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신호진 박사의 형사법 사례형 예제 (3)
신호진  |  desk@lec.co.kr
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승인 2016.12.19  12:11:22
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신호진 법학박사, 한림법학원 강사, 고려사이버대학교 겸임교수
 

2016년도 시행 제5회 변호사시험 대비 모의시험(3)

<제 1 문>

甲(18세)과 그 친구 乙은 2015.2.22. 22:00 당구장에서 A와 당구를 치다가 A에게 계속 지게 되자 A가 자신들이 잘 모르는 술수를 쓰기 때문이라고 생각하고 공동하여 A를 폭행하자 A는 당구장 3층에 있는 화장실로 달아나 숨었는데, 甲과 乙은 숨어 있던 A를 다시 폭행하려고 甲은 화장실을 지키고, 乙은 당구치는 기구로 문을 내리치자 위협을 느낀 A는 화장실 창문 밖으로 숨으려다가 실족하여 떨어져 중상을 입었다. 당황한 甲과 乙은 자신들이 자주 가던 PC방으로 달아나서 기분도 풀 겸 게임을 하다가 2015.2.23. 01:00 다른 손님 B가 PC방에 두고 간 최신형 스마트폰과 지갑을 발견하고 함께 이를 취하여, 2015.2.23. 11:30 전당포를 찾아가 점원에게 위 스마트폰이 甲의 것이라고 말한 후 그것을 담보로 맡기고 30만 원을 받았다. 甲과 乙은 2015.2.23. 20:00 위 30만 원으로 소주 10병과 안주를 구입하여 甲의 오토바이를 타고 한강 고수부지로 간 후 여자친구 丙까지 불러내어 술을 마셨다. 즐거운 시간이 지나고 乙, 丙과 헤어진 甲은 2015.2.24. 02:30경 술에 만취된 상태로 오토바이를 운전하여 가다가 교통사고를 일으키고 의식을 잃은 채 병원 응급실로 후송되었다. 병원 응급실로 출동한 경찰관 P는 사고 시각으로부터 약 1시간 10분 후인 2015.2.24. 03:40경 법원으로부터 압수·수색 또는 검증 영장이나 감정처분허가장을 발부받지 아니한 채 甲의 아버지 C의 동의만 받고서 응급실에 의식을 잃고 누워 있는 甲으로부터 의사를 시켜 채혈을 하였으나, 위 채혈에 관하여 사후적으로라도 영장을 발부받지는 아니하였다. 

1. 甲과 乙의 죄책은? (60점) 

2. 甲이 음주운전으로 인한 도로교통법 위반으로 공소제기된 것을 전제로 다음의 물음에 답하시오.

⑴ 경찰관 P에게 甲의 동의 없는 강제채혈이 허용되는가? 또한 혈액에 대한 압수가 영장주의의 예외에 해당되는가? (16점)

⑵ 경찰관 P가 甲의 아버지 C의 동의를 얻어 채혈한 것이 적법한가? (8점)

⑶ 甲은 법정에서 음주운전에 대해서 자백을 하였는데, 압수한 혈액과 그에 대한 국립과학수사연구소의 감정의뢰회보 이외에 다른 증거가 없는 경우, 법원이 甲에 대해서 도로교통법 위반으로 유죄판결을 할 수 있는가? (16점)

<설문 1>

[1] 문제의 소재 (4점)

1) 甲과 乙에게 A에 대한 폭행치상죄의 공동정범이 성립하는지, 스마트폰 취거에 대해서는 특수절도죄가 성립하는지, 그리고 그것을 판 행위가 불가벌적 사후행위가 될 것인지가 문제된다. 또한 2) 甲이 만취상태에서 오토바이를 운전한 행위가 원인에 있어서 자유로운 행위가 될 것인지가 문제된다. 

[2] 甲의 죄책

1. A에 대한 폭행치상죄의 성립여부

⑴ 인과관계와 객관적 귀속

① 문제점(2점)   폭행치상죄(제262조)가 성립하기 위해서는 폭행과 상해 사이에 인과관계 및 객관적 귀속이 인정되어야 한다. 사안에서 상해의 결과는 A 자신의 행위로 인하여 발생한 것인데, 이처럼 결과에 이르는 과정에 다른 원인이 개입하여 최초의 원인행위와 결합하여 결과가 발생한 비유형적 인과관계의 경우에 인과관계 및 객관적 귀속이 인정될 것인지가 문제된다. 

② 학 설(3점)   다수설인 합법칙적 조건설은 이러한 경우에도 인과관계를 인정하고, 다시 결과적 가중범의 객관적 귀속 여부에 대해서는 직접성의 원칙에 의하여 판단한다. 직접성의 원칙이란 결과적 가중범에서 중한 결과는 기본범죄에 내포된 전형적인 위험의 실현이어야 하므로, 중한 결과는 중간원인을 거치지 않고 기본범죄로부터 직접 야기된 것이어야 한다는 원칙을 말한다. 이에 의하면 중한 결과가 피해자나 제3자의 과실에 의하여 발생한 경우에는 행위자는 이러한 중간개입행위를 예견할 수 있으므로 결과귀속을 인정한다. 

③ 판 례(2점)   상당인과관계설을 취하는 판례는 직접성을 인과관계의 내용으로 본다. 그리하여 “그 행위와 결과 사이에 피해자나 제3자의 과실 등 다른 사실이 개재된 때에도 그와 같은 사실이 통상 예견될 수 있는 것이라면 상당인과관계를 인정할 수 있다.”는 입장이다.

④ 사안의 검토(3점)   甲과 乙이 화장실로 달아나 숨은 A를 다시 폭행하려고 화장실 문을 부수는 상황이었다면, 甲과 乙은 다급한 A가 창문 밖으로 숨으려다가 실족하여 떨어져 중상을 입는다는 점을 예견할 수 있었다고 보는 것이 타당하다. 따라서 학설에 의하면 객관적 귀속이 인정되고, 판례에 의하면 상당인과관계가 인정된다.

⑵ 상해에 대한 예견가능성 (3점)
폭행치상죄가 성립하기 위해서는 중한 결과인 상해에 대한 예견가능성이 있어야 한다. 사안에서 甲과 乙은 A가 다급한 상황에서 창문 밖으로 숨으려다가 실족하여 떨어질 수 있고, 또한 위 화장실은 3층에 있었으므로 추락할 경우에는 중상을 입을 수 있다는 점에 대해서 예견이 가능했다고 보아야 한다. 

⑶ 결 어 (1점)
甲의 폭행과 상해 사이에 인과관계 및 객관적 귀속이 인정되고, 상해의 결과에 대해서 예견가능성이 있으므로 甲에게는 폭행치상죄가 성립한다. 

2. 스마트폰·지갑에 대한 특수절도죄의 성립여부

⑴ 문제점 (1점)
절도죄는 타인소유 및 타인점유의 재물을 객체로 한다. 甲과 乙은 합동하여 PC방에서 B가 두고 간 스마트폰과 지갑을 취득하였는데, 이 물건은 B의 소유이지만 B가 잃어버린 물건이므로 “타인의 점유”라고 할 수 있는지가 문제된다.

⑵ 형법상의 점유의 요건 (4점)
형법상의 점유란 재물에 대하여 사실상의 지배를 하고 있는 상태를 말한다. 형법상의 점유는 1) 재물에 대해서 사실상 지배하고 있는 상태인 객관적·물리적 요소, 2) 재물을 자기의 의사에 따라서 관리·지배하려는 사실상의 의사인 주관적·정신적 요소, 그리고 3) 거래계의 경험칙도 고려하여 규범적 관점에서 결정해야 한다. 

⑶ 사안의 검토 (5점)
유실물·분실물일지라도 점유자가 그 소재를 알고 다시 찾아 올 수 있는 경우에는 여전히 주인에게 점유가 인정되므로 점유이탈물이 아니다. 그러나 점유자가 그 소재를 모르는 경우에는 원칙적으로 점유이탈물이 되지만, 타인의 배타적 지배범위 내에 두고 온 물건은 그 장소의 관리자의 점유에 속한다. 따라서 사안에서 B가 PC방에 두고 간 스마트폰과 지갑은 PC방 관리자의 점유하에 있다(大判 2006도9338). 그러므로 甲과 乙이 이를 취한 행위는 2인 이상이 합동하여 타인이 점유하는 타인의 재물을 절취한 것이므로 특수절도죄(제331조 제2항)가 성립한다.

3. 스마트폰을 이용한 금원편취와 사기죄의 성립여부

⑴ 문제점 (1점)
甲은 절취한 스마트폰을 자기 것인 양 전당포 점원을 속이고 금원을 편취하였는데, 이 행위가 특수절도죄의 불가벌적 사후행위에 해당될 것인지가 문제된다.

⑵ 불가벌적 사후행위 (4점)
불가벌적 사후행위란 범죄에 의하여 획득한 위법한 이익을 확보·사용·처분하는 사후행위가 별개의 구성요건에 해당하지만 그 불법이 이미 주된 범죄에 의하여 완전히 평가되었기 때문에 별죄를 구성하지 않는 경우를 말한다. 사후행위는 주된 범죄와 동일한 보호법익, 동일한 행위객체에 대한 것이어야 한다. 따라서 다른 사람의 새로운 법익을 침해한 경우에는 불가벌적 사후행위가 될 수 없다.

⑶ 사안의 검토 (3점)
절도범인이 그 절취한 장물을 자기 것인 양 제3자를 기망하여 금원을 편취한 경우에는 장물에 관하여 소비 또는 손괴하는 경우와는 달리 제3자에 대한 관계에 있어서는 새로운 법익의 침해가 있다(大判 80도2310). 따라서 위 스마트폰 담보제공행위는 특수절도죄의 불가벌적 사후행위가 될 수 없고 별도로 사기죄(제347조)가 성립한다. 

4. 음주운전과 원인에 있어서 자유로운 행위

⑴ 문제점 (2점)
甲은 술에 만취된 상태로 오토바이를 운전하였으므로 음주운전으로 인한 도로교통법 위반죄(제148조의2, 제44조)의 구성요건에 해당하고 위법하다. 그러나 운전 당시 만취상태였으므로 형법상 심신상실(제10조 제1항) 또는 심신미약(동조 제2항)에 해당되지만, 원인에 있어서 자유로운 행위에 해당될 경우에는 책임이 조각·감경되지 않는다(제10조 제3항).

⑵ 원인에 있어서 자유로운 행위
① 의 의(2점)   원인에 있어서 자유로운 행위란 행위자가 고의 또는 과실로 자기를 심신상실 또는 심신미약의 상태에 빠지게 한 후 이러한 상태에서 범죄를 실행하는 것을 말한다. 이 경우 행위자는 책임이 감경 또는 조각되지 아니하고 제10조 제3항에 따라 행위에 대한 완전한 책임을 부담하게 된다.

② 유 형(4점)   원인에 있어서 자유로운 행위는 1) 행위자가 이미 심신장애상태에서 행할 범죄에 대한 고의를 가지고 자신의 심신장애상태를 의도적으로 야기한 후 그 상태하에서 의도했던 범죄를 실행한 경우인 고의에 의한 원인에 있어서 자유로운 행위와, 2) 행위자가 고의 또는 과실로 심신장애상태를 야기하고, 그 때 심신장애상태하에서 특정한 구성요건을 실현할 것을 예견할 수 있었거나, 과실로 심신장애상태를 야기하고 그 때 심신장애상태에서 행할 범죄에 대한 고의가 있었던 경우인 과실에 의한 원인에 있어서 자유로운 행위로 나누어진다. 실현된 결과에 대해서, 전자의 경우에는 고의범의 책임을 지고, 후자의 경우에는 과실범의 책임을 진다.

⑶ 사안의 검토 (4점)
甲은 스스로 많은 술을 구입하여 오토바이를 타고 한강 고수부지로 가서 술을 마셨다. 따라서 甲은 이미 음주시에 만취상태에서 행할 음주운전에 대한 고의를 가지고 자신의 만취상태를 의도적으로 야기한 후 그 상태하에서 의도했던 음주운전을 실행한 것이므로 이는 고의에 의한 원인에 있어서 자유로운 행위에 해당한다. 따라서 책임이 조각·감경되지 않으므로 도로교통법 위반의 책임을 져야만 한다. 

[3] 乙의 죄책

1. 폭행치상죄의 공동정범의 성립여부

⑴ 문제점 (1점)
甲과 乙이 범한 A에 대한 폭행치상죄는 결과적 가중범인데, 이 경우 고의의 기본범죄 이외에 과실에 의한 중한 결과에 대해서도 공동정범이 성립할 것인지가 문제된다.

⑵ 학 설 (2점)
i) 과실범의 공동정범도 가능하므로 공동자 전원이 중한 결과에 대하여 과실이 있는 경우에는 결과적 가중범의 공동정범이 성립한다는 긍정설과, ii) 과실범의 공동정범은 인정할 수 없으므로 고의범인 기본범죄에 대해서만 공동정범이 성립하고, 과실에 의한 중한 결과에 대해서는 동시범이 될 뿐이라는 부정설(다수설)이 대립되어 있다.

⑶ 판 례 (2점)
판례는 결과적 가중범의 공동정범은 행위를 공동으로 할 의사가 있으면 성립하고 결과를 공동으로 할 의사는 필요 없으나, 중한 결과에 대한 예견가능성이 존재할 것을 요한다고 함으로써 긍정설의 입장을 취하고 있다.

⑷ 검 토 (3점)
공동정범의 본질은 기능적 행위지배에 있고 기능적 행위지배는 공동의 범행결의에 기초한 공동의 역할분담을 의미하는데, 과실범의 경우에는 이것이 불가능하므로 과실범의 공동정범은 성립할 여지가 없다. 따라서 부정설이 타당하다. 
부정설에 의하면 중한 결과에 대해서는 공동자 각자의 과실을 개별적으로 검토하여 과실 있는 자에게만 개별적으로 결과적 가중범이 성립한다. 따라서 사안의 경우에 甲과 乙에게는 丙의 상해에 대한 예견가능성, 즉 과실이 인정되므로 甲과 乙에게는 개별적으로 폭행치상죄가 성립한다.

2. 기타의 범행 (2점)

乙은 甲과 합동하여 B의 스마트폰과 지갑을 절취하였으므로 특수절도죄가 성립하고, 절취한 스마트폰을 담보로 제공한 행위는 별도로 사기죄가 성립한다. 

[4] 결 론 (3점)

1) 甲에게는 A에 대한 폭행치상죄, B의 스마트폰과 지갑에 대해서는 특수절도죄, 스마트폰 담보제공행위에 대해서는 사기죄, 그리고 음주운전죄가 성립하고, 모두 실체적 경합의 관계에 있다. 2) 乙에게도 甲과 동일하게 폭행치상죄, 특수절도죄, 사기죄가 성립하고, 모두 실체적 경합의 관계에 있다.

<설문 2-⑴>

[1] 문제의 제기 (2점)

1) 甲은 의식불명상태여서 혈액채취에 대한 甲의 동의를 기대할 수는 없는 상황인데, 甲의 동의 없는 강제채혈이 가능한가가 문제된다. 2) 경찰관 P는 영장 없이 채혈을 하였는데, 이에 대해서 영장주의의 예외가 인정될 것인지가 문제된다. 

[2] 강제채혈의 허용여부

1. 강제채혈

⑴ 의 의 (1점)
강제채혈이란 수사기관이 상대방의 동의 없이 혈액을 강제로 채취하는 강제처분을 말한다. 강제채혈은 상대방의 신체의 안전과 인격의 존엄성을 침해할 수 있으므로 엄격한 요건하에서만 허용된다는 것이 통설·판례의 입장이다.

⑵ 허용요건 (2점)
강제채혈은 1) 증거보전의 필요성이 있어야 하고, 2) 증거로서의 중요성이 있으며, 3) 대체수단이 존재하지 않고, 4) 의사에 의하여 의학적으로 상당하다고 인정되는 방법으로 행해져야 한다.

⑶ 절 차 (2점)
① 학 설   강제채혈에는 i) 검증영장과 감정처분허가장을 요한다는 견해와, ii) 압수·수색영장과 감정처분허가장을 요한다는 견해가 대립되어 있다. 생각건대, 체내물의 강제채취는 신체 내부의 물질에 대한 점유의 획득과 그 물질에 대한 감정인의 분석을 내용으로 하므로 ii)설이 타당하다. 

② 판 례   수사기관이 피의자의 동의 없이 피의자의 혈액을 취득·보관하는 행위는 법원으로부터 감정처분허가장을 받아 “감정에 필요한 처분”으로도 할 수 있지만, “압수”의 방법으로도 할 수 있다는 입장이다.

2. 사안의 검토 (2점)

혈중 알코올은 시간경과에 따라 체내에서 분해되어 사라지게 되므로 채혈의 필요성이 있고, 음주운전사건에서 혈중 알코올 농도는 증거로서의 중요성이 있으며, 의식이 없는 甲에게 호흡측정기를 사용할 수는 없으므로 대체수단이 존재하지 않고, 의사에 의하여 의학적으로 상당하다고 인정되는 방법으로 행해졌으므로 일응 강제채혈의 허용요건은 충족했다고 볼 수 있다. 그러나 경찰관 P는 아무런 영장 없이 채혈을 하였으므로 절차의 적법성이 문제된다. 

[3] 강제채혈과 영장주의의 예외

1. 문제점 (2점)

사안에서 경찰관 P는 피의자 甲을 체포하지 않았으므로 P의 채혈은 체포현장에서의 압수·수색·검증(제216조 제1항 제2호) 또는 긴급체포시의 압수·수색·검증(제217조 제1항)에 해당되지 않는다. 여기서 P의 채혈을 범죄장소에서의 압수·수색·검증(제216조 제3항)으로 볼 수 있는가가 문제된다. 범죄장소에서의 압수·수색·검증이란 범행 중 또는 범행 직후의 범죄장소에서 긴급을 요하여 법원판사의 영장을 받을 수 없는 때에는 영장 없이 압수·수색·검증을 할 수 있는 경우를 말한다. 

2. 범죄장소에서의 압수

⑴ 범행 중 또는 범행 직후인가의 여부 (2점)

① 학설·판례   i) 경찰관 P의 채혈은 사고 시각으로부터 약 1시간 10분 후에 행해졌는데, 사회통념상 이를 범행 중 또는 범행 직후라고 보기는 어렵다는 소극설과, ii) 사고 시각으로부터 약 1시간 후도 사회통념상 범행 직후라고 볼 수 있다는 적극설이 대립되어 있다. 판례는 적극설의 입장이다.

② 검 토   범행 직후란 범죄행위를 실행하여 끝마친 순간 또는 이에 아주 접착된 시간적 단계를 의미하므로 소극설이 타당하다. 따라서 사고 시각으로부터 약 1시간 10분 후에 행해진 채혈은 제216조 제3항의 “범행 직후”라는 요건을 충족하지 못했다고 보아야 한다.

⑵ 범죄장소인가의 여부 (2점)

① 학설·판례   甲이 교통사고를 낸 후 후송된 병원 응급실을 제216조 제3항 “범죄장소”로 볼 수 있는가에 대해서는 i) 교통사고가 발생한 경우에 부상자를 긴급히 병원으로 후송하는 것은 당연히 요구되는 조치이므로 병원 응급실도 범죄장소로 볼 수 있다는 적극설과, ii) 음주장소나 교통사고발생장소가 아닌 병원 응급실을 범죄장소를 보는 것은 지나친 확장해석이라는 소극설이 대립되어 있다. 
판례는 피의자의 생명·신체를 구조하기 위하여 사고현장으로부터 곧바로 후송된 병원 응급실 등의 장소는 형사소송법 제216조 제3항의 범죄 장소에 준한다고 하여 적극설의 입장을 취하고 있다. 

② 검 토   적극설은 “범죄장소”라고 규정한 제216조 제3항의 법문을 완전히 벗어난 해석이므로 소극설이 타당하다. 이에 의하면 병원 응급실은 범죄장소가 아니므로 경찰관 P의 채혈은 범죄장소에서의 압수·수색·검증(제216조 제3항)에 해당되지 않는다. 따라서 영장 없이 행해진 채혈은 위법하다. 한편 적극설에 의할지라도 경찰관 P는 사후영장을 발부받지 않았으므로 채취된 혈액은 영장주의에 위배되어 증거능력이 없다. 

[4] 결 론 (1점)
경찰관 P의 채혈은 일응 강제채혈의 허용요건은 충족했다고 볼 수 있다. 그러나 P의 채혈은 체포현장에서의 압수·수색·검증 또는 긴급체포시의 압수·수색·검증에 해당되지 않고 또한 범죄장소에서의 압수·수색·검증으로도 볼 수 없다. 따라서 영장주의의 예외에 해당되지 않으므로 혈액에 대한 압수는 위법하다.

<설문 2-⑵>

[1] 문제의 제기 (1점)

甲은 의식불명상태여서 혈액채취에 대한 甲의 동의를 기대할 수는 없는 상황인데, 甲의 아버지 C가 미성년자인 甲의 법정대리인으로서 甲의 채혈에 대한 동의권을 대리하여 행사할 수 있는지가 문제된다. 

[2] 소송행위의 대리의 허용여부

1. 학설 및 판례

⑴ 학 설 (2점)
i) 형사절차의 명확성을 해하여 이해관계인의 지위를 불확실하게 할 위험이 있으므로 형사소송법상 명문규정이 없는 경우에는 소송행위의 대리가 허용되지 않는다는 부정설과, ii) 대리인의 권한이 확실한 때에는 형식적 확실성을 해할 여지가 없으므로 형사소송법상 명문규정이 없는 경우에도 개별 소송행위의 의미와 내용에 따라 소송행위의 대리가 허용될 수 있다는 긍정설이 대립되어 있다.

⑵ 판 례 (1점)
“형사소송법상 특별한 규정이 있는 경우에 한하여 대리인에 의하여 소송행위를 할 수 있다”고 하여 부정설의 입장을 취하고 있다. 

⑶ 결 어 (1점)
본인의 이익보호를 위하여 소송행위의 대리가 필요한 경우는 대부분 이미 형사소송법에 규정되어 있으므로 대리를 일반적으로 인정할 실익이 적다는 점과 형사절차의 형식적 확실성의 요청을 고려할 때 부정설이 타당하다. 

2. 사안의 검토 (2점)

형사소송법 제26조는 “형법 제9조 내지 제11조의 규정의 적용을 받지 아니하는 범죄사건에 관하여 피고인 또는 피의자가 의사능력이 없는 때에는 그 법정대리인이 소송행위를 대리한다.”고 규정하고 있다. 사안에서 채혈 당시 甲은 의식불명상태에 있었으므로 일응 “피의자가 의사능력이 없는 때”에 해당한다. 그러나 제26조는 “형법 제9조 내지 제11조의 규정의 적용을 받지 아니하는 범죄사건”에 대해서 적용되는데, 甲이 범한 음주운전죄(도로교통법 위반)는 이에 해당하지 않는다. 따라서 甲에게 의사능력이 없을지라도 법정대리인 C는 피의자 甲을 대리하여 채혈에 대한 동의를 할 수 없으므로 C의 동의는 효력이 없다. 

[5] 결 론 (1점)
법정대리인 C는 甲을 대리하여 채혈에 대한 동의를 할 수 없으므로 C의 동의는 효력이 없다. 따라서 경찰관 P의 혈액에 대한 압수는 위법하다. 

<설문 2-⑶>

[1] 문제의 제기 (1점)

甲은 법정에서 음주운전에 대해서 자백을 하였는데, 앞에서 논한 것처럼 경찰관 P의 甲의 혈액에 대한 압수는 위법하다. 이 경우 그 혈액과 그것을 기초로 작성된 국립과학수사연구소의 감정의뢰회보가 甲의 자백에 대해서 보강증거가 될 수 있는지가 문제된다. 

[2] 자백의 보강법칙

1. 의 의 (1점)

자백보강법칙이란 증거능력이 있고 신빙성이 인정되는 자백에 의하여 법관이 유죄의 확신을 하는 경우에도 보강증거가 없으면 유죄로 인정할 수 없다는 증거법칙을 말한다(제310조). 허위자백으로부터 오판의 위험을 방지하고, 자백편중으로 인하여 발생할 수 있는 인권침해의 폐단을 방지하기 위한 원칙이다.

2. 보강증거의 자격 (2점)

보강증거는 피고인의 자백과는 실질적으로 독립된 증거가치를 가지는 것이어야 하고, 또한 자백의 증명력을 보강하여 유죄판결을 가능하게 하는 증거이므로 증거능력을 갖추고 있어야 한다. 따라서 위법수집증거는 보강증거가 될 수 없다. 여기서 사법경찰관 P가 압수한 혈액과 그에 대한 감정의뢰회보가 위법수집증거배제법칙에 의하여 증거능력이 부정되는지가 문제된다.

[3] 위법수집증거배제법칙

1. 의 의 (1점)

위법수집증거배제법칙이란 위법한 절차에 의하여 수집된 증거의 증거능력을 부정하는 증거법칙을 말한다(법 제308조의2). 이 법칙은 적정절차의 원칙과, 위법수사로 인한 증거의 증거능력을 전면적으로 부정하는 것이 수사기관의 위법수사를 방지·억제하기 위한 가장 효과적인 수단이라는 점을 그 이론적 근거로 한다.

2. 증거배제의 기준

⑴ 일반적·구체적 기준 (2점)
사소한 절차상의 하자가 있다고 해서 무조건 증거능력을 부정하게 되면 실체적 진실발견에 중대한 지장을 초래한다. 따라서 위법수집증거배제법칙은 증거수집의 절차에 중대한 위법이 있는 경우에 한하여 적용해야 한다. 여기서 중대한 위법이란 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우를 말한다(판례). 

구체적으로는 수사기관의 증거수집활동이 1) 헌법규정에 위반되는 경우, 2) 형벌법규에 위반되는 경우, 3) 형사소송법의 효력규정에 위반되는 경우가 중대한 위법에 해당한다.

⑵ 압수한 혈액의 증거능력 (2점)
사법경찰관 P가 압수한 혈액은 적법한 영장이나 유효한 동의 없이 압수한 것이고 또한 영장주의의 예외에도 해당되지 않으므로 헌법과 형사소송법상의 영장주의를 위반하였다. 따라서 그 절차에 중대한 위법이 있고 적법절차의 실질적 내용을 침해한 것이므로 위법수집증거배제법칙에 의하여 증거능력이 부정된다. 

3. 독수의 과실이론

⑴ 의 의 (2점)
독수의 과실이론이란 위법하게 수집된 증거(毒樹)에 의하여 발견된 제2차 증거(果實)의 증거능력을 배제하는 이론을 말한다. 이 이론은 위법수사로 인한 1차적 증거에 대해서만 증거능력을 부정하고 파생적 증거에 대해서 증거능력을 인정할 경우에 위법수집증거배제법칙이 무의미해지는 것을 막기 위한 원칙이다.

⑵ 예 외 (1점)
독수의 과실이론에 의하여 사소한 위법수사만 있으면 그 이후에 획득된 모든 증거의 증거능력을 부정하는 것은 국가형벌권의 무력화와 형사사법기관에 대한 국민의 신뢰실추를 초래한다. 여기에 이 이론의 적용제한의 필요성이 존재한다. 이에 대해서는 1) 오염순화에 의한 예외, 2) 불가피한 발견의 예외, 3) 독립된 증거원의 예외, 4) 선의의 예외 등이 주장되고 있으나, 판례는 주로 “인과관계 희석 또는 단절” 여부를 중심으로 판단하고 있다.

⑶ 감정의뢰회보의 증거능력 (2점)
국립과학수사연구소의 감정의뢰회보는 위법하게 압수된 혈액을 기초로 하는 2차적 증거이다. 그런데 당초의 위법한 압수와 감정의뢰회보의 취득 중간에 압수의 위법요소가 제거되었다고 볼 만한 다른 사정이 개입되었다고는 볼 수 없다. 따라서 위 감정의뢰회보는 독수의 과실이론에 의하여 증거능력이 부정된다. 

[4] 결 론 (2점)
甲은 법정에서 음주운전에 대해서 자백을 하였다. 그러나 압수한 혈액은 위법수집증거배제법칙에 의하여 증거능력이 없고, 감정의뢰회보는 독수의 과실이론에 의하여 증거능력이 없다. 따라서 甲의 자백에 대해서는 증거능력을 갖추고 있는 보강증거가 존재하지 않으므로 법원은 甲에게 도로교통법 위반에 대해서 유죄판결은 할 수 없고, 무죄판결을 선고하여야 한다.

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