성봉근
한국법학교육원 행정법 전임/고려대 행정법 박사과정
제 1 문. 아래 두 개의 판결을 공정거래위원회와 건설교통부장관의 입장에서 비판적으로 논평하시오. (각 취소소송의 소송요건은 모두 구비되었음) (총 50점)
1) 공정거래위원회는 甲회사가 乙회사 및 丙회사의 전체 주식을 취득한 것이 독점규제및공정거래에관한법률(약칭 ‘공정거래법’) 제7조 제1항 소정의 기업결합에 해당하고 또한 그 기업결합의 폐단을 시정하는 방법으로서는 그 취득 주식의 전부를 매각하도록 하는 방법밖에 없다고 판단하여, 동법 제16조 제1항 제2호에 의거하여 甲회사에 대하여 위 취득 주식의 전부를 처분할 것을 명하였다. 그런데 甲회사가 제기한 취소소송에서 법원은 甲회사가 乙회사의 주식을 취득한 것은 공정거래법상 금지되는 기업결합에 해당되지 않는다는 이유로, 甲회사 丙회사의 주식을 취득한 것은 기업결합에 해당되긴 하지만, 예컨대 동법 제16조 제1항 제7호에 따라 경쟁제한의 폐해를 방지할 수 있도록 영업방식이나 영업범위를 제한하는 것이 타당한 방법이기 때문에 그 취득 주식 전부의 처분을 명한 것은 과도한 조치라는 이유로, 공정거래위원회의 위 처분을 취소하는 판결을 선고 하였다. (30점)
2) 건설교통부장관은 A시 B동 및 C동 소재 임야지역을 국토의계획및이용에관한법률 제38조 제1항에 의거하여 개발제한구역으로 지정하는 도시관리계획결정을 하였다. 그런데 그 지역의 토지소유자들이 제기한 취소소송에서 법원은 B동 임야지역에 대해서는 도시의 개발을 제한할 필요성이 없다는 이유로, C동 임야지역에 대해서는 도시개발 제한의 필요성은 인정되지만 원고들의 소유토지까지 포함시킨 것은 과도한 조치라는 이유로 위 도시관리계획결정을 취소하는 판결을 선고하였다. (20점)
독점규제및공정거래에관한법률
제7조 [기업결합의 제한] ① 누구든지 직접 또는 대통령령이 정하는 특수한 관계에 있는 자(이하 “특수관계인”이라 한다)를 통하여 다음 각호의 1에 해당하는 행위(이하 “기업결합”이라 한다)로서 일정한 거래분야에서 경쟁을 실질적으로 제한하는 행위를 하여서는 아니된다. (이하 생략)
1. 다른 회사의 주식의 취득 또는 소유
2. ～ 5. (생략)
제16조 [시정조치] ① 공정거래위원회는 제7조(기업결합의 제한) 제1항 ․ ․ ․ 의 규정에 위반하거나 위반할 우려가 있는 행위가 있는 때에는 당해 사업자 ․ ․ ․ 또는 위반행위자에 대하여 다음 각호의 1의 시정조치를 명할 수 있다. (이하 생략)
1. 당해 행위의 중지
2. 주식의 전부 또는 일부의 처분
3. ～ 6. (생략)
7. 기업결합에 따른 경쟁제한의 폐해를 방지할 수 있는 영업방식 또는 영업범위의 제한
8. 기타 법위반상태를 시정하기 위하여 필요한 조치
국토의계획및이용에관한법률
제38조 [개발제한구역의 지정]
① 건설교통부장관은 도시의 무질서한 확산을 방지하고 도시주변의 자연환경을 보전하여 도시민의 건전한 생활환경을 확보하기 위하여 도시의 개발을 제한할 필요가 ․ ․ ․ 있다고 인정되는 경우에는 개발제한구역의 지정 또는 변경을 도시관리계획으로 결정할 수 있다.
Ⅰ 논점의 정리
근거법령의 요건부분에 불확정개념이 인정되어 판단여지가 문제되고, 효과부분에서는 재량이 인정되어 재량의 일탈ㆍ남용이 문제되는 결합조항이 출제된 경우이다. 다만 설문1)의 경우에는 일반재량의 문제로서 재량의 일탈ㆍ남용 여부를 검토하여야 하지만 설문 2)의 경우에는 계획재량의 문제로서 형량명령의 법리를 검토하여야 하는 차이가 있다.
이 과정에서 법원과 공정거래위원회, 건설교통부장관의 입장의 기본적인 차이는 공익과 사익의 비교형량 과정에서 공익과 사익 중 어느 것을 비중있게 평가할 것인가 하는 데에 있다. 이것은 최근 행정법학계의 공익과 사익에 관한 논의가 심도 있게 진행되는 것과 관련이 있다고 보여 진다.
Ⅱ 공정거래위원회의 처분에 대한 취소판결 1)에 관하여
1. 논점의 정리
2. 갑회사의 을회사 주식취득을 기업결합에 해당하지 않는다는 이유에 관한 판단
(1) 문제의 소재와 근거조문
독점규제및공정거래에관한법률(이하 독점규제법) 제7조 제1항에 의하면 다른 회사의 주식을 취득 또는 소유함으로써 ‘거래분야에서 경쟁을 실질적으로 제한하는 행위’에 해당하는 사안인지 여부가 공정거래위원회와 법원 사이에 다른 관점을 보이고 있다. 이때 동법 제7조 제1항상의 위 요건 규정은 이른바 불확정개념으로 이루어져 있어 문제가 야기된 것이다.
(2) 소의 적법성
1) 판단여지의 의의1)
행정청이 근거 법령의 요건규정을 해석ㆍ적용하는 과정에서 전문적ㆍ기술적인 판단을 한 경우에 법원으로서 이를 존중할 일정한 영역이 존재한다는 것이다.
2) 판단여지에 관한 학설
효과재량설은 요건규정에 사용된 불확정개념도 완전한 법개념이므로 전면적으로 사법심사의 대상이 되어야 한다고 한다, 에릭센의 경험개념ㆍ가치개념 2분설은 불확정개념이라도 전자는 사법심사의 대상이 되어야 한다고 본다. 최종적으로 울레의 판단여지설(대체가능성설)에서는 불확정개념과 관련하여 법원의 사법심사가 되지 아니하는 행정청의 평가영역ㆍ결정영역에서는 행정청의 판단이 법원의 판단을 대체한다고 한다. 다만 이때에도 법원은 행정청이 판단영역의 한계를 준수하였는가에 대한 사법심사가 가능하다.
3) 우리나라에서의 인정여부
부정설은 판단여지의 개념을 부인하고 구성요건부분에도 재량을 인정하려고 한다. 재량이 인정되는 유형은 입법자의 수권의 정도와 내용에따라 차이가 있을 뿐이고, 불확정개념을 법개념으로 보면서도 전면적인 사법심사가 되지 않는다고 하는 것은 모순이기 때문이다. 반면에 긍정설은 재량행위와 구별되는 별도의 판단여지의 개념을 인정하려는 입장이다. 판단여지는 전통적인 재량개념과 모순되고, 구성요건의 측면은 인식의 문제로 보아야 하기 때문이라고 본다. 판례는 판단여지라는 용어를 사용하지 않고 재량이라는 용어를 사용하나, 학설이 판단여지로 표현하는 영영에 있어서 “사법심사제한”을 구현하고 있다.2) 예컨대, 감정평가사시험사건이나, 의사국가고시사건이나, 사법시험 헌법시험 문제 등에서 이러한 판시를 하고 있다.
4) 판단여지의 소재
이러한 판단여지는 각종 시험성적이나 근무평가에 관한 비대체적 결정, 각종 위원회의 판단과 같은 구속적 가치평가, 환경행정과 계획영역에서 인정되는 예측적 결정, 행정청의 인사계획과 같은 형성적 결정 등에 소재한다. 설문의 경우는 공정거래위원회라는 독립된 위원회의 판단이므로 구속적 가치평가에 해당한다.
5) 소결
그러나 판단여지가 인정된다고 한더라도 법원은 사법심사가 가능하므로 판단여지 영역에더라도 사법심사를 부정하는 것은 아니며,따라서 소는 적법하다.
(3) 소의 이유유무
판단기관의 적법한 구성, 절차규정의 준수, 사실의 오인, 일반적으로 승인된 평가의 척도 등이 판단여지의 한계일탈에 대한 판단의 기준이다.
설문과 관련하여 판례는 갑회사가 을회사의 주식을 취득하는 것은 공정거래법상 금지되는 기업결합에 해당되지 않는다고 보았다. 이는 불확정개념이라도 정당한 사실관계에 기초하지 않았다고 법원이 판단하거나, 이 경우까지 금지되는 기업결합에 해당된다고 보는 것은 비례의 원칙에 반하는 것으로 판단하고 있는 것으로 생각된다.
(4) 법원의 판결에 대한 공정거래위원회의 비판적 논평1
그러나 이러한 법원의 판결은 판단여지의 한계에 대한 사법심사의 범위를 지나치게 확장한 것이라고 볼 여지가 있다. 왜냐하면 독점규제 및 공정거래법의 취지를 관철하기 위한 전문적인 공정거래위원회의 사실적인 판단에 대하여 특별한 판단여지의 한계일탈 사유가 존재하지 아니함에도 합리적인 이유 없이 이를 부정하고 있기 때문이다. 이는 행정부와 사법부의 권력분립의 취지에도 반하며, 입법자의 입법의 취지를 법원이 적극적인 판결에 의하여 사법부의 한계를 스스로 뛰어 넘는 것으로 비판 받을 소지가 있다. 판단여지의 개념을 인정한다면 사법부 우위가 아니라 행정부와 사법부의 상호존중의 취지가 반영되도록 불확정개념의 요건포섭과 해석에 관한 행정부의 판단을 가급적 존중해 주는 것이 타당하다고 보여진다.
3. 갑회사의 병 회사의 주식에 대한 전부처분명령이 과도한 조치라는 이유에 관한 판단
(1) 문제의 소재와 근거조문
독점규제법 제16조는 기업결합에 해당될 우려가 있을 때에는 시정조치를 명할 수 있다고 하면서, 시정조치의 구체적인 종류들로서 1호에서 8호까지 다양한 수단을 인정하고 있다.
(2) 소의 적법성
독점규제법 제16조상의 시정조치의 법적 성질은 각종 수단들에 의하여 그 대상자인 기업의 구체적인 권리ㆍ의무의 제한이 초래되므로 처분성 요건을 충족하며, 설문 괄호부분에서 제시하였던 것처럼 소의 적법성은 문제되지 않는다.
(3) 소의 이유유무
1) 독점규제법 제17의 시정조치의 성격이 재량행위인지 기속행위인지가 본안판단과 관련하여 문제된다.
2) 재량행위와 기속행위의 구별의 기준3)
요건재량설은 처분권한만 규정된 공백규정이거나 공익만을 규정한 종국목적이 요건부분에 입법된 경우 재량이라고 본다. 효과재량설은 법규정의 효과면에서 수익적 행위는 재량이고 침익적 행위이면 기속행위라고 본다. 판단여지설을 기준으로 드는 견해도 있으나, 기속행위와 재량행위의 구별기준으로 들기에는 부적절해 보인다. 요건재량설은 중간목적과 종국목적의 구별이 불분명하고, 효과재량설은 법률의 규정을 무시하게 되므로 역시 취하기는 곤란하다. 따라서 법규정의 체제ㆍ형식ㆍ문언과 행정행위의 성질과 최근에는 기본권까지 고려하는 종합설이 타당하다고 생각한다.
(나) 판례의 입장
대법원은 종합적으로 고려하고 있으나 아직까지 기본권까지는 고려하고 있지 않고, 헌재는 기본권의 침해까지 고려하고 있다.4)
(다) 소 결
설문의 경우는 기본권까지 종합적으로 고려할 때, 공정거래위원회에게 재량권이 인정되고 있다고 보여진다. 구체적으로는 시정조치를 명할지에 관한 결정재량과 시정조치 중에서 여러 수단을 선택할 수 있는 선택재량이 인정된다고 판단된다.
3) 재량의 일탈ㆍ남용
(가) 일반이론
기속행위는 법령의 기준위반 여부만으로 본안판단이 가능하나, 재량행위는 재량의 일탈ㆍ남용 판단을 거쳐 본안판단을 하게 된다는 점에서 차이가 있다. 판례는 재량하자의 판단방식에 관하여 위반행위의 내용과 공익 목적 및 제반사정 등을 객관적으로 심리해서 공익침해의 정도와 그 처분으로 인하여 개인이 입을 불이익을 비교교량해서 판단하고 있다. 이러한 재량의 하자사유로는 재량의 일탈사유로서 법령상의 기준초과, 재량의 남용사유로서 평등위반, 비례원칙 위반, 비이성적 형량, 사실의 오인 등을 들 고 있고, 재량권의 불행사도 재량의 하자에 속한다.
(나) 설문의 경우 - 비례의 원칙
법원은 설문의 경우 갑회사가 병회사의 주식을 취득한 것은 기업결합에 해당되긴 하지만, 동법 제16조 제1항 2호의 전부처분 보다는 제7호의 영업범위나 방식의 제한조치가 타당한 방법이므로 과도한 조치라고 보고 있다. 이는 법원이 공정거래위원회의 시정조치가 비례의 원칙에 위반하여 재량의 일탈ㆍ남용에 의하여 위법하다고 보고 있는 것으로 판단된다. 비례의 원칙은 헌법 제37조 제2항에 근거한 것으로서 일반ㆍ추상적 법률을 개별적 정의가 실현이 가능하도록 하는 필터기능을 한다. 법원은 공정거래위원회의 시정조치가 독점규제를 위한 적합한 수단이지만, 제7호의 경미한 대체수단이 존재하므로 최소침해의 원칙에 반하고, 나아가 공익과 사익의 비교형량에 관한 상당성의 원칙에 도 위반되는 것으로 보고 있다고 여겨진다.
(3) 법원의 판결에 대한 공정거래위원회의 비판적 논평2
그러나 이러한 법원의 판결은 비례의 원칙의 적용상 원칙적으로 타당해 보이지만, 7호의 영업범위의 제한 등의 조치로는 해결될 수 없는 특별한 사정이 존재하는 경우 최소침해의 원칙에 반하지 않을 수도 있다. 또한 설사 2호의 주식전부처분명령을 내린다고 하더라도 이로 인해 침해되는 갑 회사의 영업의 자유와 경쟁의 자유보다도 중대한 공익이 존재한다면 공익과 사익의 비교형량에 관한 상당성의 원칙도 충족될 가능성이 있다. 따라서 법원은 이러한 특별한 사정에 관한 사실관계에 대한 철저한 조사가 필요하다. 또한 공익과 사익의 비교형량도 구체적인 상황과 사정에 따라 달라 질 수 있다. 즉 법원으로서는 사법소극주의를 위배하여 적극적으로 행정청의 판단에 개입함으로써 사법적극주의로 나가는 것을 지양하여야 한다, 법원이 사법통제의 범위를 넘어서서 사법부우위를 점하는 판결을 내리는 것은 행정부나 입법자와의 관계에서 타당하지 않다. 다만, 이러한 권력분립과 공익실현의 관점과 이와 충돌되는 사익보호의 관점의 조화가 중요하다.
Ⅲ 건교부장관의 도시관리계획결정취소판결2)에 대한 이유유무판단
1. 문제의 제기
설문 2)의 근거규범은 설문1)과 달리 국토의 계획 및 이용에 관한 법률로서 계획규범에 속한다는 점에서 설문1)과 근거법의 특성과 구조상의 차이가 있다. 따라서 동법은 다른 법률과 달리 행정청인 건교부장관에게 보다 광범위한 형성의 자유를 주고 있다. 따라서 ‘도시개발의 필요성’이라는 불확정개념을 요건부분에서 사용하고 있다는 점에서는 설문 1)과 동일하더라도 판단여지를 더욱 존중하여야 하는 계획결정상의 판단과 관련한 예측적 결정이라는 점에서 차이가 있다.
나아가서 설문 2)의 경우에는 설문 1)과 달리 일반재량규범에 근거한 일반재량의 문제가 아니라 국토의계획 및 이용에 관한 법률(이하 국토법)에 근거한 계획재량의 하자가 특히 문제된다는 점에서 차이가 있어, 특별한 검토를 요한다.
2. B동 임야 지역에 대한 도시개발제한의 필요성 부정의 이유유무
(1) 소의 적법성
1) 판단여지에 관한 검토5)
설문에서 소송요건은 모두 구비되었다고 보고 있으므로, 판단여지에 관한 것만 검토하기로 한다. 설문 1)에서와 마찬가지로 건교부장관의 개발제한구역지정처분의 근거법률인 국토법 제38조 제1항에서는 ‘도시개발제한의 필요성’이라는 불확정개념이 사용되고 있다. 따라서 이러한 법률의 요건부분에 사용된 불확정개념의 해석과 적용에 대하여서는 건교부의 판단여지가 인정되지만, 불확정개념도 법개념이므로 그 한계일탈에 대해서는 사법심사가 긍정되고, 소는 적법하다고 보여진다.
2) 계획법의 구조
다만, 설문1)의 근거법률인 독점규제 및 공정거래에 관한 법률은 어떠한 요건사실이 발생하면 어떠한 효과가 주어진다는 가언명제형식에 기한 조건프로그램인데 반하여, 설문 2)의 근거법률인 국토법은 계획법률로서 목적- 수단 형식에 기한 목적프로그램이다. 설문1)의 근거법률과 달리 설문 2)의 근거법률인 국토법은 변화를 목표로 하여 제 이익ㆍ제 필요성을 형량하고 고려하여 장래 지향적인 것을 지향하는 구조를 가지고 있다. 그 결과 입법자는 계획을 담당하는 행정청에게 광범위한 형성의 자유를 주고 있다는 점에서 차이가 있다.
(2) 소의 이유유무
따라서 건교부장관의 개발제한구역지정과 관련한 판단여지에 대하여서 법원은 한계일탈과 남용에 관한 사법심사가 가능하지만, 계획재량에 인정되는 광범위한 형성의 자유 E 때문에 그 판단은 용이하지 않다. 설문에서 법원은 B동 임야지역에 대해서는 도시의 개발을 제한할 필요성이 없다고 판단하고 있는바, 역시 사실의 평가나 오인문제 또는 비례의 원칙 등에 반한다고 보고 있는 것으로 보인다.
(3) 법원의 판결에 대한 건설교통부장관의 비판적 논평1
그러나, 주지하듯이 계획법에 근거한 계획재량에 주어진 광범위한 형성의 자유에 비추어 볼 때 법원이 건교부장관의 불확정개념의 포섭에 대하여 쉽사리 판단여지의 한계를 일탈했다고 보는 것은 문제가 있을 수 있다. 행정계획은 또한 그 특성상 제이익이 광범위하고 불특정다수인인 경우가 많으며, 공익적인 요소가 다른 행정작용들에 비하여 훨씬 큰 경우가 많으므로 법원의 이러한 부정적인 판단은 사법소극주의의 한계를 넘어서는 것이 될 수 있고, 공익와 장래형성적인 적극적 행정작용으로서의 행정계획이 갖는 특성을 무시하는 것일 수 있다. 이는 입법자가 국토법이라는 계획법에 광범위한 형성의 자유를 부여하고 있는 취지에도 반할 수 있으므로 법원으로서는 이러한 판단에 신중을 요한다.
3. C동 임야 지역에 대한 도시개발제한을 위한 원고소유토지포함조치가 과도한 조치라는 이유유무
(1) 소의 적법성
설문에서 이미 전제되어 있으므로 간략하게 살핀다.
(가) 도시관리계획결정의 법적 성질6)
입법행위설에서는 일반ㆍ추상적인 규율을 강조하며, 행정행위설에서는 개발제한구역내에서 증ㆍ개축ㆍ수선 등의 행위가 제한됨으로써 권리ㆍ의무에 대한 직접적인 제한이 발생함으로 논거로 든다. 독자성설은 다른 행정작용과는 다른 독자적인 성질이지만 취소소송의 대상이 되는 처분성을 갖는다고 본다. 그러나 최근 복수성실설은 계획의 형식마다 개별적으로 검토하여야 한다고 한다. 생각컨대 행정계획의 목적을 달성하기 위한 수단은 다양하게 동원될 수 있으므로 복수성질설이 타당하다고 보여진다.
(나) 판례의 입장
도시계획결정사건에서 서울고등법원은 입법행위설을 취한 바 있었지만, 대법원은 행정행위설을 취하고 있다. 다만 최근 도시기본계획은 종합계획으로서 일반의 지침에 불과하여 구속력이 없다고 판시하고 있다.7)
(다) 소 결
설문의 경우에는 건교부장관의 개발제한구역지정으로 인하여 재산권이라는 기본권의 행사에 직접적인 제한을 받게 되므로 행정행위라고 보여진다. 따라서 설문에서 제시되었듯이 법원은 이에 대한 사법심사가 가능하다.
(2) 소의 이유유무 - 계획재량의 검토
설문의 경우에는 건교부장관에게 광범위한 재량이 주어져 있어 계획재량이 인정된다고 보여진다. 따라서 이러한 계획재량의 특성과 하자에 관한 형량명령이론 등을 통하여 판결의 논리와 비판논리를 입론할 필요가 있다.
(가) 계획재량과 일반재량과의 구별여부
구별부정설은 행정재량과 계획재량은 양적 차이만 있을 뿐 질적 차이는 부정된다고 한다. 또한 형량명령은 비례의 원칙의 적용에 불과하다고 한다. 이에 반해 구별긍정설은 재량의 내용면에서 질적인 차이가 있고, 계획법의 구조가 목적-수단프로그램으로서 다르며, 형량명령이라는 특이한 재량하자론이 적용되기 때문이라고 한다. 생각건대 구별긍정설이 행정계획의 특성에 비추어 타당하다고 생각된다.
(2) 계획재량의 하자이론 - 형량명령의 하자
(ⅰ) 형량의 해태는 행정청이 형량을 전혀 하지 않은 경우를 말하며, (ⅱ) 형량의 흠결은 형량에서 반드시 고려되어야 할 특정이익이 고려되지 않은 경우를 말하고, (ⅲ) 오형량이란 공익과 사익의 비교형량과 조정이 객관적으로 보아 특정이익만을 위한 것으로, 즉 비례의 원칙이 계뜨려진 것으로 판단되는 경우이다. 판례는 일련의 판례에서 형량명령에 관한 용어를 사용하고 있지는 않으나 이러한 특이한 재량하자론을 검토하고 있다.
(3) 법원의 입론
법원의 C동주민에 대한 위 판결은 이러한 형량명령을 제대로 하지 않아 C동 주민의 이익은 작게 평가하고 개발제한구역지정으로 인한 공익은 크게 잘못 평가하여 오형량에 해당하는 것으로 보아, 도시관리계회결정의 위법성을 인정하고 있다고 보여진다. 유력설에 따르면 비례의 원칙의 위반과 동일하게 보게 된다.
(3) 법원의 판결에 대한 건설교통부장관의 비판적 논평2
설문1)의 경우보다도 법원은 재량의 일탈ㆍ남용에 관하여 판단할 때 관련되는 공익과 사익의 비교형량에 대하여 보다 철저하지 않으면 안 된다. 왜냐하면 행정계획은 관계 당사자와 이해관계인이 불특정다수이어서 제 이해관계를 철저히 조사하고 형량하지 않으면 안 된다. 따라서 이러한 검토과정 없이 C 지역에 대한 조치가 과도하다고 판단하였다면 법원의 판결은 부당하게 될 것이다. 행정계획에 있어서는 공익의 범위도 전국적이거나 지역적인 광범위한 성질을 가지고 있으므로 이에 대하여 사법소극주의를 넘어선 행정부개입이나 입법권침해가 일어나서는 안 된다. 따라서 동 판결은 사익보호에만 지나치게 치우친 판결일 가능성이 있다.
Ⅳ 결 론 - 본론의 요약에 덧붙여서
1. 공익의 의의
행정권 발동의 근거와 한계로서의 의미를 가지고 있다. 과거 대법원은 워커힐 사건에서 외화벌이를 구토지수용법의 문화시설에 해당한다고 하여 공공의 필요를 긍정한 바 있었다. 그러나 어떠한 경우에도 정부의 세수증대는 개인의 재산권을 수용할 수 있는 정당한 공익에ㅐ 해당한다고 볼 수 없다는 학계의 비판이 타당하다. 이렇듯이 공익은 행정권의 적법성과 정당성을 지지해주는 핵심적인 개념이다.
2. 공익과 사익의 비교형량
반면에 행정법적 법률관계에서는 공익과 사익의 비교형량이 중요하다. 이 과정에서 법원은 사법소극주의를 넘어서서 행정부나 국회의 역할을 대신 수행하려 해서는 안 된다. 그러나 그 경계설정이 용이하지 않다.
3. 사정판결의 활용
공익이 중요한 경우 사정판결을 활용할 수 있다. 행정계획에 있어서는 더욱 필요하다
그러나 사정판결은 법치주의에 대한 예외인만큼 엄격한 요건을 요한다.
제 2 문. 행정규제기본법 제4조 제2항 단서의 업무의 성질상 위임이 불가피한 사항에 관하여 구체적으로 범위를 정하여 위임한 경우에는 고시등으로 정할 수 있다에 의하여 제정된 고시의 법적 효력을 논하시오. (30점) (논거제시형)
Ⅰ 문제의 제기
고시는 훈령과 함께 행정규칙의 하나로 분류된다. 그러나 행정규칙의 형식이지만 그 내용이 ‘법령이 구체적으로 범위를 정하여 위임(수권)한 경우’에는 법령의 실질을 가지게 된다. 따라서 설문에서 제시된 행정규제기본법 제4조 제2항 상의 고시의 법적 성질과 효력을 형식을 기준으로 할 것인지 실질을 기준으로 할 것인지 문제된다. 형식과 실질이 불일치하는 경우에 무엇을 기준으로 할 것인가는 행정법에 있어서의 숙명적인 문제라고까지 평가된다.8) 나아가서 최근 학계에서는 법규명령과 행정규칙의 구별기준에 관한 법규성과 수권성이라는 기준을 놓고 논의가 깊이 되고 있어 관련 논점으로서 언급하고자 한다.9)
Ⅱ 형식과 실질이 불일치하는 경우
형식은 고시와 같은 행정규칙이고 실질은 법규성이 있어 국민의 권리ㆍ의무를 직접 규율하는 경우에 무엇을 기준으로 할 것인지 문제된다.
1. 학설의 대립10)
(1) 형식설(행정규칙설)
헌법이 규정하는 법규명령의 형식은 대통령령ㆍ총리령ㆍ부령 등으로 한정적으로 열거되어 있으므로 이러한 형식이 아닌 고시ㆍ훈령ㆍ예규 등은 행정규칙이라는 입장이다.11)
(2) 실질설(법규명령설)
법령보충적 행정규칙은 그 자체로서 의미를 가지는 것이 아니라, 위임의 근거규정과 결합하여 전체로서 외부적 효과를 발생하는 것이므로 법규명령으로 본다. 다수설과 판례의 입장이다.
(3) 규범구체화행정규칙설
규범인 법률이나 법규명령 등을 구체화하는 내용의 행정규칙으로 보자는 견해이다.
(4) 위헌무효설
우리 헌법상 법규명령은 한정적인 것이므로 행정규칙형식의 법규명령은 허용되지 않기때문이라고 한다.
(5) 소 결
이러한 행정규칙은 대외적으로 국민을 구속하는 힘이 있으며, 행정청으로서도 법령과 함계 반드시 준수하여야 하는 기준이 되므로 법규명령설이 타당하다.
2. 판례의 입장
(1) 국세청장의 재산제세사무처리규정
판례는 마포세무서양도소득세사건에서 소득세법과 동시행령을 집행하기 위한 국세청장의 재산제세사무처리규정(훈령)은 위 법령의 위임에 따라 이를 보충하는 기능을 가지며 그와 결합해서 대외적 효력이 발생한다고 판시함으로써 법규명령설을 취하였다.
(2) 개별토지가격합동조사지침
또한 판례는 국무총리훈령인 개별토지가격합동조사지침은 지가공시 및 토지등의 평가에 관한 법률 제10조의 시행을 위한 집행명령으로서 법률보충적 구실을 하는 법규적 성질을 갖는 것으로 보았다.
3. 행정규제기본법 제4조 제2항의 입법취지
이러한 법규명령설의 입장을 반영하여 행정규제 기본법 제4조 2항 단서에 의하여 실정법적인 근거가 마련되게 되었다.12)
4. 중간 결론
Ⅲ 법규명령과 행정규칙의 구별기준에 관한 논의
최근 이러한 문제들에 대하여 기본적으로 법규명령과 행정규칙의 구별기준이 다르기 때문인바, 최근 수권성만으로 구별하자는 논의가 관련논점으로 논의될 수 있다.13)
1. 다수설
법규성과 수권성을 모두 기준으로 하고 있다. 법규성이란 국민의 권리ㆍ의무를 대외적으로 적접적으로 구속하는 것을 의미하고, 수권성은 상위 법령으로 부터의 위임을 의미한다.
2. 유력설
수권성만을 기준으로 하자고 한다.
3. 소 결
<
