신호진 법학박사, 한림법학원 강사, 고려사이버대학교 겸임교수
2017년도 시행 제6회 변호사시험 대비 모의시험(2)
<제 1 문>
A 주식회사의 시내버스 운전사 甲은 회사의 노동조합장에 취임하여 전임 노동조합장 丙의 재임 중의 업무처리 내용에 대해서 공개적으로 회계감사를 하는 과정에서 단체로 구입한 체육복의 가격이 너무 비싸고, 수재의 피해자가 아닌 조합원들에게 수재의연금이 지급된 것을 발견하고 이 사실을 조합원들에게 알려 조합회계의 투명성을 높이기 위하여 총무부장 乙과 협의를 한 후 위 회사 내 배차실 벽에 모조지 전지를 사용하여 “1벌당 30,000원이면 구입할 수 있는 체육복을 터무니없이 비싼 가격인 50,000원에 구입하였다”, “丙은 전혀 피해를 입지 아니한 조합원들에게 극비리에 수재의연금을 지급하였다”라는 내용의 대자보를 작성 부착하였다. 그러나 이 과정에서 甲과 乙은 사실확인을 제대로 하지 않았는데, 丙이 단체로 구입한 체육복은 시장가격에 비하여 비싼 것이 아니었고, 수재의연금을 지급받은 조합원들도 수재를 입은 사실이 있다는 것이 사후에 밝혀졌다. 억울한 丙은 甲과 乙이 자신이 노동조합장으로 재임할 때 작성된 회계장부를 기초로 자신을 궁지로 몰자 그 회계장부를 없애버릴 의도로 야간에 노동조합 사무실에 들어가 그 회계장부를 몰래 가지고 나온 후 인근의 야산에서 불태워 버린 후, 회사에 사표를 제출하고 연락을 끊기 위하여 기존의 휴대전화를 해지하고 새로운 휴대전화를 구입하는 과정에서 얼마 전에 퇴직한 여직원 B가 버리고 간 주민등록증을 제시하고 자신의 딸이라고 말하면서 휴대전화 가입신청을 하였다. 한편 甲을 지지하는 조합원들과 丙을 지지하는 조합원들간에 폭력사태가 벌어져 경찰이 출동하여 진압되었는데, 그 후의 수사과정에서 경찰이 甲을 지지하는 조합원들만 불리하게 취급한다고 생각한 甲은 수십명의 조합원들을 데리고 경찰서를 찾아가 큰 소리로 경찰청장의 면담을 요구하면서 민원실의 쓰레기통을 뒤엎으며 난동을 부렸다. 그런데 위 폭력사태로 인하여 다수의 조합원들이 구속되어 시내버스 운행에 막대한 지장이 초래되자 A 주식회사의 대표이사 C는 甲에게 담당 검사 D에게 돈을 주어서라도 구속된 조합원들을 풀려나게 하자고 말한 후 甲에게 1,000만 원을 교부하였고, 甲은 그 제안을 받아들여 1,000만 원을 교부받아 가지고 있다가 자기 아들의 대학교 등록금으로 사용하였다.
1. 甲과 丙의 죄책은? (60점)
2. 사법경찰관 P는 관련자들의 믿을 만한 진술과 증거들을 확보한 후 甲에게 위와 같은 혐의에 대해서 수사할 것이 있다면서 조합 사무실로 찾아가겠다고 하자, 甲은 수사에 협조하겠다고 하면서 부근의 식당에서 기다리겠다고 하였는데, P는 그 식당에서 甲을 만나 긴급체포한 후 구속영장이 발부될 때까지 경찰서에 유치하면서 甲에 대한 피의자신문조서를 작성하였다. 그리고 사법경찰관 P는 위 피의자신문조서에 기재된 甲의 진술을 기초로 하여 甲이 C로부터 교부받은 1,000만 원이 자기앞수표였다는 점을 알아내고 압수·수색영장을 발부받아 甲의 집에서 위 자기앞수표를 복사한 사본을 발견하고 압수하였다. 위 피의자신문조서와 자기앞수표 사본이 증거능력이 있는가? (30점)
3. 만약 甲과 乙에게 丙에 대한 명예훼손죄가 성립한다고 할 경우, 공소제기 후 제1심 공판절차 도중에 丙이 법원에 대하여 乙에 대해서만 처벌희망의사표시를 철회한 경우에 법원은 甲과 乙에 대해서 어떤 판결을 선고하여야 하는가? (10점)
<설문 1>
[1] 문제의 소재 (6점)
1) 甲은 허위사실을 진실이라고 오인하고 공익을 위하여 공연히 적시하였는데, 이 경우 착오의 효과가 문제되고, 경찰청 민원실에서 위력에 의하여 공무를 방해한 경우에 공무집행방해죄 또는 업무방해죄가 성립될 것인지, 또한 뇌물로 전달하기 위하여 수령한 1,000만 원을 임의소비한 경우에 횡령죄가 성립될 것인지, 뇌물로 전달해 주겠다면서 금원을 교부받은 후 전달하지 않은 경우 증뢰물전달죄가 성립되는지가 문제된다. 한편 2) 丙이 불태워 버릴 의도로 회계장부를 가지고 나온 행위가 절도죄를 구성하는지와 관련해서 불법영득의사의 내용이 문제되고, 타인의 주민등록증을 제시하여 휴대전화 가입신청을 한 행위가 공문서부정행사죄를 구성하는지가 문제된다.
[2] 甲의 죄책
1. 명예훼손죄와 진실성에 대한 착오
⑴ 학 설 (4점)
명예훼손죄는 공연히 사실 또는 허위의 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손함으로써 성립하는 범죄이다(제307조). 그런데 허위사실을 진실로 오인하고 공익을 위하여 적시한 경우의 취급에 대해서는 i) 제310조의 진실성표지는 위법성조각의 요소이므로 이 경우는 위법성조각사유의 전제사실에 대한 착오가 된다는 견해(다수설), ii) 적시자가 검토의무를 충실히 이행하였다면 진실성에 대하여 착오를 일으켰을지라도 행위반가치가 탈락하여 위법성이 조각된다는 견해, iii) 진실성은 제307조 제1항의 명예훼손죄의 객관적 구성요건요소일 뿐이므로 이 경우는 제15조 제1항이 적용되는 구성요건적 착오의 문제라는 견해가 대립되어 있다.
⑵ 판 례 (3점)
대법원은 이 경우 “행위자가 진실한 것으로 믿었고 또 그렇게 믿을 만한 상당한 이유가 있는 경우에는 위법성이 없다.”고 판시하고 있다.
⑶ 검 토 (5점)
객관적으로 허위인 경우에는 위법성이 조각될 수 없고, 제310조는 “위법성조각”이라는 표제 하에 ‘진실’과 ‘공공의 이익’을 요구하고 있다. 따라서 위법성조각사유의 전제사실에 대한 착오로 보는 견해가 타당하다.
위법성조각사유의 전제사실에 대한 착오에 대해서는 구성요건적 고의는 조각되지 아니하나, 착오로 인하여 행위자의 심정반가치를 인정할 수 없으므로 책임고의가 조각되어 그 법적 효과에 있어서만 과실범의 문제로 취급하자는 법효과제한적 책임설이 다수설이다. 이에 의할 때 甲에게는 과실이 인정되지만 명예훼손죄는 과실범 처벌규정이 없으므로 무죄가 된다.
그러나 판례에 의할 경우에는 甲과 乙이 사실확인을 제대로 하지 않았다는 점에서 그 착오에 상당한 이유가 있다고 할 수 없으므로 위법성이 조각되지 않고 명예훼손죄가 성립한다.
2. 업무방해죄의 업무와 공무
⑴ 학 설 (3점)
업무방해죄는 허위의 사실을 유포하거나 위계 또는 위력으로써 사람의 업무를 방해함으로써 성립하는 범죄이다(제314조 제1항). 사안에서 甲 등은 위력에 의하여 공무를 방해하였는데, 이 경우 공무도 업무에 포함되어 업무방해죄가 성립할 것인가에 대해서는 i) 업무방해죄는 사람의 사회적 활동의 자유를 보호하는 죄이므로 그 활동이 공무이건 사무이건 본죄의 업무에 포함된다는 적극설, ii) 형법상 공무집행방해죄가 별도로 규정되어 있기 때문에 업무방해죄의 업무에 공무를 포함시켜야 할 필요성이 없다는 소극설, iii) 위력으로써 공무집행을 방해한 경우에는 공무일지라도 업무에 포함시켜야 한다는 절충설이 대립되어 있다.
⑵ 판 례 (2점)
“공무에 관해서는 공무원에 대한 폭행, 협박 또는 위계의 방법으로 그 집행을 방해하는 경우에 한하여 처벌되므로, 공무원이 직무상 수행하는 공무를 방해하는 행위에 대해서는 업무방해죄로 의율할 수는 없다”고 하여 소극설의 입장을 취하고 있다.
⑶ 검 토 (3점)
적극설과 절충설은 법률이 규정한 이상으로 가벌성을 확대시키는 문제점이 있다. 따라서 소극설이 타당하다. 이에 의하면 甲의 행위는 폭행·협박이 아닌 위력에 불과하므로 공무집행방해죄는 성립되지 않고, 공무는 업무에 포함되지 않으므로 업무방해죄도 성립하지 않는다.
3. 불법원인급여와 횡령죄
⑴ 학 설 (3점)
C가 甲에게 교부한 1,000만 원은 뇌물에 공할 불법원인급여물인데, 甲이 그것을 임의소비한 경우에 대해서는 i) 그 소유권이 수탁자에게 귀속되므로 타인의 재물이라고 할 수 없어 횡령죄가 성립하지 않는다는 소극설, ii) 이 경우에도 신임관계를 전제로 한 위탁관계가 인정되므로 횡령죄가 성립한다는 적극설, iii) 소유권이전의사가 있는 불법원인급여의 경우에는 횡령죄가 성립하지 않지만, 소유권이전의사가 없는 불법원인위탁의 경우에는 횡령죄 또는 그 불능미수가 성립한다는 절충설이 대립되어 있다.
⑵ 판 례 (2점)
판례는 교부받은 금전의 소유권은 甲에게 귀속되는 것이므로 횡령죄가 성립하지 않는다고 하여 소극설의 입장을 취하고 있다. 그러나 수익자의 불법이 상대적으로 훨씬 큰 경우에는 수익자에게 횡령죄가 성립할 수 있다고 본다.
⑶ 검 토 (3점)
불법원인급여물의 소유권은 수탁자에게 이전되므로 재물의 타인성의 요건을 충족하지 못하고, 불법원인위탁의 경우에는 형법상 보호할 가치가 있는 신뢰관계가 없다. 따라서 소극설이 타당하다. 이에 의하면 C가 甲에게 교부한 1,000만 원을 임의소비한 甲에게는 횡령죄가 성립되지 않는다.
4. 증뢰물전달죄의 성립여부
⑴ 증뢰물전달죄 (3점)
증뢰물전달죄는 증뢰에 공할 목적으로 제3자에게 금품을 교부하거나 그 정을 알면서 교부를 받음으로써 성립하는 범죄이다(제133조 제2항). 본죄는 증뢰에 공할 목적으로 제3자에게 금품을 교부하거나 그 정을 알면서 교부를 받았을 때 성립한다. 제3자가 수뢰할 자에게 금품을 전달하였는가는 불문한다.
⑵ 사안의 검토 (3점)
사안에서 甲은 위 1,000만 원이 검사 D에게 증뢰에 공할 금품이라는 정을 알면서도 교부를 받았으므로 비록 검사 D에게 전달하지 않았을지라도 증뢰물전달죄가 성립한다.
[3] 丙의 죄책
1. 손괴 목적으로 탈취한 경우
⑴ 불법영득의사의 내용 (5점)
丙은 야간에 타인의 주거에 침입하여 회계장부를 절취한 후 손괴하였는데, 이 경우 불법영득의사가 인정되면 야간주거침입절도죄(제330조)가 성립한다. 불법영득의사의 내용에 대해서는 i) 권리자를 계속적으로 배제한다는 소극적 요소와 타인의 재물에 대하여 소유권자와 유사한 지배를 행사하는 적극적 요소를 그 내용으로 한다는 소유자의사설과, ii) 소극적 요소와 적극적 요소 이외에 그 재물의 경제적 용법에 따라 이용·처분하는 경제적 요소를 그 내용으로 한다는 경제적 용법설이 대립되어 있다.
그러나 영득행위의 적극적 요소 속에는 이미 그 재물의 본래의 용도에 따라 이용하는 것이 본질적 내용으로 되어 있으므로 별도로 경제적 요소를 추가할 필요가 없다. 따라서 소유자의사설이 타당하다. 판례는 주로 경제적 용법설의 입장을 취하고 있다.
⑵ 사안의 검토 (3점)
丙은 위 회계장부를 불태워 없애버릴 의도였으므로 회계장부에 대한 권리자를 계속적으로 배제한다는 불법영득의사의 소극적 요소는 인정된다. 그러나 丙은 처음부터 위 회계장부를 손괴할 목적이었으므로 적극적으로 재물의 이용가치를 향유하겠다는 불법영득의사의 적극적 요소가 인정되지 않는다. 따라서 丙에게는 위 회계장부에 대해서 불법영득의사가 없으므로 야간주거침입절도죄는 성립되지 않고, 주거침입죄와 손괴죄의 실체적 경합이 성립한다.
2. 공문서부정행사죄의 성립여부
⑴ 권한 없는 자가 본래의 용도대로 사용한 경우 (2점)
공문서부정행사죄는 공무원 또는 공무소의 문서 또는 도화를 부정행사함으로서 성립하는 범죄이다(제230조). 진정한 공문서를 사용할 권한이 없는 자가 그 문서의 본래의 용도대로 사용한 경우에는 당연히 본죄가 성립한다.
⑵ 권한 없는 자가 본래의 용도 외로 사용한 경우 (3점)
i) 이 경우에도 문서의 증명기능에 대한 공공의 신뢰가 침해될 위험성이 있으므로 부정행사에 포함된다는 긍정설이 있으나, ii) 부정행사에서의 사용은 본래의 사용용도에 따른 공문서의 사용만을 지칭하는 것으로 축소해석해야 하므로 이 경우는 부정행사가 될 수 없다는 부정설(다수설)이 타당하다. 판례도 부정설의 입장이다.
⑶ 사안의 검토 (3점)
여직원 B의 주민등록증의 본래의 용도는 “신분확인”에 있는데, 丙은 B의 주민등록증을 자신의 신분을 확인할 목적으로 제시한 것이 아니었다. 따라서 이는 그 주민등록증을 사용할 권한이 없는 자가 본래의 용도 외로 사용한 경우이므로 부정설에 의할 때 공문서부정행사죄가 성립되지 않는다.
[4] 결 론 (3점)
1) 甲의 진실성에 대한 착오는 위법성조각사유의 전제사실에 대한 착오이지만 명예훼손죄는 과실범 처벌규정이 없기 때문에 무죄이다. 경찰청 민원실에서 위력에 의하여 공무를 방해한 행위는 공무집행방해죄와 업무방해죄가 성립되지 않는다. 뇌물로 전달하기 위하여 수령한 1,000만 원은 자기소유이므로 횡령죄가 성립되지 않지만, 증뢰물전달죄는 성립한다.
2) 丙이 야간에 타인의 주거에 침입하여 회계장부를 절취한 후 손괴한 행위는 불법영득의사가 없으므로 주거침입죄와 손괴죄의 실체적 경합이 된다. B의 주민등록증을 제시한 행위는 공문서부정행사죄가 성립되지 않는다.
<설문 2>
[1] 문제의 소재 (2점)
1) 긴급체포란 수사기관이 중대한 죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있는 현행범 아닌 피의자를 법관의 체포영장을 발부받지 않고 체포하는 제도를 말하는데, 사안에서 P의 甲에 대한 긴급체포가 그 요건을 갖추었는지가 문제된다. 한편 2) P의 긴급체포가 위법할 경우 유치 중에 작성된 피의자신문조서와 이를 기초로 압수한 자기앞수표가 위법수집증거배제법칙에 의하여 증거능력이 부정될 것인지가 문제된다.
[2] 긴급체포 요건의 충족여부
1. 긴급체포의 요건
⑴ 범죄의 중대성 (2점)
긴급체포를 하기 위해서는 피의자가 사형·무기 또는 장기 3년 이상의 징역이나 금고에 해당하는 죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있어야 한다(법 제200조의3 제1항). 범죄혐의는 수사기관의 주관적 혐의로는 부족하고 최초의 혐의보다 강한 객관적 혐의가 있어야 한다.
⑵ 체포의 필요성 (2점)
긴급체포는 1) 피의자가 증거를 인멸할 염려가 있는 때, 또는 2) 피의자가 도망하거나 도망할 우려가 있는 때에 할 수 있다(법 제200조의3 제1항 제1호 제2호). 이와 같이 주거부정을 제외한 구속사유가 존재할 것을 요하는 것은 영장 없는 긴급체포의 남용을 막기 위한 것이다.
⑶ 체포의 긴급성 (2점)
긴급체포는 긴급을 요하여 지방법원판사의 체포영장을 받을 수 없는 때에 할 수 있다(법 제200조의3 제1항). 이 경우 긴급을 요한다 함은 피의자를 우연히 발견한 경우 등과 같이 체포영장을 받을 시간적 여유가 없는 때를 말한다(법 제200조의3 제1항 후단).
2. 사안의 검토 (4점)
1) 증뢰물전달죄의 법정형은 5년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금이고, P는 관련 참고인들의 믿을 만한 진술과 증거를 확보하였으므로 범죄의 중대성과 범죄혐의는 인정된다. 그러나 2) 甲은 경찰관의 소환조사에 응할 태세를 갖추고 있었으므로 증거를 인멸하거나 도망할 우려가 있다고 보기 어려우므로 체포의 필요성이 인정되지 않는다. 또한 3) 긴급을 요하여 지방법원판사의 체포영장을 받을 수 없는 때에 해당한다고도 보여지지 않으므로 체포의 긴급성도 인정되지 않는다. 따라서 사법경찰관 P의 甲에 대한 긴급체포는 위법하다.
[3] 위법수집증거배제법칙
1. 의 의 (2점)
위법수집증거배제법칙이란 위법한 절차에 의하여 수집된 증거의 증거능력을 부정하는 증거법칙을 말한다(법 제308조의2). 이 법칙은 적정절차의 원칙과 위법수사로 인한 증거의 증거능력을 전면적으로 부정하는 것이 수사기관의 위법수사를 방지·억제하기 위한 가장 효과적인 수단이라는 점을 그 이론적 근거로 한다.
2. 증거배제의 기준
⑴ 일반적 기준 (2점)
사소한 절차상의 하자가 있다고 해서 무조건 증거능력을 부정하게 되면 실체적 진실발견에 중대한 지장을 초래한다. 따라서 위법수집증거배제법칙은 증거수집의 절차에 중대한 위법이 있는 경우에 한하여 적용해야 한다. 여기서 중대한 위법이란 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우를 말한다(판례).
⑵ 구체적 기준 (2점)
중대한 위법인가의 여부는 침해된 이익과 절차위반의 정도·상황 등을 종합적으로 고려하여 구체적·개별적으로 판단해야 한다. 구체적으로는 수사기관의 증거수집활동이 1) 헌법규정에 위반되는 경우, 2) 형벌법규에 위반되는 경우, 3) 형사소송법의 효력규정에 위반되는 경우(훈시규정 제외)가 중대한 위법에 해당한다.
⑶ 사안의 검토 (3점)
사법경찰관 P의 긴급체포는 위법한 체포로서 그 위법은 헌법과 형사소송법이 규정하고 있는 영장주의에 위배되는 중대한 것이다. 따라서 위법한 체포 중에 작성된 피의자신문조서는 위법수집증거배제법칙에 의하여 증거능력이 부정된다.
3. 독수의 과실이론
⑴ 의 의 (2점)
독수의 과실이론이란 위법하게 수집된 증거(독수)에 의하여 발견된 제2차 증거(과실)의 증거능력을 배제하는 이론을 말한다. 이 이론은 위법수사로 인한 1차적 증거에 대해서만 증거능력을 부정하고 파생적 증거에 대해서 증거능력을 인정할 경우에 위법수집증거배제법칙이 무의미해지는 것을 막기 위한 원칙이다.
⑵ 예 외 (2점)
독수의 과실이론에 의하여 사소한 위법수사만 있으면 그 이후에 획득된 모든 증거의 증거능력을 부정하는 것은 국가형벌권의 무력화와 형사사법기관에 대한 국민의 신뢰실추를 초래한다. 여기에 이 이론의 적용제한의 필요성이 존재한다. 이에 대해서는 오염순화에 의한 예외이론 등 여러 견해가 주장되고 있으나, 판례는 주로 인과관계가 희석 또는 단절되었다면 2차적 증거의 증거능력을 인정할 수 있다는 입장이다.
⑶ 사안의 검토 (3점)
위법한 체포 중에 작성된 피의자신문조서는 위법수집증거배제법칙에 의하여 증거능력이 부정되는데, 또 이를 기초로 수집한 자기앞수표는 위법수집증거의 2차적 증거에 해당되고, 1차적 증거와 2차적 증거 사이에 인과관계가 희석 또는 단절되었다고 볼만한 사정은 존재하지 않으므로 위 자기앞수표도 증거능력이 부정된다.
[4] 결 론 (2점)
사법경찰관 P의 긴급체포는 체포의 필요성과 긴급성이 인정되지 않으므로 위법하다. 한편 P가 작성한 피의자신문조서는 증거수집의 절차에 중대한 위법이 있으므로 위법수집증거배제법칙에 의하여 그 증거능력이 없고, 압수한 자기앞수표는 위법수집증거의 2차적 증거에 해당되므로 독수의 과실이론에 의하여 그 증거능력이 부정된다.
<설문 3>
[1] 문제의 소재 (2점)
명예훼손죄는 반의사불벌죄이다(형법 제312조 제2항). 따라서 피해자 丙이 乙에 대해서만 처벌을 원치 않는다는 의사를 법원에 표시하였다면 법원은 乙에 대해서는 공소기각의 판결(법 제327조 제6호)을 하여야 한다. 그런데 친고죄의 공범 중 그 1인 또는 수인에 대한 고소 또는 그 취소는 다른 공범자에 대하여도 효력이 있는데(법 제233조), 이 규정이 반의사불벌죄에 대해서도 준용될 것인지가 문제된다.
[2] 반의사불벌죄와 주관적 불가분의 원칙
1. 학 설 (2점)
i) 고소인의 자의에 의한 국가형벌권행사의 불공평을 피하기 위하여 고소불가분의 원칙을 준용해야 한다는 적극설과, ii) 피해자에 대한 배상을 촉진하려는 반의사불벌죄의 입법취지상 고소불가분의 원칙이 준용되지 않는다는 소극설이 대립되어 있다.
2. 판 례 (2점)
판례는 “고소와 고소취소의 불가분에 관한 규정을 반의사불벌죄에 준용하는 규정을 두지 아니한 것은 친고죄와는 달리 공범자간에 불가분의 원칙을 적용하지 아니하고자 함에 있다고 볼 것이지 입법의 불비로 볼 것은 아니다.”라고 하여 소극설의 입장을 취하고 있다.
3. 검 토 (2점)
현행법상 고소의 주관적 불가분의 원칙에 관한 제233조를 반의사불벌죄에 준용하는 명문규정이 없고, 개인적 차원에서 이루어지는 분쟁해결을 촉진하려는 반의사불벌죄의 입법취지를 고려할 때 소극설이 타당하다.
[3] 결 론 (2점)
소극설에 의하면 乙에 대한 처벌희망의사표시의 철회는 甲에 대해서 효력이 없으므로 법원은 乙에 대해서는 공소기각의 판결을 하고, 甲에 대해서는 실체판결을 선고하여야 한다.
