이창현 한국외국어대학교 법학전문대학원 교수
1. 의 의
진술서(陳述書)란 피고인·피의자 또는 참고인과 같은 서류의 작성자가 스스로 자신의 의사, 사상, 관념 및 사실관계 등을 기재한 서면을 말한다. 서류작성의 주체가 피고인·피의자 또는 참고인이라는 점에서 검사 또는 사법경찰관이 작성하는 진술조서와 구별된다. 진술서가 일반적이나 자술서, 의견서, 각서 등 명칭은 문제되지 않으며, 당해 사건의 공판절차나 수사절차에서 작성된 것임을 요하지 않고 사건과 직접 관계없이 작성된 메모나 일기, 편지, 변호사가 작성한 법률의견서,1) 사인(私人)인 의사가 작성한 진단서,2) 고소인이 작성한 고소장3) 등도 포함된다.
진술서는 작성주체에 따라 피고인의 진술서, 피의자의 진술서와 참고인의 진술서로 나눌 수 있고, 작성과정에 따라 공판단계에서 작성한 진술서, 검사의 수사단계에서 작성한 진술서와 사법경찰관의 수사단계에서 작성한 진술서로 나눌 수도 있다. 형사소송법 제312조 제5항에서 ‘피고인 또는 피고인 아닌 자가 수사과정에서 작성한 진술서’에 관한 준용 규정을 두고 있기에 수사과정에서 작성한 진술서와 수사과정 이외에서 작성한 진술서의 분류가 특히 중요한 의미를 가진다.
2. 형사소송법 제313조의 적용범위
형사소송법 제312조 제5항에 의하면 ‘제312조 제1항부터 제4항까지의 규정은 피고인 또는 피고인 아닌 자가 수사과정에서 작성한 진술서에 관하여 준용한다’고 규정하고 있다.
이에 따라 수사과정에서 작성된 진술서는 구체적으로 ① 검사의 수사과정에서 작성한 피고인이 된 피의자의 진술서는 제312조 제1항과 제2항에 의하여, ② 사법경찰관의 수사과정에서 피의자가 작성한 진술서는 제312조 제3항에 의하여, ③ 검사 또는 사법경찰관의 수사과정에서 참고인이 작성한 진술서는 제312조 제4항에 의하여 각 해당 요건을 갖추게 되면 증거능력이 인정되는 것이다.4) 따라서 참고인이 수사과정에서 진술서를 작성하였지만 수사기관이 그에 대한 조사과정을 기록하지 아니하여 형사소송법 제244조의4 제3항, 제1항에서 정한 절차를 위반한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 ‘적법한 절차와 방식’에 따라 수사과정에서 진술서가 작성되었다 할 수 없으므로 그 증거능력을 인정할 수 없다.5)
그리고 제313조 제1항은 제311조와 제312조의 규정에 의하여 증거능력이 인정되는 서류를 그 적용대상에서 제외하고 있으므로 결국 제313조 제1항에 의하여 증거능력이 인정되는 진술서는 피고인 또는 피고인 아닌 자가 수사과정 이외에서 작성한 진술서로 한정될 수밖에 없는데, 구체적으로는 ① 수사 이전에 작성한 진술서, ② 수사 중이라도 수사기관의 관여없이 작성한 진술서, ③ 공판 중에 작성한 진술서가 이에 해당된다.
3. 증거능력의 요건
(1) 성립의 진정
수사과정 이외에서 작성한 진술서는 그 작성자의 자필이거나 그 서명 또는 날인이 있는 것, 진술내용이 포함된 문자 · 사진 · 영상 등의 정보로서 컴퓨터용디스크 그 밖에 이와 비슷한 정보저장매체에 저장된 것6)은 공판준비 또는 공판기일에서의 그 작성자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명되어야 한다(법 제313조 제1항 본문).
‘성립의 진정’이란 자필 또는 서명날인 등 형식적 요건의 진정을 의미하는 ‘형식적 진정성립’ 및 기재내용과 실제 진술내용의 진정을 의미하는 ‘실질적 진정성립’을 포함한다. 진술서는 작성자가 동시에 진술자이므로 실질적 진정성립의 문제는 발생할 여지가 없으므로 진술서가 자필이거나 서명 또는 날인이 되어 있다면 형식적 진정성립이 인정되어 성립의 진정이 증명된다고 할 수 있다. 따라서 자필이거나 서명 또는 날인에 대한 확인만 있으면 진술서의 증거능력이 인정된다고 하겠다. 진술서는 반드시 자필(自筆)일 것을 요하지 않으며, 타이프나 부동문자에 의하여 작성된 경우에도 서명 또는 날인이 있으면 증거능력이 인정될 수 있다(이은모 697면; 이재상/조균석 621면; 임동규 529면).
그리고 진술서나 각종 정보저장매체의 작성자가 공판준비나 공판기일에서 그 성립의 진정을 부인하는 경우에는 과학적 분석결과에 기초한 디지털포렌식7) 자료, 감정 등 객관적 방법으로 성립의 진정함이 증명된 때에는 증거로 할 수 있다(동조 제2항 본문). 다만, 피고인 아닌 자가 작성한 진술서는 피고인 또는 변호인이 공판준비 또는 공판기일에 그 기재 내용에 관하여 작성자를 신문할 수 있었을 것을 요한다(동항 단서).8) 최근 컴퓨터 등 각종 정보저장매체를 이용한 정보저장이 일상화되고 범죄행위에 사용된 증거들도 종이문서가 아닌 전자적 정보의 형태로 디지털화되어 있는 현실을 고려하여 진술서 및 그에 준하는 디지털 증거의 진정성립을 ‘과학적 분석결과에 기초한 디지털포렌식 자료, 감정 등 객관적 방법’으로도 인정할 수 있도록 하면서 피고인 아닌 자가 작성한 경우에 피고인 또는 변호인에게 반대신문권을 보장한 것이다.
(2) 특히 신빙할 수 있는 상태
피고인의 진술을 기재한 서류는 공판준비 또는 공판기일에서의 그 작성자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명되고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여진 때에 한하여 피고인의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술에 불구하고 증거로 할 수 있다고 하여(법 제313조 제1항 단서) 특신상태의 증명을 요구하는 형사소송법 제313조 제1항 단서에 ‘피고인의 진술을 기재한 서류’만 규정하고 있어서 ‘피고인의 진술서’도 그 적용대상이 되는지가 문제된다.
피고인의 진술을 내용으로 하는 점에서 그 진술을 기재한 서류와 진술서에 차이가 없기에 피고인의 진술을 기재한 서류뿐만 아니라 피고인의 진술서도 그 적용대상이 되어 특히 신빙할 수 있는 상태의 증명이 있어야 할 것으로 보인다(신동운 1122면; 이은모 696면; 임동규 529면). 판례도 ‘피고인의 자필로 작성된 진술서의 경우에는 서류의 작성자가 동시에 진술자이므로 진정하게 성립된 것으로 인정되어 형사소송법 제313조 단서에 의하여 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때에는 증거능력이 있다’는 입장이다.9)
그리고 피고인이 아닌 자의 진술서나 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 서류는 특신상태에 대한 증명이 요구되지는 않는다고 하겠다.
특히 신빙할 수 있는 상태의 의미와 판단에 대한 내용은 검사가 작성한 피고인이 된 피의자에 대한 피의자신문조서의 경우와 같다.
4. 형사소송법 제314조의 적용
진술서10)도 작성자가 피고인이 아닌 자인 경우에 ① 공판준비 또는 공판기일에 진술을 요하지만 사망·질병·외국거주·소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없고, ② 그 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 증거능력이 인정된다.
* 핵심사항 : 진술서, 증거능력, 수사과정에서 작성한 진술서, 성립의 진정, 특히 신빙할 수 있는 상태, 진술내용이 포함된 문자 등의 정보로서 컴퓨터용디스크 그 밖에 이와 비슷한 정보저장매체에 저장된 것.
각주)-----------------
1) 대법원 2012.5.17.선고 2009도6788 전원합의체 판결,「변호사가 법률자문과정에 작성하여 甲회사 측에 전송한 전자문서를 출력한 ‘법률의견서’에 대하여 피고인들이 증거로 함에 동의하지 아니하고, 변호사가 원심 공판기일에 증인으로 출석하였으나 증언할 내용이 甲회사로부터 업무상 위탁을 받은 관계로 알게 된 타인의 비밀에 관한 것임을 소명한 후 증언을 거부한 사안에서, 위 법률의견서는 압수된 디지털 저장매체로부터 출력한 문건으로서 실질에 있어서 형사소송법 제313조 제1항에 규정된 ‘피고인 아닌 자가 작성한 진술서나 그 진술을 기재한 서류’에 해당하는데, 공판준비 또는 공판기일에서 작성자 또는 진술자인 변호사의 진술에 의하여 성립의 진정함이 증명되지 아니하였으므로 위 규정에 의하여 증거능력을 인정할 수 없다.」
2) 대법원 1967.4.18.선고 67도231 판결,「각 진단서 또한 공판정에서 그 작성자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명되지 아니하였고, 피고인이 그를 증거로 할 것에 동의한 사실도 없을 뿐더러, 전혀 공판정에 현출한 사실도 없어 증거능력 있음을 인정할 수 없음에도 불구하고, 그 증거능력 없는 것들을 증거로 채택한 원판결에는 증거에 관한 법령위배가 있다 할 것이다.」
3) 대법원 2012.7.26.선고 2012도2937 판결,「A, B, C가 작성한 고소장은 형사소송법 제313조 제1항 소정의 서류에 해당하는 서류로서 이들이 제1심 법정에서 각 그 진정성립을 인정한 바 있으므로 모두 그 증거능력이 있다고 할 것이다.」
4) 대법원 2015.4.23.선고 2013도3790 판결,「형사소송법 제312조 제4항은 검사 또는 사법경찰관이 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 조서의 증거능력이 인정되려면 ‘적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것’이어야 한다고 규정하고 있다. 여기서 적법한 절차와 방식에 따라 작성한다는 것은 피고인이 아닌 자의 진술에 대한 조서작성 과정에서 지켜야 할 형사소송법이 정한 여러 절차를 준수하고 조서의 작성 방식에도 어긋남이 없어야 한다는 것을 의미한다. 그리고 형사소송법 제312조 제5항은 피고인 또는 피고인이 아닌 자가 수사과정에서 작성한 진술서의 증거능력에 관하여는 형사소송법 제312조 제1항부터 제4항까지 준용하도록 규정하고 있으므로, 위와 같은 법리는 피고인이 아닌 자가 수사과정에서 작성한 진술서의 증거능력에 관하여도 그대로 적용된다고 할 것이다.」
5) 대법원 2015.4.23.선고 2013도3790 판결, <정치자금법위반 사건에서 진술서는 그 작성자(정치자금 공여자)가 검찰청에 소환된 상태에서 검사의 요구에 의하여 수사과정의 일부로 작성된 것으로서 비록 검사가 그 진술서의 구체적인 내용에 관여하지 아니하였다고 하더라도 형소법 제312조 제5항에서 정한 ‘피고인이 아닌 자가 수사과정에서 작성한 진술서’에 해당한다고 할 것인데, 그 조사에 관하여 형사소송법 제244조의4 제3항, 제1항에 정한 조사과정을 기록한 자료가 없는 이상, 적법한 절차와 방식에 따라 작성되었다고 할 수 없어 그 증거능력이 인정될 수 없다고 판단한 사례>
6) 2016.5.29.에 공포·시행된 개정 형사소송법 제313조 제1항에 ‘(피고인 또는 피고인 아닌 자가 작성하였거나 진술한 내용이 포함된 문자·사진·영상 등의 정보로서 컴퓨터용디스크, 그 밖에 이와 비슷한 정보저장매체에 저장된 것을 포함한다. 이하 이 조에서 같다)’는 부분이 추가되었다.
7) 디지털 포렌식(Digital Forensic)이란 컴퓨터나 디지털저장장치 등에 저장되어 있는 전자정보, 네트워크상에서 전송되고 있는 전자정보 중에서 증거로서 가치가 있는 전자정보를 식별하고 이를 무결하게 수집, 분석하여 범죄와 관련된 증거를 확보하는 과학적 수사기법을 말한다.
8) 2016.5.29.에 공포·시행된 개정 형사소송법에서 제313조 제2항에 신설된 내용이다.
9) 대법원 2001.9.4.선고 2000도1743 판결,「(업무상횡령사건에서) ① 피고인은 피해자 경영의 유치원에서 근무하기 전에도 고등학교를 졸업한 후 5년 정도 경리업무에 종사한 적이 있고, ② 이 사건 각서는 1998.2.4. 위 유치원 원장실에서 피해자와 피고인뿐만 아니라 유치원의 교사 4명과 A 등이 함께 한 자리에서 피고인이 작성한 장부들과 학부모들의 교육비 등 납입내용을 일일이 피고인에게 확인시킨 다음에 피고인이 자필로 작성한 것이며, ③ 그 각서의 내용도 피고인에게 불이익한 내용의 진술이 자연스럽게 기재되어 있다. 이러한 사정과 아울러 기록에 나타난 ④ 피고인의 연령과 그 동안의 사회경험, 각서를 작성한 후에 피고인측에서 피해자와 횡령금액에 관하여 합의를 시도하려고 하였던 사정에 비추어 볼 때 피고인이 자필로 위 각서를 작성할 당시에 현장에 함께 있었던 목격자 등을 불러 그 작성경위를 알아보기 전에는 위 각서가 피고인의 주장처럼 B 등의 강압에 의하여 작성된 것이라고 단정하기는 어려운 것으로 보인다. 그럼에도 불구하고 원심이 위 각서의 작성경위에 관하여 심리하지도 아니한 채 위 각서가 B 등의 강압에 의하여 작성된 것이라는 이유로 증거능력이 없다고 판단한 것은 각서의 증거능력에 관하여 심리를 다하지 아니한 위법을 저지른 것이다.」
10) 2016.5.29.에 공포·시행된 개정 형사소송법 제314조에 ‘(피고인 또는 피고인 아닌 자가 작성하였거나 진술한 내용이 포함된 문자·사진·영상 등의 정보로서 컴퓨터용디스크, 그 밖에 이와 비슷한 정보저장매체에 저장된 것을 포함한다)’는 부분이 추가되었다.
이창현 교수는...
연세대 법대 졸업, 서울북부·제천·부산·수원지검 검사
법무법인 세인 대표변호사
이용호 게이트 특검 특별수사관, 아주대 법대 교수, 사법연수원 외래교수(형사변호사실무),
사법시험 및 변호사시험 시험위원
