2016년 법원행시 2차 전문가 총평-행정법
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2016년 법원행시 2차 전문가 총평-행정법
  • 이주송 강사
  • 승인 2016.11.03 14:18
  • 댓글 1
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이주송 강사
합격의법학원 헌법/행정법 전임

고생하셨습니다. 올해 법행 행정법은 예년과 다르게 단문 출제가 없었습니다.

첫 날 첫 시험부터 불의타를 맞아서 상당히 애쓰셨으리라 생각합니다. 게다가 많은 수험생들이 이번 행정법 문제를 까다롭다고 하셔서 마음이 많이 무겁습니다. 하지만 끝까지 수업을 함께 했던 학생들은 나름 선방하지 않았나 싶기도 합니다. 수업시간에 강조했던 문제들이 많이 나와서 그나마 다행이라고 생각합니다.

[문 1]

(1) 거부처분에 대한 적법성 문제였습니다. 많이들 준비하셨던 문제라고 생각됩니다. 행소법상 처분 개념, 거부행위의 처분성에 관한 학설과 판례를 언급하시고 사안을 해결하시면 됩니다. 법규상 또는 조리상 신청권이 있느냐가 문제되는데 갑, 을, 병은 허가의 성질상 신청권이 인정되고, 정은 자기완결적 신고를 하는 경우이므로 원칙적으로 거부처분의 처분성이 부정되나, 판례는 [신고제하에서도 건축신고가 반려될 경우 시정명령, 이행강제금, 벌금의 대상이 되거나 당해 건축물을 사용하여 행할 행위의 허가가 거부될 우려가 있어 불안정한 지위에 놓이게 된다. 따라서 그 철거를 둘러싼 분쟁을 조기에 해결할 수 있게 하는 것이 법치행정의 원리에 부합하므로 건축신고반려행위는 항고소송의 대상이 된다](2008두167)고 판시한 것을 적시하면 될 것입니다. 무는 국토법상 허가의 대상이므로 인허가의제 효과를 수반하는 신고의 경우 수리를 요하는 신고로서 처분성이 인정된다는 판례에 따라 적법성이 인정된다고 볼 것입니다.

(2) 갑, 을, 병의 승소가능성은 건축법 제11조 제1항의 허가를 받아야 할 사항에 대한 해석문제입니다. 즉, 기속행위냐 재량행위냐에 관한 문제로서 기속행위와 재량행위에 대한 구별문제와 판례의 입장을 충실히 서술하시고 그에 대한 판단을 하시면 되는 것입니다. 갑의 건축허가신청을 기속행위로 본다면 승소가능성이 높을 것이고, 을은 개발행위허가를 받아야 하는 사안이라 아무래도 재량의 여지가 높아서 승소가능성이 낮을 것이며, 병의 경우에는 건축위원회의 심의를 예상한다면 재량의 여지가 높아서 결국 승소할 가능성이 낮다고 평가할 수 있다고 봅니다.

(3)

건축법 제111조 (벌칙)

다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 5천만원 이하의 벌금에 처한다.

1. 제14조, 제16조(변경신고 사항만 해당한다), 제20조제3항, 제21조제1항, 제22조제1항 또는 제83조제1항에 따른 신고 또는 신청을 하지 아니하거나 거짓으로 신고하거나 신청한 자

건축법」 제14조에 규정한 신고는 「건축법 시행령」에 따른 형식적 요건을 갖추어 군수에게 제출된 이상 수리(서류를 받아서 처리)되어야 합니다. 따라서 군수가 실체적인 이유(예컨대 신고사항에 해당하는 지의 여부 등)로 그 수리를 거부할 수는 없습니다. 이 사건에서 정이 형식적인 요건을 모두 갖추어 신고를 했다면, 구청장이 정의 신고서를 반려한 경우에도 정의 신고는 적법한 신고로서 그 효력이 있습니다. 따라서 정은 유효한 신고를 했기 때문에 「건축법」 제111조제1호에 따른 처벌을 받지 않습니다. (대법원 1988. 9. 20. 선고 87도449 판결 참고)

무는 국토법 제56조에 따른 인허가의제를 수반하는 신고로서 수리를 요하는 신고를 해야 하는바, 구청장의 반려에 의해 신고의 효과가 발생하지 않으므로 건축법 제111조에 의해 처벌을 받습니다.(2010두14594)

[문 2]

(1) 항고소송의 대상적격으로서 처분성을 묻는 문제입니다. 도지사의 문체부장관에 대한 의견서 제출의무가 시행령 제9조2항에 규정된 바, 이는 국민의 권리의무에 직접적인 영향을 미칠 수 없는 행정부 내부의 행위로 보아 처분성을 부정하는 것이 타당하다고 볼 것입니다.

(2) 위임명령의 한계에 관한 문제입니다. 헌법 제75조에 의해 포괄위임금지원칙이 적용되는바, 법 제9조1항에서는 대통령령이 정하는 문체부장관의 허가를 요한다고 하였고, 시행령 제9조 제2항에서는 시도지사의 의견서 첨부제출의무만이 부과되어 있습니다. 그런데 하위법규인 고시에서는 단체의 대표자 승인서 첨부의무가 부과되어 있으므로 이는 국민의 재산권에 대한 제한이거나 침해의 소지가 있어 구체성 명확성의 요구가 보다 엄격히 요구되는 영역에 있어서의 포괄위임금지원칙을 위반하였다고 볼 수 있습니다. 갑의 위법주장은 타당하다고 봅니다.

(3) 소송의 적법성에 관해서는 부관의 독립쟁송가능성이 문제되고, 승소가능성에 관해서는 부관의 한계를 논하여야 할 것이다.

전통사찰의 경우 사찰재산의 처분에 관해 관할관청의 허가를 받게 한 것은 사찰재산을 보호, 유지함으로써 사찰로 하여금 본래의 존립목적을 달성하게 함과 아울러 문화의 발달에 기여하도록 하기 위해 규제하는 것이므로 문체부장관의 허가처분은 재량의 여지가 있으므로 부관을 붙일 수 있는 행위로 볼 것이다. ‘90일 이내에 사찰이 속한 단체의 대표자 승인서를 제출할 것’이라는 부관의 성격이 문제되는바, 이를 90일 내에 제출하지 않아서 양도허가의 효력이 소멸할지 여부에 대해 설문에 제시된 바가 없어 문제이다. 효력이 소멸한다면 해제조건부 행위이고 소멸하지 않는다면 부담일 것이다. 양자의 구별이 명확하지 않을 때에는 부담으로 보는 것이 타당하다고 본다. 판례는 부담만 독립쟁송가능성을 인정하므로 이에 따르면 소의 적법성은 인정된다.

승소가능성에 관해서는 부관의 한계를 논해보면 앞에서 본 바와 같이 재량행위가 인정되므로 사항적 한계내의 행위로 본다. 부관의 내용적 한계가 문제되는바, 부관은 법령에 위반하지 않는 한도내에서만 인정되고, 주된 행정행위의 목적에 위배하여 붙일 수 없으며, 비례의 원칙, 부당결부금지원칙과 같은 행정법의 일반원칙에 위배해서도 안 된다.

법이나 시행령에 존재하지 않는 제한인 대표자 승인서 제출의무가 위법하다고 볼 수 있겠고, 비례원칙이나 부당결부금지원칙에 있어서 원인적 관련성, 목적적 관련성 여부를 따져보고 결국 인정되지 않는다면 승소할 것이다.

(4) 처분사유의 추가변경에 관한 문제이다. 처분시에는 ‘승인서 미첨부’를 이유로 거부처분하였으나 ‘이 사건 토지의 양도는 이 사건 사찰의 고유목적에 부합되지 아니하고 그 양도로써 이 사건 사찰의 존립이 위태롭게 될 우려가 있어 그 양도는 허가의 실체적 요건을 갖추지 못한 것’이라는 변론을 한 것이므로 처분사유의 추가 변경에 해당하는지 여부와 허용여부에 관한 학설, 판례를 적시하고 한계에 대한 판례 즉, 기본적 사실관계의 동일성을 인정할 수 있는지 여부를 따져야 할 것이다. 결국 동일성이 인정되지 않아 허용되지 않는다고 결론을 내리면 될 것이다.

설문2보다는 설문1이 조금 더 까다롭지 않았나 생각됩니다. 행정법은 나름 안전한 영역이었다고 생각했는데 이렇게 경향이 바뀌어서 역시 시험에 있어서 안전한 영역은 없구나 라는 생각을 다시 한 번 하게 됩니다. 불가능을 가능의 영역으로 만드는 것은 바로 인간의 의지라고 생각합니다. 발표때까지 휴식을 취하시고 좋은 결과 있기를 간절히 바랍니다.!!

정말 수고하셨습니다.

xxx

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2016-11-29 00:49:00
인간의 의지? 이게 변명인가...

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