신호진 법학박사, 한림법학원 강사, 고려사이버대학교 겸임교수

1. 죄형법정주의에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 블로그 등 사적 인터넷 게시공간의 운영자가 게시공간에 게시된 이적표현물인 타인의 글을 삭제할 권한이 있는데도 이를 삭제하지 않고 그대로 둔 경우, 그 운영자의 행위를 ｢국가보안법｣ 제7조 제5항의 ‘소지’로 보는 것은 유추해석금지원칙에 반한다.

② 구 ｢특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률｣ 제5조 제1항 제3호에서 부착명령청구 요건으로 정한 ‘성폭력범죄를 2회 이상 범하여(유죄의 확정판결을 받은 경우를 포함한다)’에 ‘｢소년법｣에 의한 보호처분을 받은 전력’이 포함된다고 보는 것은 유추해석금지원칙에 반하지 않는다.

③ ｢가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법｣이 정한 사회봉사명령은 형사처벌 대신 부과되는 것으로서 가정폭력범죄를 범한 자에게 의무적 노동을 부과하고 여가시간을 박탈하여 실질적으로 신체적 자유를 제한하게 되므로, 이에 대해서는 형벌불소급원칙이 적용된다.

④ 구 ｢청소년의 성보호에 관한 법률｣ 제16조의 반의사불벌죄의 경우 성범죄의 피해자인 청소년에게 의사능력이 있는 이상, 그 청소년의 처벌희망 의사표시의 철회에 법정대리인의 동의가 필요하다고 보는 것은 유추해석금지원칙에 반한다.

⑤ ｢도로교통법｣ 제154조 제2호의 ‘원동기장치자전거면허를 받지 아니하고’라는 법률문언의 통상적인 의미에는 ‘운전면허를 받았으나 그 후 운전면허의 효력이 정지된 경우’가 포함된다고 해석할 수 없다.

《해설》
① ○ : 大判 2010도8336. <형법요론, 35면>

② × : ‘특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률’ 제5조 제1항 제3호는 검사가 전자장치 부착명령을 법원에 청구할 수 있는 경우 중의 하나로 ‘성폭력범죄를 2회 이상 범하여(유죄의 확정판결을 받은 경우를 포함한다) 그 습벽이 인정된 때’라고 규정하고 있는데,…피부착명령청구자가 소년법에 의한 보호처분을 받은 전력이 있다고 하더라도, 이는 유죄의 확정판결을 받은 경우에 해당하지 아니함이 명백하므로,…위 규정에서 정한 ‘성폭력범죄를 2회 이상 범한 경우’에 해당하지 않는다(大判 2011도15057, 전원합의체 판결). <형법요론, 35면>

③ ○ : 大決 2008어4. <형법요론, 22면>

④ ○ : 大判 2009도6058 전원합의체 판결. <형법요론, 32면>

⑤ ○ : 大判 2011도7725. <형법요론, 35면>

정답 ②

2. 다음 <사례>에 대하여 형의 선택 및 가중, 감경을 할 경우 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

甲은 2011. 3. 2. 사기죄로 징역 2년을 선고받아 2012. 11. 5. 그 형의 집행을 종료하였다. 甲은 다시 2015. 6. 2. 사기죄를 범한 후 도피 중 2016. 6. 7. 강도상해죄를 범하고 체포되어 위 두 죄로 기소되었다. 법원은 공소사실을 모두 유죄로 인정하고 제1심 판결을 선고하면서 작량감경을 하고, 특히 강도상해죄를 범할 당시 심신미약의 상태였음을 인정한다. ※ ｢형법｣ 제337조 강도상해죄의 법정형은 무기 또는 7년 이상의 징역이고, ｢형법｣ 제347조 사기죄의 법정형은 10년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금이다. ※ 이 사례에서 제시된 것 외의 다른 가중, 감경 사유는 없다.

① 강도상해죄에 대하여 무기징역을 선택하고 사기죄에 대하여 징역형을 선택할 경우, 처단형의 장기는 20년이다.

② 강도상해죄에 대하여 무기징역을 선택하고 사기죄에 대하여 징역형을 선택할 경우, 처단형의 단기는 10년이다.

③ 두 개의 죄에 대하여 모두 유기징역을 선택할 경우, 처단형의 장기는 15년이다.

④ 두 개의 죄에 대하여 모두 유기징역을 선택할 경우, 처단형의 단기는 3년 6개월이다.

⑤ 강도상해죄에 대하여 유기징역을 선택하고 사기죄에 대하여 벌금형을 선택할 경우, 벌금형 처단형의 다액은 500만 원이다.

《해설》
① × : 1) 2015. 6. 2. 범한 사기죄는 그 이전에 범한 사기죄에 대한 형의 집행을 종료한 후 3년 내에 범한 것이므로 누범에 해당한다. 누범의 형은 그 죄에 정한 형의 장기의 2배까지 가중하므로(형법 제35조 제2항) 이 경우 사기죄의 형은 20년 이하의 징역이 된다. 한편 2) 강도상해죄는 누범은 아니고, 선택한 무기징역에 대해서 심신미약자 감경을 해야 하는데, 무기징역 또는 무기금고를 감경할 때에는 10년 이상 50년 이하의 징역 또는 금고로 하므로(형법 제55조 제1항 제2호) 강도상해죄의 형은 10년 이상 50년 이하의 징역이 된다. 3) 사기죄와 강도상해죄는 동시적 경합범인데, 각죄에 정한 형이 사형 또는 무기징역이나 무기금고 이외의 동종의 형인 때에는 가장 중한 죄에 정한 장기 또는 다액에 그 2분의 1까지 가중하지만(형법 제38조 제1항 제2호), 유기징역·유기금고는 가중시 그 정도는 50년까지로 해야 하므로(형법 제42조 단서), 이 경우의 가중형은 10년 이상 50년 이하의 징역이 된다. 4) 마지막으로 10년 이상 50년 이하의 징역에 대해서 작량감경을 해야 하는데, 작량감경은 법률상의 감경례에 준해서 감경하고(大判 64도454), 유기징역 또는 유기금고를 감경할 때에는 그 형기의 2분의 1로 하므로(형법 제55조 제1항 3호) 최종적인 처단형은 5년 이상 25년 이하의 징역이 된다. 따라서 처단형의 장기는 25년이다.

② × : 처단형의 단기는 5년이다.

③ ○ : 두 개의 죄에 대하여 모두 유기징역을 선택할 경우, 1) 사기죄에 대해서 누범가중을 한 형은 20년 이하의 징역이고, 강도상해죄에 대해서 심신미약자 감경을 한 형은 3년 6월 이상 15년 이하의 징역이 된다. 2) 양죄를 동시적 경합범으로 가중할 경우에는 3년 6월 이상 30년 이하의 징역이 된다. 3) 이에 대해서 작량감경을 하면 1년 9월 이상 15년 이하의 징역이 최종적인 처단형이 된다. 따라서 처단형의 장기는 15년이다.

④ × : 처단형의 단기는 1년 9월이다.

⑤ × : 1) 벌금형의 하한은 5만 원이므로 사기죄의 벌금형은 5만 원 이상 2천만 원 이하이고, 법정형 중 벌금형을 선택한 경우에는 누범가중을 할 수 없으므로(大判 82도1702) 사기죄에 대한 형은 그대로 5만 원 이상 2천만 원 이하의 벌금이 된다. 2) 이 형과 강도상해죄에 대해서 심신미약자 감경을 한 형인 3년 6월 이상 15년 이하의 징역을 동시적 경합범으로 처리해야 하는데, 각죄에 정한 형이 무기징역이나 무기금고 이외의 이종의 형인 때에는 병과하므로(형법 제38조 제1항 제3호) 사기죄에 대해서는 5만 원 이상 2천만 원 이하의 벌금을, 강도상해죄에 대해서는 3년 6월 이상 15년 이하의 징역을 각각 선고해야 한다. 3) 마지막으로 작량감경을 하면 사기죄는 2만 5천 원 이상 1천만 원 이하의 벌금이, 강도상해죄는 1년 9월 이상 7년 6월 이하의 징역이 최종적인 처단형이 된다. 따라서 벌금형 처단형의 다액은 1천만 원이다. <이상 형법요론, 562면 이하 참조>

정답 ③

3. 착오에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 아내 甲이 밤늦게 담을 넘어 오던 남편 A를 도둑으로 착각하고 상해를 가한 경우, 엄격책임설은 ｢형법｣ 제16조를 적용하여 착오에 과실이 있으면(즉, 정당한 이유가 없으면) 甲에게 과실치상죄의 성립을 인정한다.

② 소매치기 甲녀가 도주 중 행인 乙에게 강간범이 쫓아온다고 거짓말하여 이를 믿은 乙로 하여금 甲 자신을 추격해오던 피해자에게 상해를 가하게 한 경우, 소극적구성요건표지이론 및 구성요건착오유추적용설에 따르면 甲에게 상해죄의 교사범이 성립한다(단, 乙에 대한 甲의 우월적 의사지배는 부정되고, 제한종속형식에 따름).

③ 甲은 乙에게 A를 살해하라고 교사하였으나 乙이 B를 A로 착각하여 B를 살해한 경우, 甲에게 객체의 착오를 인정하는 견해에 따르면 甲에게는 B에 대한 살인죄의 교사범이 성립한다.

④ 甲은 살해의 고의로 A의 머리를 둔기로 가격한 후 A가 실신하자 죽었다고 생각하고 죄적인멸을 위해 A를 매장했으나 A는 매장으로 질식사한 경우, 甲에게 살인미수죄와 과실치사죄의 상상적 경합이 인정된다.

⑤ 甲은 乙에게 A에 대한 강도를 교사하였으나 乙이 강간을 한 경우, 甲에게는 강간죄의 교사범이 아니라 강도죄의 교사범이 성립한다.

《해설》

① × : 위법성조각사유의 전제사실에 대한 착오의 경우에 엄격책임설은 이 경우 행위자는 구성요건적 사실 그 자체는 인식했으므로 구성요건적 고의는 조각될 수 없고, 다만 착오로 인하여 위법성을 인식하지 못한 것이므로 금지착오의 문제로 보아야 한다는 견해이다. 따라서 사안의 경우 착오에 정당한 이유가 없으면 고의가 인정되어 상해죄가 성립한다. <형법요론, 348면>

② × : 소매치기 피해자의 甲녀에 대한 현행범인 체포(형사소송법 제212조)는 법령에 의한 정당행위이므로 적법한 행위이다. 따라서 피해자를 강간범으로 오인한 행인 乙의 행위는 위법성조각사유의 전제사실에 대한 착오에 해당한다. 이에 대해서 소극적구성요건표지이론 및 구성요건착오유추적용설은 불법고의의 조각을 인정하므로 乙의 행위는 고의범인 상해죄의 구성요건해당성이 부정된다. 한편 제한종속형식은 정범의 행위가 고의범의 구성요건에 해당하고 위법해야만 이에 종속해서 공범이 성립할 수 있다는 견해인데, 乙의 행위는 고의범인 상해죄의 구성요건에 해당하지 않으므로 甲에게는 상해죄의 교사범이 성립할 수 없다. <형법요론, 348면>

③ ○ : 구체적 사실의 착오 중 객체의 착오에 대해서는 구성요건적 착오에 관한 구체적 부합설, 법정적 부합설, 추상적 부합설 모두 발생사실에 대한 고의를 인정한다. 따라서 甲에게는 발생사실인 B에 대한 살인죄의 교사범이 성립한다. <형법요론, 471면>

④ × : 개괄적 고의 사례에 대해서 판례는 “전 과정을 개괄적으로 보면 피해자의 살해라는 처음에 예견된 사실이 결국은 실현된 것으로서 피고인들은 살인죄의 죄책을 면할 수 없다(大判 88도650).”는 입장이다. 이에 따르면 甲에게는 살인기수가 성립한다. <형법요론, 184면>

⑤ × : 피교사자가 교사받은 범죄와 전혀 이질적인 범죄를 실행한 질적 초과에서 그 착오가 본질적인 경우에는 실행한 범죄에 대해서는 교사범이 성립하지 않고, 효과 없는 교사(형법 제31조 제2항)로서 교사한 범죄의 예비·음모의 처벌규정이 있는 경우에 한하여 교사한 범죄의 예비·음모로 처벌된다. 따라서 甲은 강도예비·음모죄로 처벌된다. <형법요론, 472면>

정답 ③

4. 공범에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

ㄱ. 제한종속형식에 의할 경우 위법성이 조각되는 행위를 교사·방조한 경우에는 공범이 성립될 가능성이 없다. ㄴ. 진정 부작위범의 공동정범은 부작위자들에게 공통된 작위의무가 부여되어 있지 않아도 성립할 수 있다. ㄷ. ｢형법｣ 제31조 제1항은 교사범이 그 성립과 처벌에 있어서 정범에 종속한다는 일반적인 원칙을 선언한 것에 불과한 것으로, 신분관계로 인하여 형의 경중이 있는 경우에 신분이 있는 자가 신분이 없는 자를 교사하여 죄를 범하게 한 때에는 ｢형법｣ 제33조 단서가 ｢형법｣ 제31조 제1항에 우선하여 적용된다. ㄹ. 매도, 매수와 같이 2인 이상의 서로 대향된 행위의 존재를 필요로 하는 관계에 있어서는 매도인에게 따로 처벌규정이 없는 이상 매도인의 매도행위는 그와 대향적 행위의 존재를 필요로 하는 상대방의 매수범행에 대하여 공범이나 방조범관계가 성립되지 아니한다.

① ㄱ, ㄴ        ② ㄱ, ㄹ        ③ ㄴ, ㄷ        ④ ㄷ, ㄹ        ⑤ ㄱ, ㄷ, ㄹ

《해설》
ㄱ. ○ : 제한적 종속형식은 정범의 행위가 구성요건에 해당하고 위법하면 유책하지 않은 경우에도 공범이 성립한다는 종속형식이다(통설). 따라서 위법성이 조각되는 행위를 교사·방조한 경우에는 공범이 성립될 수 없다. <형법요론, 418면>

ㄴ. × : 부작위범 사이의 공동정범은 다수의 부작위범에게 공통된 의무가 부여되어 있고 그 의무를 공통으로 이행할 수 있을 때에만 성립한다(大判 2008도89). <형법요론, 135면>

ㄷ. ○ : 大判 93도1002. <형법요론, 496면>

ㄹ. ○ : 大判 84도2747; 大判 87도2451; 大判 2001도5158. <형법요론, 410면>

정답 ⑤

5. 다음 설명 중 甲의 행위가 위법성이 조각되는 경우를 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

ㄱ. 甲이 군무기피의 목적이 있었으나 국군보안사령부의 민간인에 대한 정치사찰을 폭로한다는 명목으로 군무를 이탈한 경우 ㄴ. 甲이 乙과 말다툼을 하던 중 乙이 건초더미에 있던 낫을 들고 반항하자 乙로부터 낫을 빼앗아 그 낫으로 乙의 가슴, 배, 왼쪽 허벅지 부위 등을 수차례 찔러 乙이 사망한 경우 ㄷ. 甲은 자신의 아파트로 찾아와 소란을 피우는 친구 乙에게 출입문을 열어주었으나, 乙이 신발을 신은 채 거실로 들어와 함께 온 아들과 합세하여 남편과의 불륜관계를 추궁하며 자신을 구타하자, 그로부터 벗어나기 위해 손을 휘저으며 발버둥을 치는 과정에서 乙에게 상해를 가한 경우 ㄹ. 변호사 甲은 참고인 조사를 받는 줄 알고 검찰청에 자진출석한 자신의 사무장 乙을 합리적 근거 없이 검사가 긴급체포하자 이를 제지하는 과정에서 검사에게 상해를 가한 경우 ㅁ. 甲이 乙의 개가 자신의 애완견을 물어뜯는 공격을 하자 소지하고 있던 기계톱으로 乙의 개를 절개하여 죽인 경우

① ㄱ, ㄴ         ② ㄴ, ㅁ         ③ ㄷ, ㄹ         ④ ㄱ, ㄷ, ㄹ         ⑤ ㄷ, ㄹ, ㅁ

《해설》
ㄱ. × : 국군보안사령부의 민간인에 대한 정치사찰을 폭로한다는 명목으로 군무를 이탈한 행위는 정당방위나 정당행위에 해당하지 아니한다(大判 93도766). <형법요론, 231면>

ㄴ. × : 정당방위 및 과잉방위에 해당한다고 볼 수 없다(大判 2007도1794). <형법요론, 244면>

ㄷ. ○ : 위법한 공격으로부터 자신을 보호하고 이를 벗어나기 위한 사회관념상 상당성 있는 방어행위로서 위법성이 조각된다(大判 2009도12958). <형법요론, 235면>

ㄹ. ○ : 정당방위에 해당한다(大判 2006도148). <형법요론, 234면>

ㅁ. × : 피고인으로서는 자신의 진돗개를 보호하기 위하여 몽둥이나 기계톱 등을 휘둘러 피해자의 개들을 쫓아버리는 방법으로 자신의 재물을 보호할 수 있었을 것이므로 피해견을 기계톱으로 내리쳐 등 부분을 절개한 것은 피난행위의 상당성을 넘은 행위로서 형법 제22조 제1항에서 정한 긴급피난의 요건을 갖춘 행위로 보기 어려울 뿐 아니라, 그 당시 피해견이 피고인을 공격하지도 않았고 피해견이 평소 공격적인 성향을 가지고 있었다고 볼 자료도 없는 이상 형법 제22조 제3항에서 정한 책임조각적 과잉피난에도 해당하지 아니한다(大判 2014도2477). <형법요론, 253면>

정답 ③

6. 과실범에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 의사 甲이 고령의 간경변증 환자 A에게 수술과정에서 출혈 등으로 신부전이 발생하여 생명이 위험할 수 있다는 점에 대하여 설명하지 아니하고 수술하던 도중 출혈 등으로 A가 사망한 경우, A가 당해 수술의 위험성을 충분히 인식하고 있어 甲이 설명의무를 다하였더라도 A가 수술을 거부하지 않았을 것으로 인정된다면 甲의 설명의무위반과 A의 사망 사이에 인과관계가 부정된다.

② 도급인이 수급인에게 공사의 시공이나 개별 작업에 관하여 구체적으로 지시·감독하였더라도, 법령에 의하여 도급인에게 구체적인 관리·감독의무가 부여되어 있지 않다면 도급인에게는 수급인의 업무와 관련하여 사고방지에 필요한 안전조치를 해야 할 주의의무가 없다.

③ 안전배려 내지 안전관리사무에 계속적으로 종사하지 않았더라도 건물의 소유자로서 건물을 비정기적으로 수리하거나 건물의 일부분을 임대한 자는 건물에 화재가 발생하는 것을 미리 막아야 할 업무상 주의의무를 부담한다.

④ 의료사고에서 의사의 과실을 인정하기 위한 요건과 판단기준은 한의사의 그것과 다르다.

⑤ 행정상의 단속을 주안으로 하는 법규의 위반행위는 과실범 처벌규정은 없으나 해석상 과실범도 벌할 뜻이 명확한 경우에도 형법의 원칙에 따라 고의가 있어야 벌할 수 있다.

《해설》

① ○ : 피해자와 그 남편은 피고인이 수술의 위험성에 관하여 설명하였는지 여부에 관계없이 간경변증을 앓고 있는 피해자에게 이 사건 수술이 위험할 수 있다는 점을 이미 충분히 인식하고 있었던 것으로 보인다. 그렇다면 피고인이 피해자나 그 남편에게 수술의 위험성에 관하여 설명하였다고 하더라도 피해자나 그 남편이 수술을 거부하였을 것이라고 단정하기 어려우므로 피고인의 설명의무 위반과 피해자의 사망 사이에 상당인과관계가 있다는 사실이 합리적 의심의 여지가 없이 증명되었다고 보기 어렵다(大判 2014도11315). <형법요론, 196면>

② × : 법령에 의하여 도급인에게 수급인의 업무에 관하여 구체적인 관리·감독의무가 부여되어 있거나 도급인이 공사의 시공이나 개별 작업에 관하여 구체적으로 지시·감독하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 도급인에게는 수급인의 업무와 관련하여 사고방지에 필요한 안전조치를 할 주의의무가 없다(大判 2015도5545; 大判 2008도7030). 따라서 도급인이 공사의 시공이나 개별 작업에 관하여 구체적으로 지시·감독하였다는 등의 특별한 사정이 있다면 도급인에게는 수급인의 업무와 관련하여 사고방지에 필요한 안전조치를 할 주의의무가 있다. <형법요론, 666면>

③ × : 계속성을 가지지 아니한 채 단지 건물의 소유자로서 건물을 비정기적으로 수리하거나 건물의 일부분을 임대하였다는 사정만으로는 업무상과실치상죄에 있어서의 ‘업무’로 보기 어렵다(大判 2009도1040). <형법요론, 662면>

④ × : 의료사고에 있어 의료인의 과실을 인정하기 위하여서는 의료인이 결과 발생을 예견할 수 있음에도 불구하고 그 결과 발생을 예견하지 못하였고 그 결과 발생을 회피할 수 있었음에도 불구하고 그 결과 발생을 회피하지 못한 과실이 검토되어야 하고, 그 과실의 유무를 판단함에는 같은 업무와 직무에 종사하는 일반적 보통인의 주의정도를 표준으로 하여야 하며, 이에는 사고 당시의 일반적인 의학의 수준과 의료환경 및 조건, 의료행위의 특수성 등이 고려되어야 한다(大判 2005도8980). 이러한 법리는 한의사의 경우에도 마찬가지라고 할 것이다(大判 2013도16101). <형법요론, 194면>

⑤ × : 행정상의 단속을 주안으로 하는 법규라 하더라도 ‘명문규정이 있거나 해석상 과실범도 벌할 뜻이 명확한 경우’를 제외하고는 형법의 원칙에 따라 ‘고의’가 있어야 벌할 수 있다(大判 2009도9807). 따라서 해석상 과실범도 벌할 뜻이 명확한 경우에는 고의가 없어도 과실범으로 벌할 수 있다. <형법요론, 186면>

정답 ①

-> 다음호에 계속 됩니다.