[이창현 교수의 형사교실] 전자정보에 대한 압수와 수색
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[이창현 교수의 형사교실] 전자정보에 대한 압수와 수색
  • 이창현
  • 승인 2016.09.23 16:59
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이창현 한국외대 법학전문대학원 교수

1. 전자정보의 의의

전자정보란 컴퓨터와 같은 정보처리시스템에 의하여 처리된 정보를 말하며, 디지털증거라고도 한다. 전자정보는 컴퓨터용디스크 등의 정보저장매체에 저장되어 있는데, 전자정보는 무형적이나 정보저장매체는 유형적이다. 컴퓨터가 기업이나 개인의 활동에 필수적인 수단이 되면서 전자정보의 압수 · 수색의 필요성은 계속 확대되고 있는 상황이다.  

그런데 정보저장매체에 저장된 전자정보는 엄청나게 대용량인 경우가 대부분이고, 범죄혐의와 관련된 전자정보 이외에 기업의 영업비밀이나 개인의 사생활과 같이 범죄혐의와 관련이 없는 내용도 함께 저장되어 있다는 특색이 있다. 그리하여 전자정보에 대한 압수 · 수색에 있어서는 그 대상자의 기본권이 침해되지 않도록 다른 강제처분보다 더욱 신중을 기하여야 할 필요가 있는 것이다.

2. 압수 · 수색의 방법

압수의 목적물이 컴퓨터용디스크 그 밖에 이와 비슷한 정보저장매체인 경우에는 기억된 정보의 범위를 정하여 출력하거나 복제하여 제출받아야 한다. 다만, 범위를 정하여 출력 또는 복제하는 방법이 불가능하거나 압수의 목적을 달성하기에 현저히 곤란하다고 인정되는 때에는 정보저장매체 등을 압수할 수 있다(법 제106조 제3항, 제219조).

이와 같이 수사기관의 전자정보에 대한 압수 · 수색은 원칙적으로 ① 영장 발부의 사유로 된 범죄혐의사실과 관련된 부분만을 문서 출력물로 수집하거나 ② 수사기관이 휴대한 저장매체에 해당 파일을 복제하는 방식으로 이루어져야 하고, 예외적으로 현장의 사정이나 전자정보의 대량성으로 관련 정보획득에 긴 시간이 소요되거나 전문 인력에 의한 기술적 조치가 필요한 경우 등 범위를 정하여 출력 또는 복제하는 방법이 불가능하거나 압수의 목적을 달성하기에 현저히 곤란하다고 인정되는 때에 한하여 ③ 정보저장매체 자체를 직접 반출하거나 ④ 정보저장매체에 들어있는 전자파일 전부를 하드카피나 이미징 등 형태(복제본)로 수사기관 사무실 등 외부로 반출하는 방식으로 압수 · 수색하는 것이 허용되고, 다만 이 경우에도 그 취지가 압수 ? 수색영장에 기재되어 있어야 한다(대법원 2015.7.16.자 2011모1839 전원합의체 결정; 대법원 2012.3.29.선고 2011도10508 판결; 대법원 2011.5.26.자 2009모1190 결정).

3. 압수 · 수색의 절차

정보저장매체 자체 또는 적법하게 획득한 복제본을 탐색하여 혐의사실과 관련된 전자정보를 문서로 출력하거나 파일로 복제하는 일련의 과정 역시 전체적으로 하나의 영장에 기한 압수 · 수색의 일환에 해당하므로 그러한 경우의 문서출력 또는 파일복제의 대상 역시 정보저장매체 소재지에서의 압수 · 수색과 마찬가지로 혐의사실과 관련된 부분으로 한정되어야 함은 헌법 제12조 제1항, 제3항과 형사소송법 제114조, 제215조의 적법절차 및 영장주의 원칙이나 비례의 원칙에 비추어 당연하다. 따라서 수사기관 사무실 등으로 반출된 정보저장매체 또는 복제본에서 혐의사실 관련성에 대한 구분 없이 임의로 저장된 전자정보를 문서로 출력하거나 파일로 복제하는 행위는 원칙적으로 영장주의 원칙에 반하는 위법한 압수가 되는 것이다.1)

그리고 위와 같은 일련의 과정에서 형사소송법 제219조, 제121조에서 규정하는 피압수 · 수색 당사자나 변호인에게 참여의 기회를 보장하고 혐의사실과 무관한 전자정보의 임의적인 복제 등을 막기 위한 적절한 조치를 취하는 등 영장주의 원칙과 적법절차를 준수하여야 한다. 만약 그러한 조치가 취해지지 않았다면 피압수자측이 참여하지 아니한다는 의사를 명시적으로 표시하였거나 절차 위반행위가 이루어진 과정의 성질과 내용 등에 비추어 피압수자측에 절차 참여를 보장한 취지가 실질적으로 침해되었다고 볼 수 없을 정도에 해당한다는 등의 특별한 사정이 없는 이상 압수 · 수색이 적법하다고 평가할 수 없고, 비록 수사기관이 저장매체 또는 복제본에서 혐의사실과 관련된 전자정보만을 복제 · 출력하였다 하더라도 마찬가지이다(대법원 2015.7.16.자 2011모1839 전원합의체 결정).

수사기관 또는 법원은 정보저장매체 등의 압수를 통하여 일정한 정보를 제공받은 경우에는 그 정보에 의하여 알아볼 수 있는 사람으로서 정보의 주체가 되는 사람에게 해당 사실을 지체없이 알려야 한다(법 제106조 제4항, 제219조, 개인정보보호법 제2조 제3호).

4. 다른 범죄혐의와 관련된 전자정보를 발견한 경우

전자정보에 대한 압수 · 수색에 있어서 정보저장매체 자체를 외부로 반출하거나 하드카피 · 이미징 등의 형태로 복제본을 만들어 외부에서 저장매체나 복제본에 대하여 압수 · 수색이 허용되는 예외적인 경우에도 혐의사실과 관련된 전자정보 이외에 이와 무관한 전자정보를 탐색 · 복제 · 출력하는 것은 원칙적으로 위법한 압수 · 수색에 해당할 것이다. 

그러므로 전자정보에 대한 압수 · 수색이 종료되기 전에 혐의사실과 관련된 전자정보를 적법하게 탐색하는 과정에서 별도의 범죄혐의와 관련된 전자정보를 우연히 발견한 경우라면 수사기관은 더 이상의 추가 탐색을 중단하고 법원으로부터 별도의 범죄혐의에 대한 압수 · 수색영장을 발부받은 경우에 한하여 그러한 정보에 대하여도 적법하게 압수 · 수색을 할 수 있다.2) 그리고 이러한 경우에도 별도의 압수 · 수색 절차는 최초의 압수 · 수색 절차와 구별되는 별개의 절차이고, 별도 범죄혐의와 관련된 전자정보는 최초의 압수 · 수색영장에 의한 압수 · 수색의 대상이 아니어서 정보저장매체의 원래 소재지에서 별도의 압수 · 수색영장에 기해 압수 · 수색을 진행하는 경우와 마찬가지로 피압수 · 수색 당사자는 최초의 압수 · 수색 이전부터 해당 전자정보를 관리하고 있던 자라 할 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 피압수자에게 참여권을 보장하고(법 제219조, 제121조), 압수한 전자정보 목록을 교부하는(법 제219조, 제129조) 등 피압수자의 이익을 보호하기 위한 적절한 조치가 이루어져야 한다.3)

5. 압수 · 수색에 대한 불복

전자정보에 대한 압수 · 수색이 그 일련의 과정에서 위법성이 인정된다면 전자정보는 위법수집증거에 해당되어 원칙적으로 증거능력을 부정해야 할 것이다(법 제3082조의2). 

또한 검사 또는 사법경찰관이 전자정보에 대한 압수 · 수색의 과정에서 피압수 · 수색 당사자나 변호인에게 참여의 기회를 보장하지 않는 등으로 절차를 위반한 경우에는 ‘압수에 관한 처분’이므로 준항고에 의하여 그 직무집행지의 관할법원 또는 검사의 소속 검찰청에 대응한 법원에 그 처분의 취소 또는 변경을 청구할 수 있다(법 제417조).

준항고인이 전체 압수 · 수색 과정을 단계적 · 개별적으로 구분하여 각 단계의 개별 처분의 취소를 구한 경우에 대해서 판례는 ‘전자정보에 대한 압수 · 수색 과정에서 이루어진 현장에서의 저장매체 압수 · 이미징 · 탐색 · 복제 및 출력행위 등 수사기관의 처분은 하나의 영장에 의한 압수 · 수색 과정에서 이루어지는 것이고, 그러한 일련의 행위가 모두 진행되어 압수 · 수색이 종료된 이후에는 특정단계의 처분만을 취소하더라도 그 이후의 압수 · 수색을 저지한다는 것을 상정할 수 없고 수사기관으로 하여금 압수 · 수색의 결과물을 보유하도록 할 것인지가 문제될 뿐이다’고 하면서 ‘준항고법원으로서는 특별한 사정이 없는 한 그 구분된 개별 처분의 위법이나 취소 여부를 판단할 것이 아니라 당해 압수 · 수색 과정 전체를 하나의 절차로 파악하여 그 과정에서 나타난 위법이 압수 · 수색 절차 전체를 위법하게 할 정도로 중대한지 여부에 따라 전체적으로 그 압수 · 수색 처분을 취소할 것인지를 가려야 한다. 여기서 위법의 중대성은 위반한 절차조항의 취지, 전체과정 중에서 위반행위가 발생한 과정의 중요도, 그 위반사항에 의한 법익침해 가능성의 경중 등을 종합하여 판단하여야 한다’고 하였다.4)

* 핵심사항 : 전자정보, 디지털증거, 압수 · 수색, 정보저장매체, 탐색, 복제, 출력, 하드카피와 이미징, 참여권 보장, 별도의 범죄혐의와 관련된 증거, 위법수집증거.

각주)-----------------

1) 대법원 2015.7.16.자 2011모1839 전원합의체 결정; 대법원 2012.3.29.선고 2011도10508 판결,「피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 ‘OO물류’ 관련 관세법위반의 점에 대한 증거인 ‘OO물류 관련 서류’와 ‘전산자료 출력물’은 이 사건 압수?수색영장의 압수대상이 아니거나 그 혐의사실과 무관하고, 피고인이 수사기관에서 한 자백 역시 절차에 따르지 않은 증거에 기초하여 획득된 이 사건에서, 원심은 이들 증거가 적법절차의 실질적 내용을 침해하는 것으로 절차 위반행위와 2차적 증거수집 사이에 인과관계가 희석되거나 단절되었다고 볼 수 없어 위 공소사실에 대한 유죄의 증거로 삼을 수 없다고 보아 위 공소사실에 대하여 이유에서 무죄를 판단한 제1심 판결을 유지한 것은 정당하고 위법수집증거의 증거능력에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 없다.」; 대법원 2011.5.26.자 2009모1190 결정. 

2) 대법원 2015.7.16.자 2011모1839 전원합의체 결정; 대법원 2014.1.16. 선고 2013도7101 판결, <수사기관이 피의자 甲의 공직선거법위반 범행을 영장 범죄사실로 하여 발부받은 압수·수색영장의 집행 과정에서 乙, 丙 사이의 대화가 녹음된 녹음파일(이하 ‘녹음파일’)을 압수하여 乙, 丙의 공직선거법위반 혐의사실을 발견한 사안에서, 압수·수색영장에 기재된 ‘피의자’인 甲이 녹음파일에 의하여 의심되는 혐의사실과 무관한 이상, 수사기관이 별도의 압수·수색영장을 발부받지 아니한 채 압수한 녹음파일은 형사소송법 제219조에 의하여 수사기관의 압수에 준용되는 형사소송법 제106조 제1항이 규정하는 ‘피고사건’ 내지 같은 법 제215조 제1항이 규정하는 ‘해당 사건’과 ‘관계가 있다고 인정할 수 있는 것’에 해당하지 않으며, 이와 같은 압수에는 헌법 제12조 제1항 후문, 제3항 본문이 규정하는 영장주의를 위반한 절차적 위법이 있으므로, 녹음파일은 형사소송법 제308조의2에서 정한 ‘적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거’로서 증거로 쓸 수 없고, 그 절차적 위법은 헌법상 영장주의 내지 적법절차의 실질적 내용을 침해하는 중대한 위법에 해당하여 예외적으로 증거능력을 인정할 수도 없다고 한 사례>

3) 대법원 2015.7.16.자 2011모1839 전원합의체 결정, <검사가 압수·수색영장(이하 ‘제1 영장’)을 발부받아 甲주식회사 빌딩 내 乙의 사무실을 압수·수색하였는데, 저장매체에 범죄혐의와 관련된 정보(이하 ‘유관정보’)와 범죄혐의와 무관한 정보(무관정보)가 혼재된 것으로 판단하여 甲회사의 동의를 받아 저장매체를 수사기관 사무실로 반출한 다음 乙측의 참여하에 저장매체에 저장된 전자정보파일 전부를 ‘이미징’의 방법으로 다른 저장매체로 복제하고(제1 처분), 乙측의 참여없이 이미징한 복제본을 외장 하드디스크에 재복제하였으며(제2 처분), 乙측의 참여없이 하드디스크에서 유관정보를 탐색하던 중 우연히 乙 등의 별건 범죄혐의와 관련된 전자정보(이하 ‘별건 정보’)를 발견하고 문서로 출력하였고(제3 처분), 그 후 乙측에 참여권 등을 보장하지 않은 채 다른 검사가 별건 정보를 소명자료로 제출하면서 압수·수색영장(이하 ‘제2 영장’)을 발부받아 외장 하드디스크에서 별건 정보를 탐색·출력한 사안에서, 제2 영장 청구 당시 압수할 물건으로 삼은 정보는 제1 영장의 피압수·수색 당사자에게 참여의 기회를 부여하지 않은 채 임의로 재복제한 외장 하드디스크에 저장된 정보로서 그 자체가 위법한 압수물이어서 별건 정보에 대한 영장청구 요건을 충족하지 못하였고, 나아가 제2 영장에 기한 압수·수색 당시 乙측에 압수·수색 과정에 참여할 기회를 보장하지 않았으므로, 제2 영장에 기한 압수·수색은 전체적으로 위법하다고 한 사례>

4) 대법원 2015.10.15.자 2013모1969 결정,「이 사건 압수·수색영장에 기한 압수·수색이 이미 종료한 이상 파일변환, 복호화 작업단계만을 구분하여 취소할 수는 없고, 압수·수색 과정 전체를 하나의 절차로 파악하여 그 과정에서 나타난 위법이 그 절차 전체를 위법하게 할 정도로 중대한지 여부에 따라 전체적으로 그 압수·수색 처분을 취소할 것인지를 가려야 할 것인데, ① 이 사건에서 파일변환, 복호화 작업단계를 제외한 나머지 압수·수색 과정, 즉 원본서버의 압수, 이미징 복제, 관련정보 출력 등의 과정에서 모두 피의자 또는 변호인이 실제로 참여하였거나 적어도 참여의 기회가 보장되었고, ② 파일변환 및 복호화 작업시 이미 원본 서버가 반환되었던 만큼 정보의 왜곡이나 훼손 등의 우려가 상대적으로 적었으며, ③ 이 사건 압수·수색영장에는 서버의 봉인과 반출시 참여권을 보장하여야 한다는 취지의 기재가 있을 뿐 그 이후의 과정에 참여권이 보장되어야 한다는 취지의 기재가 별도로 없었으므로, 피준항고인들이 파일변환, 복호화 작업시 참여의 기회를 부여하지 않은 것이 피의자 또는 변호인의 참여를 배제하려는 의도에서 이루어진 것으로 보이지 않고, ④ 파일변환 및 복호화 작업은 범죄혐의와 관련된 정보를 탐색하는 과정 그 자체라기보다는 탐색을 위한 준비과정에 불과하여 참여권이 가지는 의미가 상대적으로 크다고 보기 어려운 점 등을 종합하여 볼 때, 이 사건 파일변환 및 복호화 작업시 참여권이 보장되지 않았다고 하더라도 그것이 이 사건 압수·수색영장에 기한 압수·수색 과정 전체를 위법하게 할 정도로 중대하다고 보기는 어렵다고 할 것이다. 결국 이 사건 압수·수색영장에 기한 압수·수색은 전체적으로 보아 위법하다고 보기는 어렵다.」; 대법원 2015.7.16.자 2011모1839 전원합의체 결정.

이창현 교수는... 
연세대 법대 졸업, 서울북부·제천·부산·수원지검 검사 
법무법인 세인 대표변호사 
이용호 게이트 특검 특별수사관, 아주대 법대 교수, 사법연수원 외래교수(형사변호사실무),
사법시험 및 변호사시험 시험위원 
 

 
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