제32조 제1항) 변호인선임서를 제출하지 아니한 채 상고이유서만을 제출하고 상고이유서제출기간이 경과한 후에 변호인선임서를 제출하였다면 그 상고이유서는 적법·유효한 상고이유서가 될 수 없다.」
4) 대법원 1970.9.29.선고 69도1150 판결; 대법원 1970.7.28.선고 70도942 판결.
5) 대법원 2011.5.13.선고 2011도2233 판결,「친고죄에서 피해자의 고소가 없거나 고소가 취소되었음에도 친고죄로 기소되었다가 그 후 당초에 기소된 공소사실과 동일성이 인정되는 비친고죄로 공소장변경이 허용된 경우 그 공소제기의 흠은 치유되고, 친고죄로 기소된 후에 피해자의 고소가 취소되더라도 제1심이나 항소심에서 당초에 기소된 공소사실과 동일성이 인정되는 범위 내에서 다른 공소사실로 공소장을 변경할 수 있으며 이러한 경우 변경된 공소사실에 대하여 심리·판단하여야 하는데, 이는 반의사불벌죄에서 피해자의 ‘처벌을 희망하지 아니하는 의사표시’ 또는 ‘처벌을 희망하는 의사표시의 철회’가 있는 경우에도 마찬가지로 보아야 한다.」
6) 대법원 2008.11.27.선고 2007도4977 판결,「(1) 고소는 범죄의 피해자 기타 고소권자가 수사기관에 대하여 범죄사실을 신고하여 범인의 소추를 구하는 의사표시를 말하는 것으로서, 단순한 피해사실의 신고는 소추·처벌을 구하는 의사표시가 아니므로 고소가 아니다. 또한, 피해자가 고소장을 제출하여 처벌을 희망하는 의사를 분명히 표시한 후 고소를 취소한 바 없다면 비록 고소 전에 피해자가 처벌을 원치 않았다 하더라도 그 후에 한 피해자의 고소는 유효하다. (2) 고소인이 사건 당일 간통의 범죄사실을 신고하면서 현장에 출동한 경찰관에게 고소장을 교부하였다고 하더라도, 송파경찰서에 도착하여 최종적으로 고소장을 접수시키지 아니하기로 결심하고 고소장을 반환받은 것이라면, 고소장이 수사기관에 적법하게 수리되어 고소의 효력이 발생되었다고 할 수 없다. 나아가 고소인이 당시 피고인들에 대하여 처벌 불원의 의사를 표시하였다고 하더라도, 애초 적법한 고소가 없었던 이상, 그로부터 3개월이 지나 제기된 이 사건 고소가 재고소의 금지를 규정한 형사소송법 제232조 제2항에 위반된다고 볼 수도 없다.」
이창현 교수는...
연세대 법대 졸업, 서울북부·제천·부산·수원지검 검사
법무법인 세인 대표변호사
이용호 게이트 특검 특별수사관, 아주대 법대 교수, 사법연수원 외래교수(형사변호사실무),
사법시험 및 변호사시험 시험위원
