이창현 한국외국어대학교 법학전문대학원 교수 

[사례 1 : 진술거부권의 고지대상인 여부와 진술거부권을 고지하지 않고 작성된 조서의 증거능력]

사법경찰관 P가 야간순찰 중에 우연히 甲의 절도범행을 목격하고 현행범인으로 체포하여 경찰서로 데리고 가서 범행내용에 대해 물어보니 甲은 범행을 전면 부인하였다.
그래서 아직 범죄인지보고서를 작성하지 않은 상태에서 범행내용을 계속 신문하여 일단 진술조서로 신문내용을 작성하였다.

2. 만일 甲이 진술거부권의 고지대상이라고 가정하는 경우에 진술거부권을 고지하지 않은 상태로 甲이 절도범행을 인정하고 그에 따라 진술조서가 작성되었다고 한다면 그 진술조서의 증거능력 인정여부에 대해 검토하시오. 

1. 문제의 제기   

진술거부권의 고지대상은 피의자나 피고인인데, 甲이 현행범인체포가 되어 조사를 받았지만 아직 정식으로 범죄인지보고서가 작성되지도 않고 신문의 내용을 피의자신문조서가 아닌 진술조서로 작성되었기에 甲이 피의자의 지위에 있는지가 문제된다(사안 1).

다음으로 甲이 진술거부권의 고지대상임에도 불구하고 이를 고지하지 않은 상태에서 甲이 범행내용을 인정하여 그 내용이 조서로 작성된 경우에 그 조서가 위법수집증거가 되어 구체적으로 증거능력 인정 여부가 문제된다(사안 2).

2. 진술거부권의 고지대상인 여부

가. 진술거부권의 고지대상인 피의자의 지위

진술거부권의 고지는 진술거부권의 전제가 되는 것으로 형사소송법은 피의자에 대해서는 물론이고 피고인에 대하여도 진술거부권을 고지할 것을 명문으로 규정하고 있다(형사소송법 제244조의3, 제283조의2).

여기서 구체적으로 진술거부권 고지의 대상이 되는 피의자의 지위에 대해서 학설은 범죄인지를 실질적인 개념으로 파악하고 있는 실질설이 통설이고, 판례도 수사기관이 조사대상자에 대해 범죄혐의가 있다고 보아 실질적으로 수사를 개시하는 행위를 한 때에 인정된다며 학설과 같은 입장을 보이고 있다.1) 피의자의 개념을 실질적으로 파악하는 통설과 판례의 입장이 타당하다고 할 것이다. 

나. 사안의 경우

당시 甲에 대해 ① 범죄인지보고서가 작성되지 않은 상태이고 ② 피의자신문조서가 아닌 진술조서가 작성되어 형식상 아직 입건이 되지는 않았어도 ① 이미 절도죄로 현행범인체포가 되어 ② 범행내용을 신문받고 있었기에 범죄혐의가 있다고 보아 수사가 착수되어 실질적으로 피의자의 지위를 갖게 되었으며 진술조서의 형식에도 불구하고 실제에 있어서는 피의자신문조서로 볼 것이어서2) 甲은 진술거부권의 고지대상이 된다고 할 것이다.
따라서 수사기관에서는 甲을 신문하기 전에 진술거부권이 있음을 반드시 고지하였어야 하는 것이다.

3. 진술거부권 불고지와 진술조서의 증거능력

가. 진술거부권을 고지하지 않고 작성된 진술조서의 증거능력

진술거부권을 고지하지 아니하고 피의자에 대한 신문이 이루어지는 경우에는 당연히 그 자체가 진술거부권에 대한 침해가 되며(형사소송법 제244조의3), 이에 따라 진술거부권을 고지하지 않고 얻은 증거는 위법수집증거로서 증거능력을 부정하여야 할 것이다.

그런데 진술거부권을 고지하지 않은 상태에서 이루어진 진술내용이 자백에 해당하는 경우에 그 증거능력을 부정하는 근거에 대해서 학설은 ① 진술거부권의 고지 유무라는 형식적인 기준을 가지고 진술내용의 임의성을 판단할 수는 없다는 이유로 자백의 임의성이 인정되는 경우라도 위법수집증거배제법칙(법 제308조의2)에 의하여 자백의 증거능력을 부정해야 한다는 견해와 ② 진술거부권을 고지하지 않고 얻은 자백은 그 임의성에 의심이 있는 경우에 해당한다는 이유로 자백배제법칙(법 제309조)에 의하여 자백의 증거능력을 부정해야 한다는 견해로 나뉘고 있고, 판례는 위법수집증거배제법칙을 그 근거로 하여 위 ①의 입장을 취하고 있다.3)

검토해 보면 진술거부권을 고지하지 않았다고 하여 진술내용의 임의성이 없다고 할 수는 없겠지만 중대한 위법사유가 발생한 것은 분명하며 이에 따라 임의성에 의심이 있는 경우에 해당한다고 할 수 있고, 자백배제법칙을 위법수집증거배제법칙의 특칙으로 해석하는 입장에서 진술거부권을 고지하지 않고 얻은 자백에 한해서는 형사소송법 제309조의 자백배제법칙에 의해 증거능력을 부정하는 것이 타당하다고 하겠다.

나. 사안의 경우

甲이 절도혐의에 대해 인정하여 그 진술조서의 내용이 자백에 해당하는데 판례에 의하면 위법수집증거배제법칙에 의해 증거능력이 부정되겠으나 자백배제법칙에 의해 증거능력이 부정된다고 하겠으며, 어느 견해에 의하더라도 결과적으로 위법수집증거로서 증거능력이 부정되는 것은 동일하다.

[사례 2 : 변호인의 접견교통권 침해 여부와 그에 대한 불복]

검사 K는 아침에 집에서 나와 출근 중이던 서울시 공무원 甲을 뇌물수수죄로 긴급체포하여 검찰청에서 조사를 진행하게 되었고, 이러한 체포사실을 듣게 된 甲의 친구인 변호사 J는 甲의 변호인이 되기 위하여 급히 검찰청에 도착하여 검사 K에게 甲에 대한 변호인 접견을 신청하였다.
이에 검사 K가 변호사 J에게 지금 甲이 중요한 진술을 하고 있는 중이니 1시간 정도 후에 접견을 할 수 있다고 하고 변호인선임신고서의 제출을 요구하면서 변호인접견을 하지 못하게 하였다.
위와 같은 검사 K의 접견거부는 정당한 것인지와 만일 변호인의 접견교통권이 침해되었다고 보는 경우에 변호사 J가 취할 수 있는 불복내용에는 무엇이 있는지를 검토하시오.

1. 문제의 제기
 
체포된 피의자의 변호인이 되려는 변호사가 검사에게 접견을 신청하였는데 중요한 진술을 하고 있는 중이니 1시간 후에 접견이 가능하다고 하고 변호인선임신고서의 제출을 요구하며 접견을 거부한 것이 접견교통권의 침해에 해당하는지 여부와 만일 침해라고 보는 경우의 그 불복방법이 문제된다.

2. 접견교통권의 침해 여부와 그 불복방법

변호인의 접견교통권이란 일반적으로 변호인이 신체구속을 당한 피고인이나 피의자와 접견하고 서류 또는 물건을 수수하며 의사의 진료를 받게 할 수 있는 권리이다(형사소송법 제34조). 피의자나 피고인이 가지는 변호인과의 접견교통권은 헌법상의 기본권으로 보장되고 있으며(헌법 제12조 제4항), 변호인의 접견교통권은 위와 같이 형사소송법에 의해 보장되고 법률에 의하여 제한될 수 있는 것이긴 하지만 현행법상 아무런 제한없이 보장되고 있어서 수사기관의 처분은 물론이고 법원의 결정으로도 제한할 수가 없는 것이다. 또한 피의자의 구속이나 체포 여부 등을 구분하지 않고 변호인과의 접견교통권과 피의자신문참여권을 보장하고 있기도 하다(형사소송법 제243조의2).

따라서 수사기관이 수사상 필요하다는 이유 등으로 변호인과의 접견을 제한하는 것은 허용되지 않으며, 여기서의 변호인은 이미 변호인으로 선임된 자에 한정하지 않고 변호인이 되려는 자도 포함된다(형사소송법 제34조).

그리고 수사나 공판절차에서 수사기관이 접견교통권을 침해한 경우에는 수사기관의 ‘구금에 관한 처분’이므로 준항고에 의하여 그 직무집행지의 관할법원 또는 검사의 소속 검찰청에 대응한 법원에 그 처분의 취소 또는 변경을 청구할 수 있으며(형사소송법 제417조), 위와 같은 침해상태에서 신문이 이루어진 경우에 그 증거능력이 인정될 수가 없으며, 이는 판례의 입장이기도 하다.4)

3. 결 론

피의자의 변호인이나 변호인이 되려는 자의 체포 중인 피의자와의 접견교통권은 제한없이 보장되고 있으므로 비록 검사가 피의자로부터 중요한 진술을 듣고 있고 아직 정식 선임이 되지 않아 변호인선임신고서를 제출할 수 없는 상황이라도 접견교통권은 보장되어야 하며, 또한 검사가 피의자신문을 하는 경우에는 변호인의 피의자신문참여권도 보장되고 있기 때문에(형사소송법 제243조의2) 검사가 지금 甲이 중요한 진술을 하고 있다거나 변호인선임신고서의 제출을 요구하면서 변호인의 접견을 거부한 것은 비록 1시간 후에 가능하다고 할지라도 접견교통권의 침해가 되는 것이 분명하다.

이에 따라 변호사 J는 준항고에 의하여 취소 또는 변경을 청구할 수 있고, 이러한 침해상태에서 얻은 진술은 위법수집증거에 해당되므로 구체적으로 만일 甲이 자백을 하였다면 헌법상 보장된 기본권을 침해하여 임의성에 의심이 있는 경우이어서 자백배제법칙에 의하여 증거능력을 부정해야 할 것이고, 자백 이외에 다른 증거를 얻었다면 위법수집증거배제법칙에 의하여 증거능력을 부정해야 할 것이다.

[사례 3 : 피의자신문참여권의 침해 여부와 그에 대한 불복]

1. 문제의 제기   

甲이 검찰에 송치된 후 피의자신문을 받는 동안 甲의 변호인이 피의자신문에 참여하였다가 검사가 변호인을 퇴실시켜 피의자신문참여권을 제한한 것이 정당한 사유에 의한 제한인지 여부가 문제된다(사안 1).

그리고 피의자신문시의 변호인참여가 정당한 사유없이 제한되었다면 변호인의 피의자신문참여권이 침해된 것이기에 변호인이 참여하지 않은 상태에서 작성된 피의자신문조서는 위법수집증거로서 증거능력이 부정될 것이고 구체적으로 변호인의 입장에서 어떠한 불복방법이 있는지가 문제된다(사안 2). 

2. 피의자신문참여권에 대한 제한의 정당성 여부 검토

가. 피의자신문참여권에 대한 제한의 정당성

변호인의 피의자신문참여권이란 검사 또는 사법경찰관의 피의자신문시에 변호인이 참여할 수 있는 를 말하고 형사소송법 제243조의2에 의하여 보장되고 있으며 정당한 사유가 없는 한 제한할 수 없다.

이와 같은 변호인의 참여권을 제한할 수 있는 정당한 사유에는 수사방해, 수사기밀누설 및 증거인멸의 위험 등을 들 수 있는데, 판례에 의하면 변호인이 피의자신문을 방해하거나 수사기밀을 누설할 염려가 있음이 객관적으로 명백한 경우를 말한다고 한다.5)

나. 사안의 경우

검사가 피의자신문 중에 변호인이 甲에게 진술거부권을 행사할 수가 있다고 하고 이에 따라 甲이 실제 진술을 거부하겠다고 하였더니 변호인에게 甲과 떨어진 곳으로 옮겨 앉을 것을 요구하였는데, 진술거부권은 헌법과 형사소송법상 피의자에게 보장된 권리이므로 변호인이 피의자에게 진술거부권을 행사하도록 하였다고 하여도 이는 변호인으로서의 진실의무에 위배되는 것이 아니어서 피의자신문참여권을 제한할 정당한 사유가 되지 않는다.6) 계속해서 변호인이 옮겨 앉으라는 요구를 거절하였다는 이유만으로 퇴실까지 하게 하여 참여권을 제한한 것은 정당한 사유로 인한 제한이라고 할 수 없다고 하겠으며, 판례도 같은 입장이다.7)
따라서 검사가 위와 같은 사유로 변호인의 피의자신문참여권을 제한하는 것은 허용될 수 없다.

3. 참여권 제한에 대한 불복방법 검토

가. 변호인의 참여권 제한에 대한 불복방법

변호인의 참여권이 제한된 경우에는 형사소송법 제417조의 ‘검사 또는 사법경찰관이 변호인의 참여 등에 관한 처분에 대하여 불복이 있으면 그 직무집행지의 관할법원 또는 검사의 소속 검찰청에 대응한 법원에 그 처분의 취소 또는 변경을 청구할 수 있다’는 규정에 의해서 준항고를 할 수 있다.

나. 사안의 경우

따라서 변호인은 서울중앙지방법원에 검사의 참여권 제한처분을 취소해달라는 청구를 할 수 있으며, 위 법원은 형사소송법 제419조와 제409조에 의해 준항고에 대한 결정이 있을 때까지 변호인의 참여제한을 정지할 수 있다.

각주)-----------------
1) 대법원 2014.4.30.선고 2012도725 판결,「피의자에 대한 진술거부권의 고지는 피의자의 진술거부권을 실효적으로 보장하여 진술이 강요되는 것을 막기 위하여 인정되는 것인데, 이러한 진술거부권 고지에 관한 형사소송법의 규정내용 및 진술거부권 고지가 갖는 실질적인 의미를 고려하면 수사기관에 의한 진술거부권 고지의 대상이 되는 피의자의 지위는 수사기관이 조사대상자에 대한 범죄혐의를 인정하여 수사를 개시하는 행위를 한 때에 인정되는 것으로 봄이 상당하다. 따라서 이러한 피의자의 지위에 있지 아니한 자에 대하여는 진술거부권이 고지되지 아니하였다 하더라도 그 진술의 증거능력을 부정할 것은 아니다.」; 대법원 2011.11.10.선고 2010도8294 판결, <甲은 외국인투자촉진법에 의한 신고와 관련하여 허위의 서류를 직접 제출한 자이고 피고인 乙은 이를 대행해 준 자인데, 검사가 사전조사를 거쳐 허위의 외국인투자라는 정황들을 포착한 후에 乙로부터 甲의 인적사항을 제출받아 甲을 참고인으로 소환하여 진술거부권을 고지하지 않은 채 참고인 진술조서를 작성한 경우에 검사가 甲을 소환, 조사한 것은 甲의 범죄혐의가 있다고 보아 수사를 개시하는 행위를 한 것이므로 그 진술조서는 실질적으로 피의자신문조서와 같아서 진술거부권을 고지하지 않은 이상 위법수집증거로서 증거능력을 인정할 수 없다고 한 사례>; 대법원 2010.6.24.선고 2008도12127 판결.   
2) 대법원 2011.11.10.선고 2011도8125 판결, <원심에서 A에 대한 진술조서에 대해 A가 피고인들과 공범으로서 실질적으로 피의자로 조사를 받았음에도 진술거부권의 고지가 없었다는 이유로 위법하게 수집된 증거이어서 증거능력이 없다고 하였으나 대법원은 A가 피고인들과 공범관계에 있을 가능성만으로 A가 이 사건의 참고인으로서 검찰 조사를 받을 당시 또는 그 후라도 검사가 A에 대한 범죄혐의를 인정하고 수사를 개시하여 A가 피의자의 지위에 있게 되었다고 단정할 수 없었다며 A에 대해 진술거부권의 고지가 없었다고 하여도 위 진술조서가 위법하게 수집된 증거로 볼 수 없다고 판단한 사례>
3) 대법원 2011.11.10.선고 2010도8294 판결,「피의자의 진술을 녹취 내지 기재한 서류 또는 문서가 수사기관에서의 조사과정에서 작성된 것이라면, 그것이 ‘진술조서, 진술서, 자술서’라는 형식을 취하였다고 하더라도 피의자신문조서와 달리 볼 수 없고, 한편 형사소송법이 보장하는 피의자의 진술거부권은 헌법이 보장하는 형사상 자기에 불리한 진술을 강요당하지 않는 자기부죄거부의 권리에 터잡은 것이므로 수사기관이 피의자를 신문함에 있어서 피의자에게 미리 진술거부권을 고지하지 않은 때에는 그 피의자의 진술은 위법하게 수집된 증거로서 진술의 임의성이 인정되는 경우라도 증거능력이 부인되어야 한다.」; 대법원 2009.8.20.선고 2008도8213 판결.
4) 대법원 1990.9.25.선고 90도1586 판결,「헌법상 보장된 변호인과의 접견교통권이 위법하게 제한된 상태에서 얻어진 피의자의 자백은 그 증거능력을 부인하는 유죄의 증거에서 실질적이고 완전하게 배제하여야 하는 것인바, 피고인이 구속되어 국가안전기획부에서 조사를 받다가 변호인의 접견신청이 불허되어 이에 대한 준항고를 제기중에 검찰로 송치되어 검사가 피고인을 신문하여 제1회 피의자신문조서를 작성한 후 준항고절차에서 위 접견불허처분이 취소되어 접견이 허용된 경우에는 검사의 피고인에 대한 위 제1회 피의자신문은 변호인의 접견교통을 금지한 위법상태가 계속된 상황에서 시행된 것으로 보아야 할 것이므로 그 피의자신문조서는 증거능력이 없다.」
5) 대법원 2008.9.12.자 2008모793 결정,「변호인의 피의자신문참여권을 규정한 형사소송법 제243조의2 제1항에서 ‘정당한 사유’란 변호인이 피의자신문을 방해하거나 수사기밀을 누설할 염려가 있음이 객관적으로 명백한 경우 등을 말하는 것이므로, 수사기관이 피의자신문을 하면서 위와 같은 정당한 사유가 없는데도 변호인에 대하여 피의자로부터 떨어진 곳으로 옮겨 앉으라고 지시를 한 다음 이러한 지시에 따르지 않았음을 이유로 변호인의 피의자신문참여권을 제한하는 것은 허용될 수 없다.」
6) 대법원 2007.1.31.자 2006모657 결정,「변호사인 변호인에게는 변호사법이 정하는 바에 따라서 이른바 진실의무가 인정되는 것이지만, 변호인이 신체구속을 당한 사람에게 법률적 조언을 하는 것은 그 권리이자 의무이므로 변호인이 적극적으로 피고인 또는 피의자로 하여금 허위진술을 하도록 하는 것이 아니라 단순히 헌법상 권리인 진술거부권이 있음을 알려 주고 그 행사를 권고하는 것을 가리켜 변호사로서의 진실의무에 위배되는 것이라고는 할 수 없다.」
7) 대법원 2008.9.12.자 2008모793 결정.

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