이창현 한국외국어대 법학전문대학원 교수
1. 의 의
형사소송법 제315조에 규정된 서류는 원래 진술서에 해당되고 진술서는 제313조에 의해 성립의 진정이 증명되어야 증거능력이 인정될 수 있다. 그렇지만 진술서 중에 공무원이 직무상 작성하는 문서나 업무상 필요에 의해 통상적으로 작성하는 문서 등은 특히 신용성이 높고 그 작성자를 증인으로 신문하는 것이 적당하지 않거나 의미가 없어서 그 자체만으로 필요성이 인정되는 경우에는 그 서류 작성자에 의해 진정성립을 증명하지 않더라도 증거능력을 인정하는 것이 오히려 더 타당하다는 판단에 따라 제315조가 마련되었다고 보여진다.
그리하여 제315조에는 일정한 서류에 대하여 당연히 증거능력을 인정하고 있는데, 구체적으로 살펴보면 다음과 같다.
2. 공무원의 직무상 증명할 수 있는 사항에 관하여 작성한 문서
가족관계기록사항에 관한 증명서, 공정증서등본 기타 공무원 또는 외국공무원의 직무상 증명할 수 있는 사항에 관하여 작성한 문서1)는 당연히 증거능력이 인정된다(법 제315조 제1호).
이러한 서류를 보통 공권적 증명문서라고 하는데(배/이/정/이 660면; 신동운 1135면; 이은모 708면; 이재상/조균석 628면; 임동규 528면), 그 성질상 고도의 신용성이 보장되고, 원본을 제출하거나 공무원을 증인으로 신문하는 것이 적당하지 않으므로 필요성이 있다고 보기 때문에 증거능력을 인정하고 있다.
위 규정에 예시된 서류 이외에도 일반적으로 등기부등본 및 초본, 인감증명, 전과조회회보, 신원증명서, 세관공무원이 작성한 시가감정서,2) 법원의 판결문 사본3) 등이 이에 포함된다.
그러나 공무원이라고 하여도 수사기관4) 또는 외국의 수사기관이 작성한 조서나 서류는 그 성질상 당연히 여기에 포함될 수 없고 제312조와 같은 규정의 적용을 받게 된다.
3. 업무상 필요에 의해 작성한 통상문서
상업장부, 항해일지 기타 업무상 필요로 작성한 통상문서는 당연히 증거능력이 인정된다(법 제315조 제2호).
업무상 통상문서란 일상적인 업무과정에서 작성하는 문서를 말하고 이러한 문서는 업무의 기계적 반복성으로 인하여 허위가 개입할 여지가 거의 없으며, 작성자를 일일이 소환하여 진술하도록 하는 것이 적당하지 않기 때문에 증거능력을 인정하고 있는 것이다.
구체적으로 어떠한 문서가 업무상 통상문서에 해당하는지를 판단함에 있어서는 판례가 ‘형사소송법 제315조 제2호 및 제3호의 입법 취지를 참작하여 ① 당해 문서가 정규적 · 규칙적으로 이루어지는 업무활동으로부터 나온 것인지 여부, ② 당해 문서를 작성하는 것이 일상적인 업무 관행 또는 직무상 강제되는 것인지 여부, ③ 당해 문서에 기재된 정보가 취득된 즉시 또는 그 직후에 이루어져 정확성이 보장될 수 있는 것인지 여부, ④ 당해 문서의 기록이 비교적 기계적으로 행하여지는 것이어서 기록과정에 기록자의 주관적 개입의 여지가 거의 없다고 볼 수 있는지 여부, ⑤ 당해 문서가 공시성이 있는 등으로 사후적으로 내용의 정확성을 확인 · 검증할 기회가 있어 신용성이 담보되어 있는지 여부 등을 종합적으로 고려하여야 한다’는 입장이다(대법원 2015.7.16.선고 2015도2625 전원합의체 판결).
위 규정에 예시된 서류 이외에도 일반적으로 금전출납부, 전표, 통계표, 의사가 작성한 진료부 내지 진료기록부, 불법적인 업무이지만 그 영업용 컴퓨터기록5) 등이 이에 포함된다.
탈세 등을 목적으로 이중장부를 작성한 경우에 외부에 보이기 위하여 작성된 표면장부는 이에 해당되지 않지만 실제로 바르게 작성된 비밀장부에 대해서는 증거능력을 인정할 수 있을 것이다(배/이/정/이 660면; 신동운 1136면; 이은모 709면; 이재상/조균석 629면; 임동규 529면).6)
사인인 의사가 작성한 진단서는 진료부와 같이 업무상 필요에 의하여 순차적 ? 계속적으로 작성되는 것이 아니라 환자 등 사인의 의뢰에 따라 개별적으로 작성되는 것이어서 특히 신용할 만한 정황에 의하여 작성된 문서라고 볼 수 없으므로 이에 해당되지 않고 진술서와 같이 제313조 제1항에 의하여 증거능력이 인정될 수 있을 뿐이다(배/이/정/이 660면; 신동운 1136면; 이은모 708면; 이재상/조균석 627면; 임동규 529면).7)
4. 기타 특히 신용할 만한 정황에 의하여 작성된 문서
기타 특히 신용할 만한 정황에 의하여 작성된 문서는 당연히 증거능력이 인정된다(법 제315조 제3호). 여기서 ‘기타 특히 신용할 만한 정황에 의하여 작성된 문서’란 형사소송법 제315조 제1호와 제2호에서 열거된 공권적 증명문서 및 업무상 통상문서에 준하여 굳이 반대신문의 기회 부여 여부가 문제 되지 않을 정도로 고도의 신용성의 정황적 보장이 있는 문서를 의미한다고 할 것이다(대법원 2015.7.16.선고 2015도2625 전원합의체 판결; 헌법재판소 2013.10.24.선고 2011헌바79 결정).
위와 같이 고도의 신용성의 정황적 보장이 있는 문서로는 일반적으로 공공기록, 보고서, 역서, 정기간행물의 시장가격표, 스포츠 기록, 공무소 작성의 통계와 연감 등이며, 판례에 의하면 체포 · 구속인접견부8)나 주민들의 진정서 사본9)은 이에 포함되지 않는다.
다른 피고인에 대한 형사사건의 공판조서10)나 구속적부심사절차에서 피의자를 심문하고 그 진술을 기재한 구속적부심문조서11)는 제311조에 규정한 문서에 해당하지는 않지만 고도의 신용성이 인정된다고 할 것이므로 제315조 제3호에 의하여 증거능력이 인정된다.
사망 직전의 진술이나 자연적인 발언 등이 기재된 문서의 경우에도 제315조 제3호의 적용대상이 된다는 견해(이재상/조균석 629면)가 있으나 제315조가 공공성이나 업무성을 가진 문서나 이에 준하는 내용의 문서를 그 대상으로 하고 있는 점을 고려하여 이에 해당된다고 보기는 어렵고 위와 같은 내용의 문서는 일반적인 진술서면으로서 제314조에 의하여 특신상태 유무에 따라 증거능력을 판단해야 한다는 견해(신동운 1137면; 이은모 709면; 임동규 530면)가 타당하다고 하겠다.
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[대법원 2015.7.16.선고 2015도2625 전원합의체 판결] : 공직선거법위반 · 국가정보원법위반
(1) 사건경과 : 국가정보원장이었던 피고인 1 등은 국정원 심리전단 직원들로 하여금 제18대 대통령선거와 관련 특정 정당 또는 정치인을 지지하거나 반대하는 의견을 표시하게 하여 국가정보원법위반 및 공직선거법위반으로 기소되었고, 검사는 국정원 심리전단 직원의 이메일 계정에서 이메일에 첨부된 425지논 파일과 시큐리티 파일을 증거로 제출하였다. 1심은 국가정보원법위반은 유죄, 공직선거법위반은 무죄를 선고하였으나 원심은 공직선거법위반에 대하여도 일부 유죄를 선고하였다.
(2) 원심의 판단 : (가) 위 두 파일은 심리전단 직원인 A의 이메일 계정에서 압수한 전자 문서인데, A는 공판준비 또는 공판기일에서 위 두 파일을 자신이 작성한 것이라고 인정하지는 않았지만, 이메일 계정의 관리 및 활용에 관한 A의 진술, A의 이메일 계정에서 압수한 다른 파일과의 관련성, 위 두 파일에는 A만이 알 수 있는 정보 등이 기재되어 있는 등 그 제반 사정을 종합하면, 위 두 파일의 작성자가 A임이 인정된다.
(나) 425지논 파일은, 피고인 1의 업무지시사항에 따라 심리전단이 활동해야 할 주제와 그에 관련된 2~3줄의 짧은 설명을 담고 있는 구체적 활동지침에 해당하는 이른바 ‘이슈와 논지’, A가 심리전단 직원으로서 수행함에 있어 필요한 자료, 심리전단 활동의 수행 방법 등 업무와 관련한 내용을 주로 담고 있고, 자신이 한 심리전단 활동으로 인해 수사를 받을 것이라는 점을 전혀 인식하지 못한 상황에서 장기간에 걸쳐 계속적으로 작성하여 업무수행의 기초로 삼은 것으로서, 그 작성 경위와 목적, A의 업무와 문서에 담긴 내용의 관련성 및 내용의 신빙성 등을 종합적으로 고려하면, 위 파일은 A가 2012.4.25.부터 2012.12.5.까지 통상적 업무인 트위터를 통한 심리전 활동을 전개하기 위하여 매일 시달된 이슈와 논지와 함께 그 활동에 필요한 각종 자료들을 계속 추가 · 보충한 문서로서 형사소송법 제315조 제2호의 ‘업무상 필요로 작성한 통상문서’에 해당한다.
(다) 시큐리티 파일도, 269개 트위터 계정을 포함하고 있는 심리전단 직원별 트위터 계정 정보, 트위터피드 계정에 관한 비밀번호 등 기본 정보, 직원들과 보수논객 등의 트위터 계정의 정보 및 A의 구체적인 심리전 활동 내역 등 업무와 관련한 내용을 주로 담고 있으며, A가 2012.3.부터 2012.12.까지 업무에 필요할 때마다 동일하거나 연관된 내용의 정보를 추가하면서 계속적으로 작성하여 업무에 활용한 것이라는 사정 등을 고려하면, 이 역시 여러 달 동안 통상적 업무인 트위터를 통한 심리전 활동을 전개하기 위해 필요한 트위터 계정 등을 계속 추가 · 보충하고 활동 내역과 실적을 반복적으로 기재하여 온 문서로 형사소송법 제315조 제2호에 의하여 증거능력을 인정할 수 있다.
(라) 나아가, 위 두 파일에 기재된 업무 관련 내용은 잘못 기재할 경우 업무수행에 지장을 초래하게 된다는 점에서 사실과 다른 내용을 굳이 기재할 동기나 이유를 쉽게 찾아보기 어렵고, 특히 시큐리티 파일의 경우에는 문장의 형태로 기재된 것이 드물고 대부분 업무수행에 필요한 정보들만이 단편적으로 기재되어 있는 등 관련 정보를 전자적으로 복사하여 문서로 만든 것으로 보여 그 자체로 A의 주관적 의사가 개입될 여지가 없어 보이므로, 위 두 파일은 형사소송법 제315조 제3호의 ‘기타 특히 신용할 만한 정황에 의하여 작성된 문서’에도 해당하여 증거능력이 있다고 판단하였다.
(3) 대법원의 판단 (가) 형사소송법 제313조 제1항에 의하여 증거능력이 인정되는 여부
1) 압수된 디지털 저장매체로부터 출력한 문서를 진술증거로 사용하는 경우, 그 기재 내용의 진실성에 관하여는 전문법칙이 적용되므로 형사소송법 제313조 제1항에 따라 그 작성자 또는 진술자의 공판준비나 공판기일에서의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명된 때에 한하여 이를 증거로 사용할 수 있다는 것이 대법원의 확립된 판례이다(대법원 2013.6.13.선고 2012도16001 판결 등 참조). 이에 관하여는 1954.9.23. 제정되고 1961.9.1. 개정된 형사소송법 제313조 제1항의 규정은 21세기 정보화시대를 맞이하여 그에 걸맞게 해석하여야 하므로, 디지털 저장매체로부터 출력된 문서에 관하여는 저장매체의 사용자 및 소유자, 로그기록 등 저장매체에 남은 흔적, 초안 문서의 존재, 작성자만의 암호 사용 여부, 전자서명의 유무 등 여러 사정에 의하여 동일인이 작성하였다고 볼 수 있고 그 진정성을 탄핵할 다른 증거가 없는 한 그 작성자의 공판준비나 공판기일에서의 진술과 상관없이 성립의 진정을 인정하여야 한다는 견해가 유력하게 주장되고 있는바, 그 나름 경청할 만한 가치가 있는 것은 사실이나, 입법을 통하여 해결하는 것은 몰라도 해석을 통하여 위와 같은 실정법의 명문조항을 달리 확장 적용할 수는 없다. 이는 ‘의심스러울 때는 피고인의 이익으로’라는 형사법의 대원칙에 비추어 보아도 그러하다.
2) 이 사건에서 원심은, 위 두 파일은 그 작성자로 추정되는 A의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술에 의하여 성립의 진정함이 증명되지 않았다는 이유로 위 두 파일의 증거능력을 인정하지 않았다. 원심판결 이유를 위 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 디지털 저장매체로부터 출력한 문서의 증거능력에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
(나) 형사소송법 제315조 제2호 및 제3호에 의하여 증거능력이 인정되는 여부
1) 425지논 파일의 내용 중 상당 부분은 그 출처를 명확히 알기도 어려운 매우 단편적이고 조악한 형태의 언론 기사 일부분과 트윗글 등으로 이루어져 있으며, 시큐리티 파일의 내용 중 심리전단 직원들이 사용한 것으로 추정된다는 트위터 계정은 그 정보의 근원, 기재 경위와 정황이 불분명하고 그 내용의 정확성 · 진실성을 확인할 마땅한 방법이 없을 뿐만 아니라, 위 두 파일에 포함되어 있는 이슈와 논지 및 트위터 계정에 관한 기재가 그 정보 취득 당시 또는 그 직후에 기계적으로 반복하여 작성된 것인지도 알 수 없다.
2) 위 두 파일이 그 작성자의 업무수행 과정에서 작성된 문서라고 하더라도, 위 두 파일에 포함되어 있는 업무 관련 내용이 실제로 업무수행 과정에서 어떻게 활용된 것인지를 알기도 어려울 뿐만 아니라 다른 심리전단 직원들의 이메일 계정에서는 위 두 파일과 같은 형태의 문서가 발견되지 않는다는 사정은 위 두 파일이 심리전단의 업무 활동을 위하여 관행적 또는 통상적으로 작성되는 문서가 아님을 보여 준다.
3) 나아가 업무수행을 위하여 작성되었다는 위 두 파일에는 업무와 무관하게 작성자의 개인적 필요로 수집하여 기재해 놓은 것으로 보이는 여행 · 상품 · 건강 · 경제 · 영어공부 · 취업 관련 다양한 정보, 격언, 직원들로 보이는 사람들의 경조사 일정 등 신변잡기의 정보도 포함되어 있으며 그 기재가 극히 일부에 불과하다고 볼 수도 없어, 위 두 파일이 업무를 위한 목적으로만 작성된 것이라고 보기도 어렵다.
4) 425지논 파일에 기재된 업무 관련 내용도 아무런 설명이나 규칙 없이 나열되어 있는 경우가 대부분이어서 그중 어디까지가 이슈와 논지이고 어디부터가 작성자 자신이 심리전단 활동을 위하여 인터넷 등에서 모아 놓은 기사 등인지 애매하고, 시큐리티 파일도 그 기재 내용이 ‘lillyamerica-hyesuk888, 아리록dkflfhr-ahahfldh’ 등과 같이 영문자 또는 숫자의 조합이 아무런 설명 없이 나열되어 있을 뿐이어서, 그 기재 자체만으로는 그것이 트위터 계정 또는 그 비밀번호라는 사실조차도 알기 어려운 트위터 계정을 모아 놓은 것이 업무상 필요했던 이유 및 그 작성자의 심리전 활동 내용에 관하여 ‘굳이 반대신문의 기회를 부여하지 않아도 될 정도’로 고도의 신용성의 정황적 보장이 있다고 보기 어렵다.
5) 결국 위와 같은 여러 사정을 법리에 비추어 볼 때, 원심이 들고 있는 사유만으로는 위 두 파일이 형사소송법 제315조 제2호 또는 제3호에 정한 문서에 해당하여 당연히 증거능력이 인정된다고 할 수 없다.
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* 핵심사항 : 진술서, 신용성의 정황적 보장, 필요성, 공권적증명문서, 업무상 통상문서, 비밀장부, 진단서, 구속적부심문조서, 체포 · 구속인접견부, 녹음파일.
각주)-----------------
1) 대법원 1984.2.28.선고 83도3145 판결,「외국공무원이 직무상 증명할 수 있는 사항에 관하여 작성한 문서는 이를 증거로 할 수 있으므로(법 제315조 제1호), 원심이 이 사건 일본 하관세관서 통괄심리관 작성의 범칙물건감정서등본과 분석의뢰서 및 분석회답서등본 등을 증거로 하였음은 적법하다.」
2) 대법원 1985.4.9.선고 85도225 판결,「특별한 자격이 있지는 아니하나 범칙물자에 대한 시가감정업무에 4∼5년 종사해온 세관공무원이 세관에 비치된 기준과 수입신고서에 기재된 가격을 참작하여 작성한 감정서는 공무원이 그 직무상 작성한 공문서라 할 것이므로 피고인의 동의여부에 불구하고 형사소송법 제315조 제1호에 의하여 당연히 증거능력이 있다고 할 것이며 또 그 증명력에 무슨 하자가 있다고도 할 수 없다.」
3) 대법원 1981.11.24.선고 81도2591 판결,「군법회의판결사본(교도소장이 교도소에 보관 중인 판결등본을 사본한 것)은 특히 신용할 만한 정황에 의하여 작성된 문서라고 볼 여지가 있으므로 피고인이 증거로 함에 부동의하거나 그 진정성립의 증명이 없다는 이유로 그 증거능력을 부인할 수 없다.」
4) 대법원 1978.5.23.선고 78도575 판결,「검사의 공소장은 법원에 대하여 형사재판을 청구하는 서류로서 그 기재내용이 실체적 사실인정의 증거자료가 될 수는 없다.」
5) 대법원 2007.7.26.선고 2007도3219 판결, <성매매업소에 고용된 여성들이 성매매를 업으로 하면서 영업에 참고하기 위하여 성매매 상대방의 아이디와 전화번호 및 성매매방법 등을 메모지에 적어두었다가 직접 메모리카드에 입력하거나 업주가 고용한 다른 여직원이 그 내용을 입력한 사안에서, 위 메모리카드의 내용은 형사소송법 제315조 제2호의 ‘영업상 필요로 작성한 통상문서’로서 당연히 증거능력 있는 문서에 해당한다고 한 사례>
6) 대법원 1996.10.17.선고 94도2865 전원합의체 판결도 [다수의견]에서「상업장부나 항해일지, 진료일지 또는 이와 유사한 금전출납부 등과 같이 범죄사실의 인정 여부와는 관계없이 자기에게 맡겨진 사무를 처리한 사무 내역을 그때그때 계속적, 기계적으로 기재한 문서 등의 경우는 사무처리 내역을 증명하기 위하여 존재하는 문서로서 그 존재 자체 및 기재가 그러한 내용의 사무가 처리되었음의 여부를 판단할 수 있는 별개의 독립된 증거자료이고, 설사 그 문서가 우연히 피고인이 작성하였고 그 문서의 내용 중 피고인의 범죄사실의 존재를 추론해 낼 수 있는, 즉 공소사실에 일부 부합되는 사실의 기재가 있다고 하더라도, 이를 일컬어 피고인이 범죄사실을 자백하는 문서라고 볼 수는 없다.」고 하여 지출내역을 기재한 비밀장부인 수첩의 증거능력을 당연히 인정한 전제 하에 독립된 증거이기에 자백에 대한 보강증거가 될 수 있다는 입장을 분명히 하고 있다.
7) 다만, 판례에 의하면 군의관이 작성한 진단서는 군의관이 공무원이라는 이유로 공무원이 직무상 증명할 수 있는 사항에 관하여 작성한 문서로서 형사소송법 제315조 제1호에 의하여 증거능력이 인정된다고 보고 있는데(대법원 1972.6.13.선고 72도922 판결), 진단서 작성의 주체가 누구인가 보다는 그 서류의 작성 경위와 내용이 더 중요하다는 점에서 사인인 의사의 진단서와 달리 군의관이 작성한 진단서라는 이유만으로 당연히 증거능력을 인정하는 것에는 의문이 있다.
8) 대법원 2012.10.25.선고 2011도5459 판결,「체포·구속인접견부는 유치된 피의자가 죄증을 인멸하거나 도주를 기도하는 등 유치장의 안전과 질서를 위태롭게 하는 것을 방지하기 위한 목적으로 작성되는 서류로 보일 뿐이어서 형사소송법 제315조 제2, 3호에 규정된 당연히 증거능력이 있는 서류로 볼 수는 없다.」
9) 대법원 1983.12.13.선고 83도2613 판결,「주민들의 진정서 사본은 피고인이 증거로 함에 동의하지 않고 기록상 원본의 존재나 그 진정성립을 인정할 아무런 자료도 없을 뿐 아니라 형사소송법 제315조 제3호의 규정사유도 없으므로 이를 증거로 할 수 없다.」
10) 대법원 2005.4.28.선고 2004도4428 판결,「다른 피고인에 대한 형사사건의 공판조서는 형사소송법 제315조 제3호에 정한 서류로서 당연히 증거능력이 있는바, 공판조서 중 일부인 증인신문조서 역시 형사소송법 제315조 제3호에 정한 서류로서 당연히 증거능력이 있다고 보아야 할 것이다.」
11) 대법원 2004.1.16.선고 2003도5693 판결,「구속적부심은 구속된 피의자 또는 그 변호인 등의 청구로 수사기관과는 별개 독립의 기관인 법원에 의하여 행하여지는 것으로서 구속된 피의자에 대하여 피의사실과 구속사유 등을 알려 그에 대한 자유로운 변명의 기회를 주어 구속의 적부를 심사함으로써 피의자의 권리보호에 이바지하는 제도인바, 법원 또는 합의부원, 검사, 변호인, 청구인이 구속된 피의자를 심문하고 그에 대한 피의자의 진술 등을 기재한 구속적부심문조서는 형사소송법 제311조가 규정한 문서에는 해당하지 않는다 할 것이나, 특히 신용할 만한 정황에 의하여 작성된 문서라고 할 것이므로 특별한 사정이 없는 한, 피고인이 증거로 함에 부동의하더라도 형사소송법 제315조 제3호에 의하여 당연히 그 증거능력이 인정된다.」
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