대법원, 간통죄 위헌결정 후 최초 법리해석 판결
[법률저널=이성진 기자] 53세 A씨는 2004년 8월 및 11월경 간통한 사실로 기소돼 2008년 2월 징역 6월에 집행유예 2년을 선고 받았다. 2009년 5월 제2심 서울중앙지방법원에서 징역 4월에 집행유예 2년을 선고받자 상고했지만 2009년 8월 기각돼 형이 확정됐다.
재판이 계속 중이던 2008년 10월 30일 헌법재판소는 구 형법 제241조(간통죄)가 헌법에 위반되지 아니한다고 결정했고 A씨의 형이 확정된 이후인 2015년 2월 26일 헌법에 위반된다고 결정했다.
2009년 8월 20일 유죄가 확정된 A씨는 간통죄에 대한 재심청구가 가능할까?
종래 대법원은 해석론으로 형법조항에 대한 위헌결정의 소급효를 제한하는 것은 허용되기 어렵고 그에 따른 현저한 불합리는 입법에 의해 해결할 수밖에 없다고 판단(대판 2010도5605)했다.
즉 간통죄 등과 같은 형벌법규가 헌법재판소에서 위헌 결정을 받으면 이에 대한 과거 법원 판결은 모두 재심 사유가 돼 사회적 문제가 됐지만 사법부로서는 어쩔 수 없다는 입장이었다.
이를 해결하기 위해 국회는 “종전 합헌결정이 있는 경우에는 형벌조항에 대한 위헌결정의 소급효는 직전 합헌결정 다음 날부터 소급해 효력을 상실한다”는 헌법재판소 제3항을 신설했다.
그러나 이 신설조항 역시 모호해, 직전 합헌결정 전에 간통행위가 있고 그 후에 유죄 판결이 선고돼 확정된 다음 위헌결정이 선고된 경우 그 유죄의 확정판결에 재심을 청구할 수 있는지에 관해 하급심의 태도가 갈려 왔었다.
이에 대해 대법원 제3부(재판장 박병대, 주심 권순일 대법관)은 지난 달 10일 재심을 기각한 원심을 파기환송하면서 A씨에게 손을 들어 줬다.
재판부는 판결문에서 “헌재법 47조 4항의 ‘위헌으로 결정된 법률 또는 법률의 조항에 근거한 유죄의 확정판결’이란 위헌결정으로 인해 같은 조 제3항의 규정에 의해 소급하여 효력을 상실하는 법률 또는 법률조항을 적용한 유죄의 확정판결을 의미한다”고 판단했다.
즉 위헌으로 결정된 법률조항이 제3항 단서에 의해 종전의 합헌결정이 있는 날의 다음 날로 소급해 효력을 상실하는 경우, 그 후에 유죄판결이 선고돼 확정됐다면 그 판결은 위헌결정으로 인해 소급해 효력을 상실한 법률조항을 적용한 불합리가 있다는 해석이다.
비록 범죄행위가 종전 합헌결정 전에 행해졌다 해도 유죄의 확정판결에 적용한 형벌조항에 소급효가 미치는 이상 재심청구를 할 수 있다는 것이다.
대법원 관계자는 “재심을 긍정할 경우 피고인의 구제 범위를 넓히는 결과가 되는 반면, 부정할 경우는 법적 안정성을 위해 피고인의 구제 범위를 좁히는 결과가 되는 측면이 있다”며 “이번 판결은 피고인의 구제 범위를 넓히는 방향으로 재판부가 해석한 것으로 헌법재판소법 개정 후 재심청구의 범위를 명확히 밝힌 최초의 사건”이라고 밝혔다.
참고로 헌법재판소는 2015년 2월 26일 재판관 7대 2의 의견으로 간통 및 상간행위에 대하여 2년 이하의 징역에 처하도록 규정한 형법 제241조가 헌법에 위반된다고 결정했다.
헌법재판소는 “해당 형법조항은 선량한 성풍속 및 일부일처제에 기초한 혼인제도를 보호하고 부부간 정조의무를 지키게 하기 위한 것”이라면서도 “사회 구조 및 결혼과 성에 관한 국민의 의식이 변화되고 성적 자기결정권을 보다 중요시하는 인식이 확산돼 간통행위에 대해 국가가 형벌로 다스리는 것이 적정한지에 대해서는 이제 더 이상 국민의 인식이 일치한다고 보기 어렵다”고 했다.
특히 혼인과 가정의 유지는 당사자의 자유로운 의지와 애정에 맡겨야지 형벌을 통하여 타율적으로 강제될 수는 없다고 밝혔다.
