2017년 제6회 변호사시험 출제경향 분석 및 총평
환경법
박대영 변호사(메가로이어스)
[제1문]
소음진동관리법에서 문제가 출제되었습니다. 3회 변호사시험에서 교통소음과 수인한도 문제가 출제된 후 3년 만이네요. 특이하게도 층간 소음에서 문제가 출제되었는데, 층간소음은 소음진동관리법 상에서는 조문이 1개밖에 없어 비중이 높은 부분은 아닙니다. 다만 최근 사회적으로 층간소음 문제가 많이 대두되고 있다는 점을 감안하여 층간소음 문제가 출제된 것으로 보입니다.
1. 乙이 丙을 상대로 층간소음의 발생을 중단할 것을 구하는 소를 제기하는 경우 법적 쟁점에 대해 묻고 있습니다. ‘중단’을 구하는 소이니 유지청구와 관련된 문제라는 것을 알 수 있습니다. 유지청구의 법적근거, 일반적인 요건을 설시해 주면 되겠습니다. 특히 위법성 이단계설에 따라 참을 한도를 판단해야 한다는 점은 유지청구와 관련해서 매우 중요한 쟁점이니 꼭 잊지말아야겠습니다. 또한 청구의 내용에 대해서도 언급해주면 더욱 좋겠습니다.
2. 이번 시험에서 가장 까다로울 수 있었던 문제로 생각됩니다. 문제에 따르면 층간소음이 발생하여 피해가 발생했을 뿐 아니라 주택건설관련법령상 기준도 지키지 못한 것으로 나타나고 있습니다. 판례에 따르면 주택건설관련 법령을 시공사는 준수해야 할 의무가 있다는 점, 구체적 건설기준이 있다하더라도 시공사는 분양계약에 따라 거주자가 통상적인 바닥충격음을 충분히 차단하여 생활에 피해가 발생하지 않도록 해야할 의무가 있다는 점 등을 이유로, 이를 준수하지 못한 시공사에게 손해배상 또는 하자담보책임을 질 의무가 있다는 것을 인정한 바 있습니다(부산지법 2008가단8030판결, 서울지법 98가합23596판결 등 참조). 이러한 법리로 문제를 해결하면 되겠습니다.
[제2문]
예상했던 대로 토양환경보전법 문제가 출제되었습니다. 많이들 예상하고 준비하셨을 내용으로 생각되는 바, 특별히 어려운 문제는 아니었을 것으로 생각됩니다.
1. 토양환경보전법상 정화책임자와 관련해서는 토양환경보전법 제10조의 4 제1항을 베이스로 문제를 해결하면 되겠습니다. 단, 제2항의 단서조항에 갑, 을, 병, 정이 포함되는 것은 아닌지를 다 검토해줘야 했겠습니다.
2. 토양환경보전법 제10조의4 제3항 및 동시행령 제5조의3에 따라 해결하면 쉽게 풀 수 있는 문제입니다. 위 규정들을 보면 법에서는 재량권 행사의 기준 정도로 규정했으나, 시행령에서는 우선순위를 정하여 그대로 명하여야 한다고 규정하고 있는바, 특별한 사항이 없는 한 시행령에 규정된 우선순위대로 정화명령이 있어야 할 것입니다. 그렇다면 정화책임자로 지목되어 명령을 받은 자는 시행령 상의 다른 선순위자가 있음을 주장, 입증하여 책임을 면할 수 있을 것입니다. 다만, 행정청 역시 위 시행령 제5조의3 제2항 단서에 해당한다는 걸 입증하여 후순위자에게 정화명령을 발할 수 있습니다. 이러한 점을 문제에서 검토해줬으면 되겠습니다.
3. 조치를 요구하였으나 행정청이 아무런 행위를 하지 않을 경우, 그에 대한 행정소송상 대응법을 묻는 문제입니다. 재량권 0으로의 수축이론에 따라 행정개입청구권(혹은 조리상 신청권) 발생하는지를 검토하고, 부작위위법확인소송으로 행정청의 부작위를 다툴 수 있는지 검토하면 되겠습니다.
