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[이창현 교수의 형사교실] 체포영장에 의한 체포
이창현  |  desk@lec.co.kr
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승인 2016.12.16  10:42:50
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이창현 한국외국어대학교 법학전문대학원 교수 

1. 의 의  
 
체포영장에 의한 체포란 피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있고, 정당한 이유없이 수사기관의 출석요구에 응하지 아니하거나 응하지 아니할 우려가 있는 때에 지방법원 판사로부터 체포영장을 발부받아 피의자를 체포하는 것을 말한다(형사소송법 제200조의2 제1항).
  형사소송법은 피의자의 체포에 관하여 체포영장에 의한 체포를 원칙으로 하면서 예외적으로 긴급체포와 현행범인체포도 인정하고 있다.1)

2. 요 건  
 
가. 범죄혐의의 상당성 
 
피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있어야 한다. ‘범죄의 혐의’는 수사기관의 주관적 혐의이지만 특정한 범죄에 관한 혐의이어야 하고 소명자료에 의하여 뒷받침되는 객관적이고 합리적인 것이어야 한다(노명선/이완규 183면; 법원실무제요 형사[I] 252면. 그리고 이은모 245면; 이재상/조균석 246면; 임동규 176면에 의하면 ‘수사기관의 주관적 혐의만으로는 족하지 않고 피의자가 죄를 범하였다는 객관적 혐의가 있어야 한다’고 주장하고 있는데 사실상 같은 의미라고 보여진다).
 
범죄혐의의 ‘상당성’과 관련하여 긴급체포와 구속의 요건으로 모두 ‘피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유’를 요구하여(법 제200조의3 제1항, 제201조 제1항) 동일한 표현을 사용하고 있기에 구체적으로 범죄혐의의 정도에 대해 그 해석이 논의된다. 이에 대해서는 먼저 체포와 구속의 경우에 위와 같이 동일한 표현을 사용하고 있다는 점에서 범죄혐의의 상당성에 차이가 없이 동일하다는 견해와 체포와 구속의 차이에 따라 실제 범죄혐의의 정도가 다를 수밖에 없어 구별되어야 한다는 견해로 나뉘고, 다시 구별되어야 한다는 견해 중에는 체포영장에 의한 체포보다 긴급체포는 그 성격상 좀 더 강화된 범죄혐의가 필요한 것인지에 따라 이분설2)과 삼분설로 나뉘고 있다.

(1) 학 설
 
(가) 동일설은 체포영장에 의한 체포나 긴급체포에서 요구되는 범죄혐의의 상당성은 구속의 경우와 같은 수준의 상당성, 즉 무죄의 추정을 깨뜨릴 수 있을 정도의 유죄판결에 대한 고도의 개연성 내지 충분한 범죄혐의가 있어야 한다는 견해이다(신동운 252면, 275면; 신양균 158면; 이영란 308면, 314면, 327면; 이은모 245면, 251면; 이재상/조균석 246면, 251면). ① 형사소송법이 모두 ‘죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유’라는 동일한 문언으로 요건을 규정하고 있는 점(신동운 252면),
② 체포가 구속으로 이어질 수 있다는 점(신양균 158면), ③ 특히 긴급체포의 경우 그 요건에 도망 또는 증거인멸의 염려라는 구속사유를 포괄하고 있는 점 등을 근거로 하고 있다.
 
(나) 이분설은 구속을 위한 혐의의 정도보다는 체포를 위한 혐의의 정도가 낮아도 무방하여 고도의 개연성과 비교하여 그 보다 낮은 정도의 개연성만으로 충분하다는 견해이다(노명선/이완규 183면; 안성수 115면; 임동규 177면; 정웅석/백승민 151면).3)4) ① 체포가 구속전 수사의 초기단계에서 이루어지는 것이고 구속의 전 단계로 체포제도를 마련한 취지에 부합한다는 점(노명선/이완규 183면), ② 체포는 장기 48시간 내로 제한되고 신속한 대응이 필요한 시점이라는 점, ③ 구속에 대해서는 영장청구시에 피의자심문 등 엄격한 사법적 심사가 이루어지고 체포시에도 구속영장 청구시와 같은 정도의 소명을 요구하는 것은 체포제도를 별도로 존치한 입법취지에 부합하지 않는다는 점(임동규 177면) 등을 근거로 하고 있다.

(다) 삼분설은 기본적으로 이분설의 입장에 서면서도 다시 체포영장에 의한 체포보다 긴급체포가 그 성격상 좀 더 강화된 범죄혐의가 필요하다는 견해이다. 긴급체포가 수사의 현실을 고려하여 영장주의의 예외로서 인정되는 제도인 점을 감안할 때 그 남용의 우려를 예방하기 위하여 범죄혐의의 정도를 강화할 필요가 있다고 하면서 일본 형사소송법은 통상체포의 경우에는 범죄혐의를 의심할 만한 ‘상당한’ 이유를 요건으로 하면서도 긴급체포의 경우에는 범죄혐의를 의심할 만한 ‘충분한’ 이유가 있는 경우로 규정5)하고 있음을 그 예로 들고 있다. 
   
(2) 검 토
 
형사소송법 제200조의4 제1항에 의하면 피의자를 체포한 경우에 ‘피의자를 구속하고자 할 때에는’ 이라고 규정되어 있는 바, 이는 이미 체포되어 있는 피의자에게 구속까지 필요하다고 판단하여 그 평가의 차원을 달리하는 것이며 판단 변경의 핵심은 무엇보다도 범죄혐의 정도의 변화라고 할 것이고, 이미 체포단계에서 구속까지 필요할 만큼의 범죄혐의가 충분하다면 당연히 체포가 아닌 구속영장을 청구하여야 하는 것이 타당하고, 체포영장에 의한 체포와 긴급체포는 결국 구속의 전단계인 체포라는 점에서 같고 이에 대한 범죄혐의의 정도까지 차이를 둔다는 것은 오히려 혼란을 야기할 수 있다고 보여지기에 구별설 중에서 이분설이 타당하다고 하겠다. 
 
형사소송법상 체포와 구속의 요건 모두 ‘상당한 이유’라는 동일한 개념을 사용하고 있다는 것이 위와 같이 동일설의 중요한 논거이기에 입법론적으로 범죄의 혐의를 구분할 필요도 있겠지만 ‘상당성’이란 용어 자체가 포괄적인 개념인 것이 사실이므로 그에 대한 구분은 실무에서 구체화하여도 큰 문제가 없을 것으로 판단된다. 

나. 체포사유 
 
피의자가 정당한 이유없이 수사기관의 출석요구에 응하지 아니하거나 응하지 아니할 우려가 있어야 한다. 
 
정당한 이유의 유무에 대해서는 구체적인 사건에 따라 여러 사정을 종합적으로 고려해서 판단하여야 하는데, 예를 들어 천재지변이나 질병, 중요한 사업상의 용무 등이 이에 해당될 것이다(이은모 246면; 법원실무제요 형사[I] 252면).
 
수사기관의 출석요구에 응하지 아니한 경우라고 하여 수사기관의 출석요구에 단 1회 응하지 아니한 것만으로 바로 체포의 사유가 있다고 판단하는 것은 곤란하고(법원실무제요 형사[I] 252면), 수사기관의 출석요구에 불응할 우려가 있는 경우란 피의자가 이미 도망하였거나 지명수배 중에 있는 경우와 같이 장래의 출석요구에 응하지 않을 객관적 상황에 이른 때를 말한다.
 
다만 다액 50만원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 해당하는 사건에 관하여는 피의자가 일정한 주거가 없는 경우 또는 정당한 이유없이 수사기관의 출석요구에 불응한 경우에 한하여 체포할 수 있다(법 제200조의2 제1항 단서). 체포사유의 판단에 있어서도 수사비례의 원칙이 적용되어 경미한 사건에 있어서는 출석요구에 응하지 아니할 우려가 있다는 장래의 전망은 체포사유에서 제외한 것이다. 
 
이와 같이 체포의 요건으로 출석요구불응 또는 불응의 우려와 같은 체포사유를 둔 것에 대하여는 임의수사인 피의자신문을 위해 출석을 강제하기 위한 수단으로서 체포제도가 존재하는 듯한 인상을 준다며 비판적인 견해도 있지만(신양균 159면; 이은모 246면) 구속의 전 단계로서 체포를 제도화한 입법취지와 범죄혐의의 상당성 이외에 체포사유까지 체포의 요건으로 한 것은 체포를 가능한 한 제한하려는 의도로 그 의미가 있다고 보여진다(이재상/조균석 247면).

다. 체포의 필요성 
 
피의자를 체포하려면 피의자에 대하여 구속사유인 도망 또는 증거인멸의 염려가 있어야 하는지가 문제되는데, 형사소송법은 ‘명백히 체포의 필요가 인정되지 아니하는 경우에는 체포영장을 발부하지 아니한다’고 하여(제200조의2 제2항 단서) 구속사유의 부존재가 명백한 경우에 한하여 피의자를 체포할 수 없다고 하므로 결국 구속사유는 체포의 소극적 요건에 불과하다고 판단된다.
 
여기서 ‘명백히 체포의 필요가 인정되지 아니하는 경우’란 피의자의 연령과 경력, 가족관계나 교우관계, 범죄의 경중 및 태양 기타 제반 사정에 비추어 피의자가 도망할 염려가 없고 증거를 인멸할 염려가 없는 경우를 말한다(규칙 제96조의2).
 
이와 같이 체포의 필요성은 체포의 적극적 요건에 해당되지 않으므로 체포의 필요성이 의심스러운 경우에도 체포의 요건은 충족된다고 보아야 할 것이다(신양균 159면; 이은모 246면; 이재상/조균석 247면; 임동규 177면). 
  
3. 절 차  
 
가. 체포영장의 청구 
 
체포영장은 검사가 청구하므로 청구권자는 검사이다. 사법경찰관은 검사에게 신청하여 검사의 청구로 체포영장을 발부받아야 한다(법 제200조의2 제1항).
 
체포영장의 청구는 서면으로 하여야 하고(규칙 제93조 제1항), 이에 따라 체포영장청구서에는 ① 피의자의 성명(분명하지 아니한 때에는 인상, 체격, 그 밖에 피의자를 특정할 수 있는 사항), 주민등록번호 등, 직업, 주거, ② 피의자에게 변호인이 있는 때에는 그 성명, ③ 죄명 및 범죄사실의 요지, ④ 7일을 넘는 유효기간을 필요로 하는 때에는 그 취지 및 사유, ⑤ 여러 통의 영장을 청구하는 때에는 그 취지 및 사유, ⑥ 인치구금할 장소, ⑦ 체포의 사유, ⑧ 동일한 범죄사실에 관하여 그 피의자에 대하여 전에 체포영장을 청구하였거나 발부받은 사실이 있는 때에는 다시 체포영장을 청구하는 취지 및 이유,6) ⑨ 현재 수사 중인 다른 범죄사실에 관하여 그 피의자에 대하여 발부된 유효한 체포영장이 있는 경우에는 그 취지 및 그 범죄사실을 기재하여야 한다(규칙 제95조). 
 
체포영장청구서에는 범죄사실의 요지를 따로 기재한 서면 1통을 첨부하여야 하고(규칙 제93조 제2항), 체포의 사유 및 필요를 인정할 수 있는 자료를 제출하여야 한다(규칙 제96조 제1항).

나. 체포영장의 발부여부 결정 

(1) 법령심사 및 체포동의요구
 
체포영장의 청구를 받은 지방법원 판사는 법률의 위헌여부가 영장청구사건 재판의 전제가 된 경우에는 법률의 위헌여부의 심판을 헌법재판소에 제청할 수 있고(헌법재판소법 제41조 제1항), 회기 중에 있는 국회의원(헌법 제44조 제1항, 국회법 제26조 제1항) 기타 법률에 따라 체포에 관하여 소속 기관의 동의가 필요한 피의자에 대하여는 체포영장 발부 전에 체포동의요구서에 판사가 서명날인하여 대응 검찰청에 송부하는 방법으로 체포동의요구를 하여야 한다(법원실무제요 형사[I] 255면).

(2) 체포영장의 발부
 
체포영장의 청구를 받은 지방법원 판사는 검사의 청구가 상당하다고 인정할 때에 체포영장을 발부한다(법 제200조의2 제2항). 
 
지방법원 판사는 체포영장청구서의 형식적 요건에 대한 심사와 함께 체포의 요건에 대한 심사를 통하여 체포영장의 발부여부를 결정한다. 체포영장청구서의 기재사항에 흠결이 있는 경우에는 전화 기타 신속한 방법으로 영장을 청구한 검사에게 그 보정을 요구할 수 있다(규칙 제96조 제4항). 체포적부심사를 청구할 수 있는 자(법 제214조의2 제1항)는 체포영장의 청구를 받은 판사에게 유리한 자료를 제출할 수 있다(규칙 제96조 제3항).  
 
구속영장의 경우와는 달리 체포영장을 발부하기 위하여 피의자를 심문하는 것은 인정되지 않는다(신동운 254면; 이은모 247면; 이재상/조균석 248면). 구속전피의자심문(법 제201조의2)과 달리 체포전피의자심문을 명문으로 규정하고 있지 않으며, 체포한 피의자를 구속하고자 할 때에는 체포한 때로부터 48시간 이내에 구속영장을 청구하여 구속전피의자심문을 하게 되므로 그 필요성도 적기 때문이다.
 
체포영장에는 피의자의 성명, 주거, 죄명, 범죄사실의 요지, 인치구금할 장소, 발부연월일, 그 유효기간과 그 기간을 경과하면 집행에 착수하지 못하며 영장을 반환하여야 할 취지를 기재하고 지방법원 판사가 서명날인하여야 하는데, 그 방식은 구속영장의 경우와 동일하다(법 200조의6, 제75조 제1항).7) 체포영장은 수통(數通)을 작성하여 사법경찰관리 수인(數人)에게 교부할 수 있으며, 이런 경우에는 그 사유를 체포영장에 기재하여야 한다(법 제200조의6, 제82조). 체포영장의 유효기간은 영장발부일로부터 7일로 한다. 다만 지방법원 판사가 상당하다고 인정하는 때에는 7일을 넘는 기간을 정할 수 있다(규칙 제178조).8)

(3) 체포영장의 기각 
 
체포영장의 청구를 받은 지방법원 판사는 ① 청구서의 방식에 현저히 위배되어 검사에게 그 보정을 요구하였으나 상당한 시간 내에 그 보정을 하지 아니하거나 보정에도 불구하고 흠이 치유되지 아니한 경우, ② 체포사유에 대한 소명이 부족한 경우, ③ 체포사유에 대한 소명이 충분하여도 명백히 체포의 필요성이 인정되지 아니한 경우, ④ 체포를 함에 있어서 다른 법률에 정한 동의가 있어야 하는데 그 동의안이 부결된 경우,9) ⑤ 수사기관이 체포영장 청구 이전에 피의자를 동행하였는데, 그 동행을 요구한 시간, 장소, 방법, 동행의 필요성 등 여러 사정을 종합적으로 고려할 때 피의자가 이미 사실상 체포의 상태에 있다고 인정되는 경우에는 영장의 청구를 기각한다(법원실무제요 형사[I] 261면). 
 
지방법원 판사가 체포영장을 발부하지 아니할 때, 즉 청구를 기각할 때에는 체포영장청구서에 그 취지 및 이유를 기재하고 서명날인하여 청구한 검사에게 교부한다(법 제200조의2 제3항). 기각결정에 대하여 검사는 불복할 수 없으나(법원실무제요 형사[I] 262면) 기각결정한 취지 및 이유를 시정하여 체포영장을 다시 청구할 수는 있다(동조 제4항). 재체포영장의 청구서에는 재체포영장의 청구라는 취지와 재체포의 이유를 기재하여야 한다(규칙 제99조 제1항).

다. 체포영장의 집행
 
체포영장이 발부된 경우에도 그 집행에 관하여는 대부분 구속영장의 집행에 관한 규정이 준용되고 있다(법 제200조의6).

(1) 집행기관

체포영장은 검사의 지휘에 의하여 사법경찰관리가 집행한다(법 제200조의6, 제81조 제1항 본문). 교도소 또는 구치소에 있는 피의자에 대하여 발부된 체포영장은 검사의 지휘에 의하여 교도관이 집행한다(법 제200조의6, 제81조 제3항). 검사는 관할구역 외에서 집행을 지휘할 수 있고 당해 관할구역의 검사에게 집행지휘를 촉탁할 수 있으며(법 제200조의6, 제83조 제1항), 사법경찰관리도 관할구역 외에서 집행할 수 있고 당해 관할구역의 사법경찰관리에게 집행을 촉탁할 수 있다(법 제200조의6, 제83조 제2항). 사법경찰관리가 관할구역 외에서 체포영장을 집행하거나 관할구역 외의 사법경찰관리의 촉탁을 받아 피의자를 체포한 때에는 관할 지방검찰청 검사장 또는 지청장에게 보고하여야 한다(법 제210조).
 
체포영장을 발부받은 후 ① 피의자를 체포하지 아니하거나 못한 경우, ② 체포 후 구속영장 청구기간이 만료하여 피의자를 석방한 경우, ③ 체포의 취소로 피의자를 석방한 경우, ④ 체포된 국회의원에 대하여 헌법 제44조의 규정에 의한 석방요구가 있어 체포영장의 집행이 정지된 경우에는 검사는 지체없이 영장을 발부한 법원에 그 사유를 서면으로 통지하여야 한다(법 제204조, 규칙 제96조의19 제1항).

(2) 집행절차
 
체포영장을 집행할 때에는 체포영장을 피의자에게 제시하여야 한다(법 제200조의6, 제85조 제1항). 여기서 제시하는 체포영장은 정본이어야 하며,10) 이를 사전제시(事前提示)의 원칙이라고 한다. 다만 체포영장을 소지하지 아니한 경우에 급속을 요하는 때에는 피의자에 대하여 피의사실의 요지와 영장이 발부되었음을 말하고 집행할 수 있다. 이 경우 집행을 완료한 후에는 신속히 체포영장을 제시해야 한다(법 제200조의6, 제85조 제3항, 제4항). 
 
검사 또는 사법경찰관은 피의자를 체포하는 경우에 피의사실의 요지, 체포의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 말하고 변명할 기회를 주어야 하며(법 제200조의5), 피의자로부터 이에 대한 확인서를 받아 수사기록에 편철하여야 한다(수사규정 제31조 제5항).
 
위와 같은 체포영장의 제시와 고지의 시기는 원칙적으로 체포를 위한 실력행사에 들어가기 전에 미리 하여야 하는 것이지만 예외적으로 ① 달아나는 피의자를 쫓아가 붙들거나 ② 폭력으로 대항하는 피의자를 실력으로 제압하는 경우와 같이 불가피한 때에는 붙들거나 제압하는 과정에서 하거나 그것이 여의치 않으면 일단 붙들거나 제압한 후에 지체없이 행하여야 한다.11) 사전고지가 어렵거나 사실상 불가능한 경우에는 체포가 완료된 직후에 고지할 수 있도록 수사의 현실을 반영하여 융통성이 있는 적용을 인정하고 있는 것이다.
 
체포영장을 집행한 후에는 피의자를 신속히 지정된 장소에 인치하여야 하는데(법 제200조의6, 제85조 제1항), 이 과정에서 피의자를 호송할 경우에 필요한 때에는 가장 근접한 교도소 또는 구치소에 피의자를 임시로 유치할 수 있다(법 제200조의6, 제86조).
 
체포영장집행사무를 담당한 자가 체포영장을 집행한 때에는 체포영장에 집행일시와 장소를, 집행할 수 없었을 때에는 그 사유를 각 기재하고 기명날인하여야 한다(규칙 제100조 제1항, 제49조 1항).

(3) 체포에 수반하는 강제처분
 
피의자를 체포하는 경우에 필요한 때에는 영장없이 ① 타인의 주거 등에서 피의자를 수색하거나, ② 체포현장에서 압수, 수색, 검증을 할 수 있다(법 제216조 제1항).
 
또한 경찰관은 피의자를 체포하기 위하여 필요하다고 인정되는 상당한 이유가 있을 때에는 그 사태를 합리적으로 판단하여 필요한 한도에서 수갑·포승·경찰봉·방패 등의 경찰장구(警察裝具)(경찰관직무집행법 제10조의2)와 무기(武器)를 사용할 수 있다(동법 제10조의4).    

(4) 집행 후의 절차
 
피의자를 체포한 때에는 변호인이 있는 경우에는 변호인에게, 변호인이 없는 경우에는 변호인선임권자 중에 피의자가 지정한 자에게 피의사건명, 체포일시 ? 장소, 피의사실의 요지, 체포의 이유와 변호인을 선임할 수 있는 취지를 지체없이 서면으로 통지하여야 한다(법 제200조의6, 제87조). 구체적으로 이러한 체포의 통지는 체포를 한 때로부터 늦어도 24시간 이내에 서면으로 하여야 하는데, 급속을 요하는 경우에는 체포되었다는 취지 및 체포의 일시·장소를 전화 또는 모사전송기 기타 상당한 방법에 의하여 통지할 수 있으나 이 경우에도 체포통지는 다시 서면으로 하여야 한다(규칙 제100조 제1항, 제51조).12) 피의자를 체포한 검사 또는 사법경찰관은 체포된 피의자와 체포적부심사청구권자 중에서 피의자가 지정하는 자에게 체포적부심사를 청구할 수 있음을 알려야 한다(법 제214조의2 제2항). 
 
체포된 피의자는 수사기관, 교도소장 또는 구치소장이나 그 대리자에게 변호사를 지정하여 변호인의 선임을 의뢰할 수 있고, 의뢰를 받은 수사기관 등은 급속히 피의자가 지명한 변호사에게 그 취지를 통지하여야 한다(법 제200조의6, 제90조).  
 
또한 체포된 피의자는 법률의 범위내에서 타인과 접견하고 서류 또는 물건을 수수하며 의사의 진료를 받을 수 있고(법 제200조의6, 제89조), 변호인 또는 변호인이 되려는 자도 체포된 피의자와 접견하고 서류 또는 물건을 수수하는 등 접견교통할 수 있다(법 제34조).

4. 체포 후의 조치  
 
가. 구속영장의 청구 
 
체포된 피의자를 구속하고자 할 때에는 체포한 때로부터 48시간 이내에 검사는 관할 지방법원 판사에게 구속영장을 청구하여야 하고, 사법경찰관은 검사에게 신청하여 검사가 관할 지방법원 판사에게 청구하여야 한다(법 제200조의2 체5항). 구속전피의자심문제도로 인하여 48시간 이내에 구속영장을 청구하면 되는 것이며, 위 시간 이내에 구속영장이 발부될 것까지 요하지 않는다. 다만 체포된 피의자를 구속영장에 의하여 구속한 경우에 그 구속기간은 피의자를 체포한 날부터 기산한다(법 제203조의2).

나. 피의자의 석방과 체포적부심사청구권
 
체포된 피의자에 대하여 48시간 이내에 구속영장을 청구하지 아니하거나 구속영장을 청구하였다가 기각된 때에는 피의자를 즉시 석방하여야 한다(법 제200조의2 체5항). 
 
체포된 피의자에게는 체포적부심사청구권이 인정되므로 피의자나 그 변호인 등은 관할 법원에 체포의 적부심사를 청구할 수 있다(법 제214조의2).  

* 핵심사항 : 체포영장, 범죄혐의의 상당성, 체포사유, 출석요구에 불응, 체포의 필요성, 체포적부심사, 접견교통.       

각주)-----------------

1) 대검찰청, 2003 범죄분석, 403면과 대검찰청, 2016 범죄분석, 223면의 ‘범죄자 구속?불구속 상황표’에 의해서 구속 기소자의 체포 및 사전 구속영장 현황을 살펴보면 다음과 같다.
2002년에 구속상태에서 기소된 자(총 86,255명)의 체포영장에 의한 체포가 1,952명일 때에 긴급체포가 44,465명, 현행범인체포가 28,531명, 사전구속영장(체포절차를 거치지 않은 경우)이 11,307명이어서 체포영장에 의한 체포보다 긴급체포가 되는 경우가 약 20배가 넘을 정도였으나 2015년에 구속상태에서 기소된 자(총 26,800명)의 체포영장에 의한 체포가 9,126명일 때에 긴급체포가 6,348명, 현행범인체포가 6,854명, 사전구속영장이 4,472명이어서 체포영장에 의한 체포보다 긴급체포가 더 적게 되어 긴급체포에 대한 남용의 위험이 많이 줄어들고 있는 것으로 보이지만 아직도 긴급체포가 체포영장에 의한 체포의 예외로 평가되기에는 부족한 면이 있다고 하겠다. 

2) 편의상 구별설 중에서 적극적으로 삼분설의 입장이 아니면 모두 이분설의 입장으로 분류하고자 한다.

3) 배/이/정/이 125면에 의하면 ‘체포의 요건에서 상당한 이유란 구속의 경우와 마찬가지로 피의자가 구체적인 범죄를 저질렀을 고도의 개연성을 가리킨다’고 하면서도 ‘다만, 그 범죄혐의의 정도는 현실적으로 구속영장 발부에 비하여 낮은 정도의 혐의로도 족하다고 본다’고 하여 정확한 입장이 무엇인지 구분하기 어려우나 결론적으로는 이분설의 입장으로 볼 수 있을 것이다. 

4) 그리하여 입법론적으로 체포를 위한 혐의의 정도는 ‘피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 객관적인 이유’로 규정하는 것이 타당하다는 견해도 있다(정웅석/백승민 151면).

5) 법무부,『일본 형사소송법 ? 규칙』2009.12., 72면과 78면에 의하면 ‘제199조 제2항에서 재판관은 피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있다고 인정하는 때에는 검찰관 또는 사법경찰원의 청구에 의하여 전항의 체포장을 발부한다.’고 하고, ‘제210조 제1항에서 검찰관 ? 검찰사무관 또는 사법경찰직원은 사형 또는 무기 혹은 장기 3년 이상의 징역 ? 금고에 해당하는 죄를 범하였다고 의심할 만한 충분한 이유가 있는 경우로서, 급속을 요하고 재판관의 체포장을 청구할 수 없는 때에는, 그 이유를 고지하고 피의자를 체포할 수 있다.’고 규정하고 있다.  

6) 형사소송법 제200조의2 제4항에도 같은 내용이 규정되어 있음. 

7) 체포영장에는 위 사항 외에 피의자의 주민등록번호, 직업 및 체포의 사유, 영장을 청구한 검사의 성명과 그 검사의 청구에 의하여 발부한다는 취지도 기재한다(규칙 제100조 제1항, 제46조, 제94조).

8) 법원실무제요 형사[I] 258-259면에 의하면 ‘피의자의 소재가 파악되어 있는 때에는 유효기간을 7일로 정함이 상당하고, 피의자의 소재가 파악되어 있지 않은 때에는 사안에 따라 유효기간을 1개월 내지 3개월로 정함이 상당할 것이다’고 하면서 ‘지명수배자에 대한 유효기간은 공소시효 만료일까지로 정한다’고 한다. 

9) 회기 중에 있는 국회의원에 대하여 체포동의안이 부결된 경우이다(국회법 제26조 참조). 

10) 대법원 1997.1.24.선고 96다40547 판결, <수사기관이 피의자를 급속하게 연행하여야 할 필요가 없음에도 불구하고 피의사실 요지의 고지 및 구속영장 정본의 제시없이 영장표지의 사본 제시만으로 강제연행한 것은 불법연행이라고 보고 국가의 불법행위 책임을 인정한 사례>

11) 대법원 2008.2.14.선고 2007도10006 판결,「(1) 사법경찰관 등이 체포영장을 소지하고 피의자를 체포하기 위하여는 체포 당시에 피의자에게 체포영장을 제시하고 피의자에 대한 범죄사실의 요지, 체포의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 말하고 변명할 기회를 주어야 하는데, 이와 같은 체포영장의 제시나 고지 등은 체포를 위한 실력행사에 들어가기 이전에 미리 하여야 하는 것이 원칙이나, ① 달아나는 피의자를 쫓아가 붙들거나 ② 폭력으로 대항하는 피의자를 실력으로 제압하는 경우에는 붙들거나 제압하는 과정에서 하거나, 그것이 여의치 않은 경우에라도 일단 붙들거나 제압한 후에 지체없이 행하여야 한다. (2) 원심은 그 채용 증거를 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, P1 등은 피고인에 대한 체포영장을 집행하기 전 피고인에게 필로폰 투약혐의로 체포영장이 발부되었다는 사실과 범죄사실의 요지 및 변호인선임권 등을 고지하였고, 이어 P2가 소지하고 있던 체포영장을 꺼내어 피고인에게 제시하려고 하였으나, 피고인이 팔을 휘두르면서 도망가려고 저항하고, 이어 깨진 유리를 들어 P1의 오른쪽 팔을 찌르고 P2에게도 깨진 유리를 휘두르면서 완강히 대항하여 결국 P1 등이 힘에 부쳐 피고인을 검거하지 못한 채 현장에서 이탈함에 따라 피고인에게 체포영장을 제시하지 못한 것이므로, 피고인에게 체포영장이 실제로 제시되지는 않았다 하더라도 P1 등의 위와 같은 체포행위는 적법한 공무집행으로 보아야 한다고 판단하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하다.」

12) 수사규정 제32조 제1항에 의하면 ‘사법경찰관이 피의자를 체포하였을 때에는 체포한 때로부터 늦어도 24시간 이내에 별지 제22호 서식의 체포?긴급체포?현행범체포?구속통지서로 체포의 통지를 하여야 한다’고 하고, 별지 제22호 서식에 의하면 위 통지서에는 ‘피의자의 인적사항, 체포 일시와 피의사건명, 인치구금 장소, 변호인선임권 및 체포적부심청구권 고지’ 등이 기재되고 ‘범죄사실의 요지 및 체포의 이유’가 첨부되어야 한다. 계속해서 수사규정 제32조 제2항과 제3항에 의하면 ‘사법경찰관은 긴급한 경우에는 전화, 팩스, 전자우편, 휴대전화 문자전송, 그 밖의 상당한 방법으로 체포의 통지를 할 수 있고, 이 경우 다시 서면으로 체포의 통지를 하여야 한다. 그리고 체포의 통지서 사본은 수사기록에 편철하여야 한다’고 한다.

이창현 교수는... 
연세대 법대 졸업, 서울북부·제천·부산·수원지검 검사 
법무법인 세인 대표변호사 
이용호 게이트 특검 특별수사관, 아주대 법대 교수, 사법연수원 외래교수(형사변호사실무),
법시험 및 변호사시험 시험위원 
 

   
 

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