신호진 법학박사, 한림법학원 강사, 고려사이버대학교 겸임교수
2017년도 시행 제6회 변호사시험 대비 모의시험(1)
[문 제]
의무경찰 乙은 2010.5.20. U대학교 부근 교차로에서 학생들의 가두 캠페인의 행사관계로 교통통제업무를 수행하던 중 직진하여 오는 甲 운전의 승용차를 발견하고 甲에게 약 7미터 전방에서 직진할 수 없음을 고지하고 좌회전할 것을 지시하였다. 그러나 甲은 乙의 지시에 따르지 아니하고 신경질을 내면서 계속 직진하여 와서 위 승용차를 세우고는 다시 “왜 못 들어가게 하느냐, 잠깐 직진하겠다”고 항의하므로, 乙이 위 승용차의 진행을 막기 위하여 위 승용차 약 30센티미터 전방에 서서 행사관계로 직진할 수 없다는 점을 설명하고 있는데, 甲이 신경질적으로 갑자기 좌회전하는 바람에 우측 앞범퍼 부분으로 乙의 우측 무릎 부분을 들이받아 도로에 넘어뜨려 乙에게 우측 슬관절 부위에 상해를 입히고는 지방에 사는 동생 丙의 집으로 도주하였다. 甲은 자신의 말을 잘 듣는 丙에게 자초지종을 설명한 후 위 승용차 범퍼 부분에 남아 있는 사고 흔적을 모두 지우라고 하여 丙은 위 승용차를 세차장으로 가져 가 세차를 하였고, 범퍼 부분에 위 사고로 인하여 생긴 흠집을 없애기 위하여 카센터에 가서 그 부분에 대해서 새로 도색을 하였다. 숨어다니던 甲은 사업상의 일로 인하여 밤에 외출하였다가 새벽 04:00 경 丙의 집으로 귀가하던 도중 잠복근무 중이던 경찰관 A 등 4인이 한꺼번에 승합차에서 내려 경찰서로 동행할 것을 요구하자, 甲은 자신은 아무 죄가 없다고 부인하다가 어쩔 수 없이 경찰서까지 동행하였는데, 경찰서에서 甲은 모든 범행을 자백하였고, 이에 대해서 A는 피의자신문조서를 작성하였다. 사법경찰관 A는 丙이 위 승용차를 도색하기 전에 위 승용차 범퍼 부분을 촬영한 사진이 있는가를 확인하기 위하여 丙이 도색을 한 카센터를 찾아갔는데, 마침 사무실 탁자 위에 있던 위 사진을 동행했던 乙이 발견하고 건네주는 것을 받아가지고 왔다. 공소제기된 甲이 다시 범행을 부인하자 검사는 丙을 증인으로 신청하였고, 丙은 증인신문 과정에서 甲이 시킨대로 “乙에 대한 사건 당일 甲은 저와 함께 저의 집 부근의 저수지에서 낚시를 하고 있었습니다.”라고 진술하였고, 사전에 재판장으로부터 증언거부권을 고지받지는 못하였지만 형 甲을 위해서는 증언거부권을 고지받았을지라도 동일한 증언을 할 생각이었다는 점을 수사기관에서 진술하였다.
1. 甲과 丙의 죄책은? (60점) (특별법 위반은 논외로 함)
2. 검사가 甲과 丙에 대해서 공소제기를 한 것을 전제로 다음의 물음에 답하시오.
⑴ 사법경찰관 A가 작성한 피의자신문조서가 증거능력이 있는가? (30점)
⑵ 범퍼 부분을 촬영한 사진이 증거능력이 있는가? (10점)
[모범답안]
<설문 1>
[1] 문제의 소재 (5점)
1) 甲에게는 공무집행방해죄의 고의가 인정되는지, 위 승용차를 위험한 물건으로 보아 특수공무집행방해죄가 성립하는지, 丙을 시켜 승용차를 세차·도색한 행위에 대해서 증거인멸죄의 교사범이 성립하는지, 그리고 丙에게 위증을 시킨 행위에 대해서는 위증죄의 교사범이 성립하는지가 문제된다. 한편 2) 丙에게는 위 승용차를 세차·도색한 행위에 대해서 증거인멸죄가 성립하는지, 증언거부권을 고지받지 못하고 위증을 한 경우에 위증죄가 성립할 것인지가 문제된다.
[2] 甲의 죄책
1. 공무집행방해죄의 성립여부
⑴ 공무집행방해죄의 고의
① 고의의 내용(3점) 공무집행방해죄는 직무를 집행하는 공무원에 대하여 폭행·협박함으로써 성립하는 범죄이다(제136조 제1항). 본죄의 고의는 적법한 직무를 집행중인 공무원에 대하여 폭행·협박한다는 사실에 대한 인식과 의사로서, 직무집행에 대한 방해의사는 필요 없지만, 최소한 甲에게 폭행의 점에 대한 미필적 고의가 있어야 한다.
② 미필적 고의의 인정여부
㈎ 학 설(5점) 1) 행위자가 결과발생의 가능성을 인식하면서도 이를 용인한 경우는 미필적 고의가 된다는 용인설(통설), 2) 행위자가 결과발생의 구체적 가능성을 인식하고도 행위하였을 경우에는 미필적 고의가 된다는 가능성설, 그리고 3) 행위자가 자신의 행위목적을 달성하기 위하여 구성요건실현의 위험을 감수한 때 미필적 고의가 된다는 감수설 등이 대립되어 있지만, 고의의 지적 요소와 의지적 요소를 모두 고려하는 용인설이 타당하다.
㈏ 판 례(2점) 피고인에게 결과발생의 가능성을 인정하면서도 결과를 용인할 수밖에 없다는 내심의 의사가 있었다면 미필적 고의를 인정함으로써 용인설의 입장을 취하고 있다.
㈐ 사안의 검토(4점) 용인설에 의할 때, 甲이 위 승용차를 갑자기 좌회전할 경우 약 30센티미터 전방에 서 있는 乙의 신체를 충격할 수 있다는 사실을 인식하였고 또한 그 사실을 용인하였다고 보는 것이 타당하다. 따라서 甲에게는 공무집행방해죄의 고의가 인정된다.
⑵ 특수공무집행방해죄의 성립여부 (9점)
① 특수공무집행방해죄의 “위험한 물건” 특수공무집행방해죄는 단체 또는 다중의 위력을 보이거나 위험한 물건을 휴대하여 공무집행방해죄를 범함으로써 성립하는 범죄이다(제144조 제1항). 본죄에서의 “위험한 물건”이란 “널리 사람의 생명·신체에 해를 가하는데 사용할 수 있는 일체의 물건”을 의미한다. 그러나 “위험한 물건”인가의 여부는 구체적인 사안에서 사회통념에 비추어 그 물건을 사용하면 상대방이나 제3자가 생명·신체에 위험을 느낄 수 있는지 여부에 따라 판단하여야 한다.
② 사안의 검토 사안에서 甲은 위 승용차를 정차하였다가 갑자기 좌회전하였는데, 이 때 위 승용차의 속도는 매우 느렸을 것이기 때문에 사회통념상 乙이나 제3자가 살상의 위험성을 느꼈다고 보기는 어렵다. 따라서 甲에게 특수공무집행방해는 성립하지 않고 공무집행방해죄가 성립한다.
2. 상해죄 또는 폭행치상죄의 성립여부 (2점)
乙에게 상해를 가한 부분에 대해서는 상해의 고의가 인정될 경우에는 상해죄(제257조 제1항)가, 그렇지 않을 경우에는 상해에 대한 예견가능성이 있다면 폭행치상죄(제262조)가 성립한다. 공무집행방해죄와 상해죄 또는 폭행치상죄는 폭행의 점에서 동일성이 인정되므로 상상적 경합관계에 있다.
3. 증거인멸죄의 교사범의 성립여부
⑴ 증거인멸죄의 객체 (3점)
증거인멸죄는 타인의 형사사건 또는 징계사건에 관한 증거를 인멸·은닉·위조 또는 변조하거나 위조 또는 변조한 증거를 사용함으로써 성립하는 범죄이다(제155조 제1항). 증거인멸죄의 객체는 “타인의 형사사건·징계사건에 관한 증거”이므로 자기의 형사사건에 관한 증거는 본죄의 객체가 아니다.
⑵ 자기의 형사사건에 관한 증거인멸 교사 (5점)
사안에서 甲을 丙을 시켜 위 승용차를 세차·도색하게 하여 증거인멸을 하였는데, 이 경우 교사범의 성립여부에 대해서 i) 판례는 방어권의 남용에 해당한다고 보아 긍정설의 입장을 취하고 있으나, ii) 자기증거인멸과 마찬가지로 자기비호로 보아야 하고, 정범이 될 수 없는 자가 교사에 의하여 본죄를 범한다는 것도 인정할 수 없다는 부정설(다수설)이 타당하다. 이에 의하면 甲에게는 증거인멸죄의 교사범이 성립하지 않는다.
4. 위증죄의 교사범의 성립여부
⑴ 위증죄의 주체 (3점)
위증죄는 법률에 의하여 선서한 증인이 허위의 진술을 함으로써 성립하는 범죄이다(제152조 제1항). 본죄의 주체는 “법률에 의하여 선서한 증인”이다. 따라서 형사피고인은 증인에게 요구되는 제3자성을 결하여 본죄의 주체가 될 수 없다.
⑵ 자기의 형사사건에 대한 위증 교사 (5점)
사안에서 甲은 丙을 시켜 위증을 하게 하였는데, 이 경우 교사범의 성립여부에 대해서 i) 판례는 방어권을 남용하는 것이므로 교사범이 성립한다는 긍정설을 취하고 있으나, ii) 정범으로 처벌할 수 없는 피고인을 교사범으로 처벌하는 것은 부당하고, 자기비호의 연장으로서 기대가능성이 없으므로 교사범이 성립하지 않는다는 부정설(다수설)이 타당하다. 이에 의하면 甲에게는 위증죄의 교사범이 성립하지 않는다.
[3] 丙의 죄책
1. 증거인멸죄와 친족간의 특례 (5점)
친족 또는 동거의 가족이 본인을 위하여 증거인멸죄를 범한 때에는 처벌하지 아니한다(제155조 제4항). 이는 친족간의 정의로 인하여 적법행위에 대한 기대가능성이 없으므로 책임이 조각되는 것이다. 사안에서 丙은 甲의 형사사건에 관한 증거인 위 승용차를 세차·도색함으로써 증거인멸죄의 구성요건해당성과 위법성이 인정되지만 기대가능성이 없으므로 책임이 조각되어 무죄가 된다.
2. 위증죄의 성립 여부
⑴ 증언거부권의 불고지와 위증죄의 성립여부 (4점)
丙은 친족인 甲이 유죄판결을 받을 사실이 발로될 염려 있는 증언은 거부할 수 있다(형사소송법 제148조). 그러나 재판장이 丙에게 증언거부권이 있음을 고지하지 않은 경우에 위증죄가 성립할 것인지가 문제된다. 이에 대해서 판례는 “증인이 증언거부권을 고지받지 못함으로 인하여 그 증언거부권을 행사하는 데 사실상 장애가 초래되었다고 볼 수 있는 경우에는 위증죄의 성립을 부정”하여야 한다는 입장이다.
⑵ 사안의 검토 (3점)
丙은 “甲을 위해서는 증언거부권을 고지받았을지라도 동일한 증언을 할 생각이었다”고 진술하였다. 그렇다면 증언거부권 불고지로 인하여 증언거부권이 사실상 침해당한 것으로 평가할 수는 없다. 따라서 丙에게는 위증죄가 성립한다.
[4] 결 론 (2점)
1) 甲에게는 공무집행방해죄와 상해죄 또는 폭행치상죄의 상상적 경합이 성립하지만, 증거인멸죄와 위증죄에 대한 교사범은 성립하지 않는다. 2) 丙에게는 친족간의 특례에 의하여 증거인멸죄는 성립하지 않지만, 위증죄는 성립한다.
<설문 2-⑴>
[1] 문제의 소재 (2점)
1) 사법경찰관 A 등이 04:00 경 甲을 경찰서로 동행한 것이 수사상의 임의동행 또는 긴급체포로서 적법한지, 2) 위법하다면 A가 작성한 피의자신문조서에 대해서 자백배제법칙 또는 위법수집증거배제법칙을 적용해서 그 증거능력을 부인할 수 있는지가 문제된다.
[2] 수사상의 임의동행
1. 의 의 (2점)
수사상의 임의동행이란 수사기관이 피의자의 동의를 얻어 수사관서까지 피의자와 동행하는 것을 말한다. 수사상의 임의동행은 수사기관의 수사활동으로서 그 대상은 피의자·피내사자·참고인이다. 이 점에서 거동수상자를 대상으로 하는 보안경찰작용으로서 수사의 단서에 불과한 경찰행정상의 임의동행과 구별된다.
2. 허용여부
⑴ 학 설 (2점)
i) 임의동행은 강제수사의 일종으로서 명백한 법률의 근거가 없으므로 허용되지 않는다는 소극설(강제수사설)과, ii) 임의동행도 상대방의 진실한 동의가 전제될 경우에는 제199조 제1항이 규정하고 있는 임의수사의 한 형태로서 허용된다는 적극설(임의수사설; 다수설)이 대립되어 있다.
⑵ 판 례 (2점)
“오로지 피의자의 자발적인 의사에 의하여 수사관서 등에의 동행이 이루어졌음이 객관적인 사정에 의하여 명백하게 입증된 경우”에 한하여 임의동행의 적법성이 인정된다고 하여 적극설의 입장을 취하고 있다.
⑶ 결 어 (1점)
생각건대, 임의동행은 출석요구의 한 방법에 해당하고, 또한 상대방의 진지한 동의를 전제로 한 임의동행은 기본권의 본질적인 내용을 침해하는 것이 아니므로 강제수사라고 할 수 없다. 따라서 적극설이 타당하다.
3. 사안의 검토 (4점)
사안에서 甲은 경찰관 4명의 위압적인 동행요구에 심리적인 압박감을 느껴서 어쩔 수 없이 경찰서까지 갔다는 점, 당시 甲은 경찰관들로부터 동행 요구에 대해 거부할 수 있다는 것을 사전에 고지받은 적이 없었다는 점 등을 고려할 때 오로지 甲의 자발적인 의사에 의하여 동행이 이루어졌다고 볼 수는 없다. 따라서 위 임의동행은 위법하다.
[3] 긴급체포의 성립여부
1. 긴급체포의 요건 (2점)
검사 또는 사법경찰관은 피의자가 사형ㆍ무기 또는 장기 3년 이상의 징역이나 금고에 해당하는 죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있고, 증거를 인멸할 염려가 있거나 도망하거나 도망할 우려가 있는 경우에 긴급을 요하여 지방법원판사의 체포영장을 받을 수 없는 때에는 그 사유를 알리고 영장 없이 피의자를 체포할 수 있다(제200조의3 제1항).
2. 사안의 검토 (2점)
경찰관 A 등은 甲을 연행할 당시에 긴급체포를 한다는 사유와 피의사실의 요지, 체포의 이유, 변호인을 선임할 수 있음을 고지하지 않았고, 변명할 기회도 주지 않았다. 따라서 경찰관 A 등의 행위는 긴급체포의 경우에 요구되는 적법절차를 위반한 것이므로 적법한 긴급체포에도 해당되지 않는다.
[3] 피의자신문조서의 증거능력
1. 문제점 (2점)
위법한 임의동행을 기초로 작성된 위 피의자신문조서에는 甲의 자백이 기재되어 있는데, 이 경우 위법수집증거배제법칙과 자백배제법칙 중 어떤 것이 적용되는지가 문제된다. 위법수집증거배제법칙이란 위법한 절차에 의하여 수집된 증거의 증거능력을 부정하는 증거법칙을 말하고(제308조의2), 자백배제법칙이란 임의성이 의심되는 자백의 증거능력을 부정하는 증거법칙을 말한다(제309조).
2. 위법수집증거배제법칙과 자백배제법칙의 관계
⑴ 학 설 (2점)
i) 허위배제설과 인권옹호설을 기초로 임의성이 없거나 의심되는 자백에 대해서는 자백배제법칙이 적용되고, 임의성은 있으나 그 수집절차가 위법한 자백에 대해서는 위법수집증거배제법칙이 적용된다는 이원설이 있으나, ii) 자백배제법칙의 근거는 위법배제에 있으므로 피고인의 자백에 대해서는 위법수집증거배제법칙의 특칙인 자백배제법칙이 적용된다는 특칙설이 타당하다.
⑵ 판 례 (2점)
변호인의 접견교통권을 침해하여 작성된 피의자신문조서와 진술거부권을 고지하지 않고 작성된 피의자신문조서는 위법수집증거배제법칙에 의하여 증거능력이 부정된다는 입장이다.
3. 자백배제법칙의 적용요건
⑴ 자백의 임의성에 영향을 미치는 사유 (2점)
형사소송법 제309조는 자백의 임의성을 의심할 만한 사유로 “고문, 폭행, 협박, 신체구속의 부당한 장기화 또는 기망 기타의 방법”을 열거하고 있는데, 이는 예시적 열거에 해당한다.
⑵ 사안의 검토 (3점)
A의 불법연행은 헌법이 규정하고 있는 영장주의(헌법 제12조 제3항)에 위반되고, 형법상으로는 불법체포죄(제124조 제1항)에 해당하며, 형사소송법상으로도 피의자 체포에 관한 규정(제200조의3 등)에도 위반된다. 따라서 이러한 상태는 甲의 자백의 임의성을 의심할 만한 사유에 해당한다고 보는 것이 타당하므로 위 피의자신문조서는 증거능력이 없다.
[4] 결 론 (2점)
사법경찰관 A 등의 요구에 의하여 경찰서까지 간 것은 위법한 임의동행이고, 위법한 체포상태에서 작성된 피의자신문조서에 기재된 甲의 자백은 위법한 절차에 의하여 수집된 것이므로 위법수집증거배제법칙의 특칙인 자백배제법칙에 의하여 증거능력이 부정된다.
<설문 2-⑵>
[1] 문제의 소재 (1점)
사법경찰관 A는 丙이 위 승용차를 도색하기 전에 위 승용차 범퍼 부분을 촬영한 사진을 카센터에서 乙이 건네주는 것을 받아가지고 왔는데, 이것이 임의제출물의 압수(형사소송법 제108조)로서 적법한 것이지가 문제된다.
[2] 임의제출물의 압수
1. 성 격 (2점)
검사 또는 사법경찰관은 피의자 기타인의 유류한 물건이나 소유자·소지자·보관자가 임의로 제출한 물건을 영장 없이 압수할 수 있는데(법 제218조), 이를 영치라고 한다. 영치의 경우에는 점유취득시에 강제력이 행사되지는 않았지만, 일단 제출되면 임의로 점유를 회복할 수 없다는 점에서 강제처분의 성격을 갖는다. 따라서 영치의 법적 효과는 압수와 동일하다. 그러나 압수영장은 사후에도 요구되지 않는다.
2. 목적물 (3점)
영치의 목적물은 “피의자 기타인의 유류한 물건”이나 “소유자·소지자·보관자가 임의로 제출한 물건”이다. 증거물·몰수물에 제한되지 않고, 또한 소유자·소지자·보관자가 반드시 적법한 권리자일 필요도 없다. 소지자·보관자가 임의로 제출한 경우에는 소유자의 동의도 요하지 않는다.
3. 사안의 검토 (3점)
사안에서 승용차 범퍼 부분을 촬영한 사진은 카센터 주인의 소유로 볼 수 있는데, 의경 乙은 위 사진의 소유자가 아니므로 위 사진은 소유자가 임의로 제출한 물건은 아니다. 그리고 의경 乙은 사법경찰관 A와 잠시 동행하여 카센터 주인과는 아무런 관계 없이 위 카센터에 잠시 머문 것에 불과하였으므로 위 사진에 대한 소지자·보관자도 아니다. 따라서 위 사진은 “소유자·소지자·보관자가 임의로 제출한 물건”에 해당되지 않고, 영장 없이 압수한 위 사진은 헌법과 형사소송법이 요구하고 있는 영장주의에 위반한 중대한 위법이 있으므로 위법수집증거배제법칙에 의하여 그 증거능력이 부정된다.
[3] 결 론 (1점)
승용차 범퍼 부분을 촬영한 사진은 “피의자 기타인의 유류한 물건”이나 “소유자·소지자·보관자가 임의로 제출한 물건”에 해당되지 않으므로 영장 없이 압수한 위 사진은 위법수집증거배제법칙에 의하여 증거능력이 없다.
