임광주 한양대학교 법학전문대학원 교수
1. 공동수뢰죄의 성립
형법 제129조 1항은 공무원 또는 중재인이 그 직무에 관하여 뇌물을 수수, 요구 또는 약속하면 수뢰죄로 처벌한다. 여기에서의 뇌물은 직무와 관련성이 있으면서 직무행위와 대가관계성이 있는 것으로서 부당한(즉, 법적 근거가 없어 정당성이 없는) 이익을 뜻한다.
제129조 1항은 직무에 관하여 뇌물을 수수, 요구 또는 약속하는 행위를 수뢰죄의 행위로 규정하고 있다. 그러므로 뇌물을 수수하는 행위, 요구하는 행위 또는 약속하는 행위들 가운데 어느 하나의 행위만 있으면 수뢰죄가 성립한다. 이러한 수뢰죄의 행위를 행위자 자신이 하는 경우뿐만 아니라, 행위자의 직접적인 행위로 간주될 수 있는 다른 사람이 하는 경우에도 수뢰죄가 성립할 수 있다. 예컨대, 수뢰죄의 행위자 대신 그의 대리인 또는 심부름꾼, 그와 경제적 생활을 공동으로 하거나 경제적 이해관계를 함께 지는 자가 수뢰죄의 행위를 하면, 이 행위는 수뢰죄의 행위자가 직접적으로 하는 행위로 간주된다. 이러한 자는 제130조의 제삼자뇌물제공죄에서 말하는 제3자가 될 수 없다. 제130조의 제3자는 제삼자뇌물제공죄의 행위자로부터 독립하여 뇌물에 대한 배타적인 전속적 영득행위 또는 이득행위를 할 수 있는 자이어야 하기 때문이다.
형법 제129조 1항은 뇌물을 수수, 요구 또는 약속하는 행위를 공무원 또는 중재인이 단독으로 하는 경우를 전제로 하여 규정하고 있으므로, 제129조 1항의 수뢰죄는 단독의 수뢰죄이다. 그러므로 공무원 또는 중재인이 공동으로 뇌물을 수수, 요구 또는 약속하는 행위를 하면, 형법 제30조에 의해 공동의 수뢰죄로(즉, 수뢰죄의 공동정범으로) 처벌된다.
형법 제30조(공동정범)는 “2인 이상이 공동하여 죄를 범한 때에는 각자를 그 죄의 정범으로 처벌한다”고 규정하고 있는데, 이는 여러 사람이 나누어 맡아 하기로 (명시적 또는 묵시적으로) 합의한 그 각자의 역할행위를 수행하여 죄를 범한 때에는 각자를 그 죄의 공동정범으로서 그 죄의 정범에 법정된 형과 똑같은 형으로 처벌한다는 뜻으로 해석된다. 이때 합의로 분담한 역할행위는 공동하여 범할 죄의 행위를 하기 위해 서로 나누어 맡은 역할행위이므로, 공동하여 범할 죄의 행위 그 전부 또는 일부일 수도 있고, 그 행위가 아닌 다른 행위일 수도 있다.
그러므로 공무원 또는 중재인이 뇌물을 수수, 요구 또는 약속하는 행위를 하기 위해 서로 나누어 맡은 역할행위(예컨대, 만남을 주선하는 행위, 지원을 부탁하는 행위, 지원계약을 체결하는 행위, 지원을 받는 행위 따위)를 각자 하여 수뢰행위에 이르면, 공동으로 수뢰죄의 행위를 한 것이 되어 형법 제30조에 의해 공동의 수뢰죄가(즉, 수뢰죄의 공동정범이) 성립한다. 그리고 수뢰죄의 행위를 각 공동행위자 자신이 하는 경우뿐만 아니라, 각 공동행위자의 직접적인 행위로 간주될 수 있는 다른 사람이 수뢰죄의 행위를 하는 경우에도 그 각 공동행위자의 수뢰행위가 되어 공동수뢰죄가 성립할 수 있다.
형법 제33조(공범과 신분)의 본문은 “신분관계로 인하여 성립될 범죄에 가공한 행위는 신분관계가 없는 자에게도 전3조의 규정을 적용한다”고 규정하고 있으므로, 신분관계로 인하여 성립될 범죄에 가공하는 행위들 가운데 하나로서 신분관계가 없는 자가 신분관계가 있는 자와 공동으로 그러한 죄를 범한 때에는 신분관계가 없는 자에게도 전3조들 가운데 제30조가 적용되어 그러한 죄의 공동정범으로 처벌된다. 그러므로 ‘공무원 또는 중재인’이라는 신분관계로 인하여 성립될 범죄인 수뢰죄를 그 신분관계가 모두 있는 여러 사람 또는 신분관계가 일부만 있는 여러 사람이 그러한 수뢰죄를 저지르기 위한 역할행위들을 나누어 맡아 하기로 합의하고, 그 나누어 맡은 자신의 역할행위를 각자 수행하여 수뢰죄를 저지르는 때에는, 공동으로 수뢰죄를 저지르는 것이 되어 (제30조를 적용하는) 제33조의 본문에 따라 각자에게 공동의 수뢰죄가 성립한다.
2. 공동수뢰죄의 법정형
공동수뢰죄가 성립할 때 그 공동수뢰죄에 대한 법정형은 제30조에 따라 제129조 1항의 단독수뢰죄에 규정된 법정형과 똑같은 형, 즉 5년 이하의 징역 또는 10년 이하의 자격정지이다.
그런데 형법 제33조(공범과 신분) 단서는 공동범, 교사범, 종범에 있어서 행위자 각자에게 형량을 가감시키는 신분이 있는지에 따라 형량을 가감하여 처벌하도록 규정하고 있다. 이러한 제33조의 단서는, 신분에 속하지는 않지만 형량을 가감시키는 신분처럼 형량을 가감시키는 그 밖의 사유에 있어서도 이것이 있는지에 따라 형량이 가감된다는 뜻으로 유추 해석된다. 예컨대, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제2조(뇌물죄의 가중처벌) 1항에 규정된 뇌물의 가액은 신분에 속하지는 않지만 형가감적 신분처럼 형량을 가감시키는 사유이다. 그러므로 공동수뢰죄에 의한 수뢰액이 위 특가법 제2조에 규정된 뇌물가액에 해당하면 수뢰죄를 공동으로 저지르는 행위자는 모두 형법 제33조 단서(의 유추해석)에 따라 위 특가법 제2조가 규정하는 뇌물가액에 따른 법정형과 똑같은 형으로 가중 처벌된다. 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제2조(뇌물죄의 가중처벌) 1항 1호는 수수, 요구, 또는 약속한 뇌물의 가액이 1억원 이상인 경우에는, 무기 또는 10년 이상의 징역으로 가중 처벌한다.
3. 대통령과 그 최측근에게 성립하는 공동뇌물수수죄와 가중형
대통령과 그 최측근이 최측근과 경제적 생활을 공동으로 하는 자녀가 기업체로부터 경제적 지원을 받도록 하기 위해 기업체의 임직원을 만나 기업체의 민원을 해결해주기 위한 특혜를 줄 것을 대통령으로서 약속하면서 경제적 지원을 부탁하는 일은 대통령이 맡고, 임직원과 접촉하여 경제적 지원이 구체적으로 시행되게끔 하는 일과 최측근 본인이 경제적 지원을 수수하거나 자신의 자녀 또는 자신의 개인회사가 수수하게끔 하는 일은 최측근이 맡기로 (명시적 또는 묵시적으로) 합의한 다음, 이에 따라 실제로 대통령은 기업체의 임직원을 만나 기업체에 대한 특혜를 약속하면서 경제적 지원을 부탁하여 경제적 지원의 약속을 받아내고, 최측근은 기업체와 경제적 지원에 관한 계약을 맺어 자신의 자녀가 경제적 지원을 수수하게끔 한 때에는, 다음과 같이 공동의 뇌물수수죄가 성립한다.
기업체의 경제적 지원은 대통령이 권한을 행사할 수 있는 직무의 범위에서 줄 수 있는 특혜와 관련되는 것이므로 공무원의 직무와 관련성이 있고, 대통령이 그 직무상의 권한을 행사하여 주는 특혜에 대한 대가로서 이루어진 것이므로 특혜를 제공하는 직무행위와 대가관계성이 있다. 그리고 기업체가 특혜를 받기 위해 제공하는 경제적 지원은 법적 근거가 없어 정당성이 없으므로 부당한 이익이 된다. 따라서 기업체의 경제적 지원은 제129조의 뇌물에 해당한다.
그런데 대통령과 최측근 가운데 어느 누구도 기업체가 제공하는 경제적 지원을 수수하지 않고, 그 대신 최측근의 자녀가 경제적 지원을 수수하였다. 그러나 최측근의 자녀는 최측근에 의해 경제적으로 뒷받침을 받고 있는 이상 최측근과 경제적 생활을 공동으로 하는 자이므로, 자녀가 경제적 지원을 수수하는 행위는 최측근이 경제적 지원을 직접 수수하는 행위로 간주되어 최측근의 뇌물수수행위가 성립한다. 이는 공동의 뇌물수수행위자들 가운데 최측근이 자녀를 통해서 뇌물을 수수하는 행위를 자신의 역할행위로서 수행한 것이다. 이에 대해 대통령은 기업체에게 특혜를 약속하고 경제적 지원을 부탁하는 행위를 자신의 역할행위로서 수행한 것이다. 그러므로 대통령과 최측근은 뇌물수수행위에 이르게 한 각자 맡은 자신의 역할행위를 모두 수행함으로써 공동하여 뇌물수수행위를 한 것이 된다. 그리고 대통령이 공무원인 것과는 달리 최측근은 공무원이 아니지만, 공무원인 대통령과 뇌물수수행위를 하기 위한 역할행위를 나누어 맡아 하기로 합의하고 자신의 역할행위를 했기 때문에 제33조의 본문에 따라 공동의 뇌물수수죄로 처벌될 수 있다. 따라서 대통령과 최측근 각자에게 (제30조를 적용하는) 제33조의 본문에 따라 공동의 뇌물수수죄가 성립한다. (만일, 최측근의 자녀가 아니라, 최측근의 개인회사가 기업체가 제공하는 경제적 지원을 실제로 수수한 경우에는, 최측근이 직접 뇌물수수행위를 한 것으로 되고, 이렇게 최측근이 자신의 개인회사를 통해 뇌물을 수수한 행위는 대통령과 나누어 맡은 자신의 역할행위로서 수행한 것이므로 각자의 역할행위를 수행한 대통령과 최측근 각자에게 공동의 뇌물수수죄가 성립한다).
대통령과 최측근 각자에게 공동뇌물수수죄가 성립하면, 각자는 제30조에 따라 제129조 1항의 단독뇌물수수죄에 규정된 법정형과 똑같은 형으로, 즉 5년 이하의 징역 또는 10년 이하의 자격정지로 처벌된다. 그러나 공동뇌물수수죄에 의한 수뢰액이 1억원 이상인 경우에는, 형법 제33조 단서(의 유추해석)에 따라 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제2조 1항에 규정된 무기 또는 10년 이상의 징역과 똑같은 형으로 가중 처벌된다.
이와 같이 공동의 뇌물수수행위가 있어서 공동뇌물수수죄가 성립하여 가중 처벌되는 것과 마찬가지로, 공동의 뇌물수수행위 대신 공동의 뇌물요구행위 또는 뇌물약속행위가 있어서 공동뇌물요구죄 또는 공동뇌물약속죄가 성립하는 경우에도 위의 공동뇌물수수죄처럼 가중 처벌될 수 있다.
