오제현 강사
합격의법학원 형법/형소법 전임
1. 출제경향과 난이도 분석
이번 형법과 형사소송법 2차 시험에 대하여 간단히 총평을 하자면 형법은 기존의 2차 시험과 큰 차이가 없고, 난이도도 평이했다고 평가해 봅니다.
다만 형사소송법은 기존 시험과 달리 제1문과 제2문 모두 큰 쟁점이 아닌 분설형으로 거의 판례에 따른 결론만 서술하는 문제가 출제되었고, 사실상 단문이라고 할 수 있는 제1문의 3문항은 25점에 그쳤다는 점입니다. 더불어 총 7문항이 출제되어 시간안배가 만만치 않았을 것으로 사료되며 다소 지엽적인 판례를 문제화시켰다는 점에서 체감난이도는 상당했을 것으로 보입니다.
2. 형법문제의 주요논점
자세히 들어가 보면 형법 제1문에서 甲의 죄책은 乙에 대한 2016년 1월에 신설된 특수상해죄(형법 제258조의2)와 丙에 대한 특수폭행죄(단, 단순폭행죄로 논리를 구성할 수도 있음)의 실체적 경합을 논하면 되는 문제였습니다. 다만, 甲의 만취상태를 과연 형법 제10조 제1항이나 2항에 해당하여 책임조각 내지 감경 사유에 해당할 수 있는지는 이를 어떻게 논리 구성하느냐에 따라 달라질 수 있을 것입니다. 제 생각으로는 책임조각이나 감경에는 해당하지 않는다고 보는 것이 타당해보이며, 몇몇 수험생들의 문의가 있었으나 원인에 있어 자유로운 행위는 관련 논점이 아니라고 생각됩니다. 그리고 乙을 횡령으로 고소한 것 역시 무고죄의 구성요건 해당성도 인정되지 않습니다.
다음으로 乙의 죄책을 살펴보면 甲과의 명의신탁은 2자간 명의신탁에 해당하므로 이를 임의로 처분한 행위는 횡령죄에 해당하는데 이는 형법 제328조 제2항의 친족 간의 범행으로 상대적 친고죄에 해당한다는 점을 밝혀야 하는데 후에 甲이 이에 대하여 고소까지 하였으므로 횡령죄의 성립과 소추조건은 충족한 것으로 평가하면 족하고, 甲이 2016.6. 칼과 쇠파이프로 살해하려다가 미수에 그쳤다는 내용의 고소장을 제출한 행위가 무고죄에 해당할 수 있느냐가 주요 쟁점에 해당하는데 사실관계에서 실제로 甲이 각목으로 마구 때려 6주간의 치료를 요하는 상해를 가했다는 점에서 이를 ‘정황의 과장’으로 보아 허위신고에 해당하지 않는다고 보는 것이 타당해 보입니다.
제2문의 1문항에서 甲의 죄책을 살펴보면 乙에 대한 야간주거침입절도죄의 미수에 해당하는 자가 체포를 면탈할 목적으로 경찰관 丙과 丁에게 같은 기회에 폭행을 하였으므로 포괄하여 준강도의 미수에 해당하고, 더불어 丙과 丁에 대한 공무집행방해죄 역시 두 명의 경찰관에 게 동일한 장소, 동일한 기회에 공무를 집행하는 공무원에게 폭행을 가하였으므로 상상적 경합에 해당하여 결론적으로 丙과 丁에 대한 준강도 미수의 포괄일죄와 丙과 丁에 대한 공무집행방해죄는 상상적 경합에 해당함을 밝히면 되는 문제입니다.
제2문의 2문항은 대판 2016.4.2. 2015도5665를 사례화 한 문제로서 甲은 질권자인 丙은행에 대한 관계에서 타인의 사무를 처리하는 자로서 임무에 위배하는 행위를 하여 질권자에게 손해를 가하거나 손해 발생의 위험을 초래하였다고 할 수 없어 배임죄가 성립하지 않는다고 결론을 내리시면 되는 문제입니다.
3. 형사소송법문제의 주요논점
제1문의 1문항은 대결 2012.2.16. 2009모1044 전합의 결론을 묻는 문제로서 항소심법원은 종전 국선변호인의 선정을 취소하고 새로운 국선변호인을 선정하여 다시 소송기록접수통지를 함으로써 새로운 국선변호인으로 하여금 그 통지를 받은 때로부터 형사소송법 제361조의3 제1항의 기간 내에 피고인을 위하여 항소이유서를 제출하도록 하여야 한다는 다수의견에 따른 결론을 쓰면 되는 문제였습니다.
2문항은 대판 2015.09.10. 2015도7821의 결론을 묻는 문제로 다소 지엽적인 판례를 출제하였다고 평가됩니다. 결론적으로 피고인은 공판정에서 구술로써 상소취하를 할 수 있으므로(형사소송법 제352조 제1항 단서), 변호인의 상소취하에 대한 피고인의 동의도 공판정에서 구술로써 할 수 있다. 다만 상소를 취하하거나 상소의 취하에 동의한 자는 다시 상소를 하지 못하는 제한을 받게 되므로(형사소송법 제354조), 상소취하에 대한 피고인의 구술 동의는 명시적으로 이루어져야만 한다는 판례의 태도록 적시한 후 원심법정에서의 변호인 D의 항소취하에 피고인 C가 동의하였다고 인정하기 어려우므로 변호인의 항소취하는 효력이 없다고 할 것이므로 항소심법원의 조치는 위법하다고 결론을 내리면 되는 문제였습니다.
3문항은 제가 수업시간에 단문으로 대비를 하도록 강조하였던 문제로 영상녹화물에 관한 형사소송법 조문들을 순차적으로 적시한 후 최근에 있었던 대판 2014.07.10, 2012도5041의 결론인 성범죄 피해자의 진술에 대하여 독립적인 증거능력을 인정하고 있는 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제30조 제6항 또는 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제26조 제6항의 규정과 대비하여 보면, 수사기관이 참고인을 조사하는 과정에서 형사소송법 제221조 제1항에 따라 작성한 영상녹화물은, 다른 법률에서 달리 규정하고 있는 등의 특별한 사정이 없는 한, 공소사실을 직접 증명할 수 있는 독립적인 증거로 사용될 수는 없다는 판례의 핵심문구를 적시하면 되는 문제였습니다.
제2문은 전문법칙 일반을 묻는 문제로서 1문항은 구속적부심사절차에서 피의자 乙의 진술을 기재한 구속적부심문조서는 형사소송법 제311조가 규정한 문서에는 해당하지 않는다 할지라도 제315조 제3호에 의하여 당연히 증거능력이 인정된다는 대판 2004.1.16. 2003도5693의 결론을 적시하면 되는 문제였고, 2문항은 피고인 乙이 자신의 검사작성 피의자신문조서에 대한 진정성립 인정의 물음에 대하여 진술거부권을 행사하였는바 이는 성립의 진정을 부인한 경우에 해당하므로 형사소송법 제312조 제2항의 요건 즉, 영상녹화물 그 밖의 객관적 방법에 의하여 피고인 乙의 진술과 동일하게 기재되어 있음과 특신상태가 증명되면 이에 따라 증거능력이 있다는 점을 밝히면 되는 문제였습니다.
3문항은 피해자의 어머니 B의 참고인 진술조서는 재전문서류에 해당하므로 이에 대한 증거능력과 관련하여 판례의 태도를 밝힌 후 형사소송법 제316조 제2항의 요건과 더불어 제312조 제4항의 요건을 충족하면 乙에 대한 유죄의 인정증거로 삼을 수 있음을 논하면 되는 문제입니다.
마지막으로 제4문항은 甲의 친구인 C의 법정증언은 전문진술에 해당하는데 甲에 대해서는 형사소송법 제316조 제1항의 요건을 갖추어야 그 증거능력이 인정되는 반면에 乙에 대해서는 제316조 제2항의 요건을 갖추어야 함을 먼저 밝힌 후 乙에 대해서는 필요성 요건이 충족될 수 없어 그 증거능력이 인정될 수 없음을 적시하면 되는 문제였습니다.
4. 맺으며
아무쪼록 열심히 노력하신 땀과 열정이 좋은 결과로 맺어지길 진심으로 바랍니다.
다시한번 수험생 여러분 수고하셨다는 말씀 드리며 총평을 맺습니다.
