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문강분의 미국 대안적 분쟁해결(ADR) 제도 (3)
문강분  |  desk@lec.co.kr
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승인 2016.08.17  15:40:47
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문강분 행복한 일 연구소 대표
법학박사 / 공인노무사  

소송 대체(Alternative)를 넘어 분쟁에 적절한(Appropriate) 절차를 모색하는 미국 ADR

“건설공사의 부실공사 시비로 대금지급이 중단되었다”, “오랫동안 작업하여 발표된 회사 상표가 상표권 침해라는 주장이 제기되고 있다”, “백혈병 진단을 받은 근로자가 회사의 책임을 주장하고 있다”. 당사자로서는 예상치 못했던 상황에 부딪혀 허둥지둥한 후 결국 선택의 여지없이 소송에 직면하게 된다.

미국은 ADR이 ‘가장 적절한 분쟁해결절차가 무엇일까’를 선택하는 과정이어야 한다고 믿는다. 초기 ADR은 소송의 과중한 비용과 관계의 악화를 지양하기 위해 이를 대체(Alternative)하는 차원이었지만, 30여년의 역사를 지나면서는 사회전반에 ADR에 대한 관행이 정착돼 이제 민간과 법원에 정착되어있는 다양한 분쟁해결절차 중 소송을 포함해 당사자의 목적과 분쟁 특성에 가장 적절한(Appropriate) 절차를 “선택”하는 단계로 전환된 것이다.

통상 적절한 절차를 선택하는데 따른 가장 중요한 기준은 우선 해당 분쟁에 대한 당사자가 임의로 절차를 선택할 것인지이다. 당사자가 계약관계에 있는 경우 분쟁 발생 전에 ADR조항을 계약서에 설정함으로써 중재나 조정 등의 절차를 선택할 수 있고, 사후에 그 절차가 부적절한 경우 상호합의하에 변경할 수 있는지가 현안으로 등장한다. 둘째, 반드시 상호배제적인 것은 아니지만 ADR 절차가 법원에 부속된 의무절차인지 당사자 선택에 의해 자율적으로 이루어지는 절차인지 구분하게 된다. 셋째, 대부분의 공적 절차의 경우에는 제3자 선택이 불가능하고 사적 절차의 경우 그 반대이다. 예를 들어 다수 당사자가 관련된 복잡한 건설 분쟁이라면 문제되는 기술관련 전문가를 선택할 것이며, 양육권이 다투어지는 이혼 분쟁이라면 그에 적합한 조정인을 선임할 수 있다.

다음으로는 어떤 절차가 가장 적절한 것일지에 대한 것이다. 적절성의 지표는 결국 당사자 만족 문제로 환원된다. 이에 대한 이론적 실무적 견해는 수없이 많지만 최근 연방법원에서 실시중인 조정, Minitrial, Summary trial, Early Neutral Evaluation, 중재(private judging), 법원판결 등 분쟁해결절차에 대한 만족도 조사가 광범위하게 참고되고 있다.
 

   
 

이 중 조정은 모든 부분에서 압도적인 만족도를 보여주고 있다.

일단, 당사자가 분쟁처리의 속도, 프라이버시, 비용 최소화, 관계의 유지, 창의적 해결, 당사자의 절차 및 실체적 규율, 당사자의 관계 전환을 원하는 경우 매우 높은 만족도를 보여주었다. 반대로 재판의 만족도가 높은 항목도 상당수 있는바, 공적 정당성, 중립적 견해, 전례의 확립, 회복, 제3자에 책임전가 및 법원의 지휘와 감독 등에서 만족도가 매우 높은 것으로 조사되었다. 조정과 판결은 만족도 면에서 항목별로 반비례하는 것으로 조사되었는데, 통상 ADR절차의 주요 유형으로 열거되는 중재의 만족도는 조정보다 오히려 판결과 유사한 패턴을 보여주고 있어 흥미롭다.

두 번째로 조정은 당사자 및 대리인의 관계 개선, 창의적 문제해결, 당사자의 사과, 해결을 위한 몰입, 해당 사건과 연계된 다른 쟁점들의 해결에서 긍정적 지표를 보여주었고, 분쟁해결과정에서 의사소통이 결핍한 경우, 감정 표출의 필요, 구성원으로서의 압박, 다른 분쟁과의 연계, 이해관계 노출의 두려움이라는 장애요인들을 극복하는데 조정이 특히 만족도가 높은 것으로 조사되었다.

반면 중재와 법원 판결은 조정에서 강점이었던 부분이 상대적으로 매우 낮은 만족도로 조사되었다. 반면 Jackpot 증후군, 법에 대한 상이한 시각, 중요한 원칙의 유지 및 당사자의 힘의 불균형 상황 등에 대해서는 중재와 판결의 만족도가 높은 반면 조정은 매우 낮거나 중간 이하의 만족도를 보여주는 등 역시 대비되는 결과가 나타났다.

이 연구는 재판이 최선의 만족을 주는 분쟁해결절차로 여전히 중요한 분쟁해결수단이라는 점울 확인하면서도 모든 분쟁해결의 질적 측면에서 조정절차의 특성과 장점을 가시적으로 보여주고 있다. 미국에서 왜 조정이 급격히 활성화되고 있는지, 과거에 매우 활성화되었던 중재에 대한 비판이 왜 증가하는지에 대한 유력한 증거를 보여주는 조사라고도 할 수 있을 것이다.

결국 가장 적절한 분쟁해결을 위해 우선적으로 조정을 고려하고, 조정을 선택하는 경우 문제가 되는 경우에 한하여 다른 적절한 절차를 고려하는 조정 중심적 분쟁해결 접근이 지지를 얻고 있는 근거이기도 하다.

우리나라 법원과 행정기관도 최근 조정활성화에 박차를 가하면서 ‘판결보다 조정이 낫다’는 캠패인도 벌어지고 있다. 판결만이 가지는 장점은 반드시 지켜져야 할 것이며, 자칫 ‘조정만능주의’로 이해되지 않기를 경계할 필요가 있을 것이다.

* 이하 내용 및 조사 부분은 Moffitt and Bordone (2005), the Handbook of Dispute Resolution, 중 Sander and Rozdeizer, Selecting an Appropriate Dispute Resolution Procedure pp.386-406 부분을 주로 참조하였음.

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