이창현 한국외국어대 법학전문대학원 교수
1. 의 의
검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서는 ① 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 ② 공판준비 또는 공판기일에 그 피의자였던 피고인 또는 변호인이 그 내용을 인정할 때에 한하여 증거능력이 인정된다(법 제312조 제3항). 이와 같이 검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서는 조서 작성의 적법성 이외에 피고인 또는 변호인의 내용인정을 요건으로 증거능력이 인정됨에 따라 검사 작성의 피의자신문조서에 대한 증거능력의 요건보다 더욱 엄격하다.
피고인에 대한 당해 사건에서만 아니라 전혀 별개의 사건에서 피의자였던 피고인에 대한 검사 이외의 수사기관 작성의 피의자신문조서도 동일하게 적용된다.1)
2. 작성의 주체
검사 이외의 수사기관은 사법경찰관이다(법 제243조). 사법경찰리도 사법경찰관사무취급의 자격으로 피의자신문조서를 작성하면 여기에 포함된다고 하겠다.2)
그리고 미국 연방수사국(FBI)이나 미군 범죄수사대(CID)의 수사관 등 외국의 권한이 있는 수사기관도 검사 이외의 수사기관에 해당된다.3)
3. 공범이나 공동피고인에 대한 사법경찰관 작성의 피의자신문조서
형사소송법 제312조 제3항이 피고인이 된 피의자에 대한 사법경찰관 작성의 피의자신문조서 외에 당해 피고인과 공범이나 공동피고인에 대한 사법경찰관 작성의 피의자신문조서의 증거능력 인정여부에 대해서도 적용되는지가 논의된다.4)
가. 학 설
(1) 제312조 제3항 적용설은 사법경찰관이 작성한 피의자신문조서는 공범이면 공동피고인인 여부를 묻지 않고 형사소송법 제312조 제3항을 적용하여야 한다는 견해이고, 이 견해는 다시 제312조 제3항을 적용함에 있어서 그 내용인정의 주체를 누구로 해야 하는지에 따라 나뉘는데, ① 원진술자내용인정설은 공범이나 공동피고인인 원진술자나 그 변호인이 공판정에서 내용을 인정해야 당해 피고인에 대해서도 증거능력이 인정된다는 견해이고(정웅석/백승민 663면), ② 피고인내용인정설은 당해 피고인 또는 그 변호인이 내용을 인정해야만 증거능력이 인정될 수 있다는 견해이다(배/이/정/이 639면; 신동운 1098면; 이은모 665면, 688면; 이재상/조균석 611면; 임동규 508면).
(2) 제312조 제4항 적용설은 공범에 대한 피의자신문조서도 형사소송법 제312조 제4항의 ‘피고인 아닌 자의 진술을 기재한 조서’에 해당하므로 제312조 제4항을 적용하여야 한다는 견해이다(노명선/이완규 596면).
나. 판 례
판례는 ‘형사소송법 제312조 제3항은 검사 이외의 수사기관이 작성한 당해 피고인에 대한 피의자신문조서를 유죄의 증거로 하는 경우뿐만 아니라 검사 이외의 수사기관이 작성한 당해 피고인과 공범관계에 있는 다른 피고인이나 피의자에 대한 피의자신문조서를 당해 피고인에 대한 유죄의 증거로 채택할 경우에도 적용되는바, 당해 피고인과 공범관계가 있는 다른 피의자에 대한 검사 이외의 수사기관 작성의 피의자신문조서는 그 피의자의 법정진술에 의하여 그 성립의 진정이 인정되더라도 당해 피고인이 공판기일에서 그 조서의 내용을 부인하면 증거능력이 부정된다’하여 당해 피고인과 공범관계인 경우에는 제312조 제3항을 적용하여 당해 피고인이 내용을 인정하여야 한다는 입장이어서 제312조 제3항 적용설 중에서 피고인내용인정설임을 분명히 하고 있다.5)
다. 검 토
① 형사소송법 제312조 제1항에서 ‘검사가 피고인이 된 피의자의 진술을 기재한 조서’라고 한 반면에 제3항에서 ‘검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서’라고 규정하고 있고, ② 검사 이외의 수사기관 작성의 피의자신문조서에 대해서는 내용인정이라는 엄격한 요건을 요구하고 있는 취지에 따라 사법경찰관이 작성한 피고인이 된 피의자에 대한 피의자신문조서 뿐만 아니라 당해 피고인과 공범관계에 있는 다른 공동피고인이나 피의자였던 자에 대한 피의자신문조서를 당해 피고인에 대한 유죄의 증거로 하는 경우에도 제312조 제3항이 적용되어야 하고, ③ 공범과 피고인에 대한 재판이 별도로 이루어지는 경우에 공범이 자신의 재판에서는 내용을 부인하여 증거능력이 인정되지 않는 피의자신문조서가 피고인에 대한 재판에서는 내용을 인정하여 증거능력이 인정될 수 있는 불합리한 결과가 생길 수도 있다는 점6)을 고려하면 제312조 제3항을 적용하는 취지상 당해 피고인이 내용을 인정하여야 한다는 다수학설과 판례의 입장이 타당하다고 판단된다.
따라서 피고인과 공범관계에 있었다면 공동피고인인가의 여부를 묻지 않고 그에 대해 사법경찰관이 작성한 피의자신문조서는 제312조 제3항에 따라 피고인이 그 내용을 인정하여야 하므로 ① 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서, ② 공판준비 또는 공판기일에 원진술자인 공범이 피고인신문과정에서나 증인신문과정에서 그 진정성립을 인정하고, ③ 당해 피고인 또는 그 변호인도 내용을 인정7)하여야만 증거능력이 인정된다고 하겠다.8)
그리고 피고인과 공범이 아닌 공동피고인의 사법경찰관 작성의 피의자신문조서는 공동피고인이 당해 피고인과의 관계에서 순수한 제3자에 해당되어 참고인에 대한 진술조서와 다를 바가 없으므로 형사소송법 제312조 제4항이 적용되어 당해 피고인이 증거의견에 있어서 부동의를 하는 경우에는 공동피고인을 증인으로 신문하여 진정성립 등이 증명된 경우에 한하여 증거능력이 인정된다고 할 것이다.
4. 증거능력의 요건
가. 적법한 절차와 방식에 따라 작성
사법경찰관이 작성한 피의자신문조서도 검사가 피고인이 된 피의자의 진술을 기재한 조서와 같이 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것이어야 한다.9) 따라서 적법한 절차와 방식의 의미와 내용은 검사가 피고인이 된 피의자의 진술을 기재한 조서에 있어서와 같다.
나. 내용의 인정
내용인정(內容認定)이란 조서에 기재된 내용이 객관적으로 진실하다는 것으로서 조서 기재내용의 진실성을 말한다.10) 즉, 조서에 기재된 내용과 진술자가 진술한 내용이 동일하다는 실질적 진정성립 외에 조서에 기재된 내용이 실제 사실과 부합한다고 인정되어야 비로소 증거능력이 인정될 수 있다.
내용의 인정은 공판준비 또는 공판기일에 피의자였던 피고인 또는 변호인의 진술에 의하여야 한다. 피고인이나 그 변호인이 사법경찰관 작성의 피의자신문조서에 대하여 공판정에서의 피고인의 진술내용과 배치되는 기재부분은 부인한다고 진술한 때에는 내용을 인정한 것으로 볼 수 없다(이은모 689면; 이재상/조균석 611면).
판례는 ‘피고인이 제1심 법정 이래 계속 공소사실을 부인하고 있으므로 이는 공소사실에 대하여 자백하는 듯한 취지가 포함되어 있는 경찰 작성의 피의자신문조서의 진술내용을 인정하지 않는 것이라고 보아야 할 것이고, 한편 기록에 편철된 증거목록을 보면 제1심 제2회 공판기일에 피고인이 경찰 작성의 피의자신문조서의 내용을 인정한 것으로 기재되어 있으나, 이는 착오기재이었거나 아니면 피고인이 그와 같이 진술한 사실이 있었다는 것을 내용인정으로 조서를 잘못 정리한 것으로 보아야 할 것이고 피의자신문조서가 증거능력을 가지게 되는 것은 아니다’고 하였다.11)
피고인이나 그 변호인이 내용을 부인하면 피의자신문조서의 진정성립과 임의성이 인정되는 경우라도 증거능력이 인정될 수 없는 것이다.
공소제기 전에 피고인을 피의자로 조사하였던 사법경찰관이나 조사과정에서 조서의 기재내용을 들었다는 사람이 증인으로 출석하여 피고인이 피의자신문조서에 기재된 내용과 같이 진술한 사실이 있다고 증언하더라도 피의자신문조서의 증거능력은 인정되지 않는다.12) 다만 위 증언 자체가 형사소송법 제316조 제1항에 의하여 증거능력이 인정될 수는 있음은 별개의 문제이다.
5. 형사소송법 제314조의 적용여부
피고인이 된 피의자에 대한 검사 작성의 피의자신문조서에서와 같이 사법경찰관이 작성한 당해 피고인에 대한 피의자신문조서에 대하여는 ‘사망 ? 질병 ? 외국거주 ? 소재불명, 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’인 필요성을 요건으로 증거능력을 인정하는 형사소송법 제314조가 적용될 여지가 없다고 하겠다.
그리고 사법경찰관이 작성한 당해 피고인의 공범에 대한 피의자신문조서의 경우에도 공범의 법정진술에 의하여 성립의 진정이 인정되더라도 당해 피고인이 그 조서의 내용을 부인하면 증거능력이 부정되므로 공범에 대한 피의자신문조서에 대하여 사망 등 사유로 인하여 법정에서 진술할 수 없는 때에 예외적으로 증거능력을 인정하는 규정인 제314조는 적용되지 않는다고 할 것이다.13)
* 핵심사항 : 사법경찰관, 피의자신문조서, 작성의 주체, 공범이나 공동피고인, 적법한 절차와 방식, 실질적 진정성립, 내용인정.
각주)-----------------
1) 대법원 1995.3.24.선고 94도2287 판결,「형사소송법 제312조 제2항(현재의 제3항)은 검사 이외의 수사기관의 피의자신문은 이른바 신용성의 정황적 보장이 박약하다고 보아 피의자신문에 있어서 진정성립 및 임의성이 인정되더라도 공판 또는 그 준비절차에 있어 원진술자인 피고인이나 변호인이 그 내용을 인정하지 않는 한 그 증거능력을 부정하는 취지로 입법된 것으로, 그 입법취지와 법조의 문언에 비추어 볼 때 ① 당해 사건에서 피의자였던 피고인에 대한 검사 이외의 수사기관 작성의 피의자신문조서에만 적용되는 것은 아니고 ② 전혀 별개의 사건에서 피의자였던 피고인에 대한 검사 이외의 수사기관 작성의 피의자신문조서도 그 적용대상으로 하고 있는 것이라고 보아야 한다.」
2) 대법원 1982.12.28.선고 82도1080 판결,「사법경찰리 작성의 진술조서 및 피의자신문조서는 형사소송법 제196조 제2항과 이에 근거를 둔 사법경찰관리집무규칙 제2조 및 경찰서직제 제6조, 경찰공무원법 제3조에 의하여 사법경찰리가 검사의 지휘를 받고 수사사무를 보조하기 위하여 작성한 서류라 할 것이므로 이를 권한없는 자의 조서라 할 수 없다.」
3) 대법원 2006.1.13.선고 2003도6548 판결, <미국 범죄수사대(CID), 연방수사국(FBI)의 수사관들이 작성한 수사보고서 및 피고인이 위 수사관들에 의한 조사를 받는 과정에서 작성하여 제출한 진술서는 피고인이 그 내용을 부인하는 이상 증거로 쓸 수 없다고 한 원심의 조치를 정당하다고 한 사례>
4) 제57회 사법시험(2015년) 2차 제1문에서 甲과 乙이 특수강간죄의 공범으로 기소되었는데, 경찰조사시에 甲은 자백한 반면에 乙은 부인하였고 1심 법정에서는 甲과 乙이 모두 부인하는 경우에 ‘甲에 대한 경찰 작성의 피의자신문조서는 乙의 공소사실에 대한 증거로 사용될 수 있는가’라고 출제된 바 있음.
5) 대법원 2015.10.29.선고 2014도5939 판결; 대법원 2014.4.10.선고 2014도1779 판결; 대법원 2004.7.15.선고 2003도7185 전원합의체 판결.
6) 대법원 1986.11.1.선고 86도1783 판결,「(1) 당해 피고인과 공범관계에 있는 다른 공동피고인 또는 피의자에 대한 검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서의 증거능력을 형사소송법 제312조 제2항(현재의 제3항)의 규정에 의하여 피고인에 대한 그것과 마찬가지로 엄격히 제한하여야 할 이유는 그 내용이 당해 피고인에 대한 피의자신문조서의 내용과 다름없기 때문이므로, 그 증거능력은 진정성립이 인정되는 외에 당해 피고인 또는 변호인이 그 내용을 인정하여야만 부여할 수 있는 것이며, 원진술자인 피의자 또는 그의 변호인이 내용을 인정하였다 하여 증거능력을 부여할 수는 없는 것이라고 봄이 상당하다. (2) 이와 같이 보지 아니하고 원진술자인 피의자가 피고인에 대한 형사피고사건의 법정에 나와 그 내용을 인정하게 되면 증거능력이 부여된다고 보게 되면 형사재판이 각각 별도로 이루어진 경우 자기에 대한 형사 피고사건에서는 법정에서 그 내용을 부인하여 유죄의 증거가 되지 아니한 피의자신문조서도 공범관계에 있는 다른 피고인에 대한 관계에 있어서는 유죄의 증거가 될 수 있는 불합리하고 불공평한 결과가 생길 수 있다.」
7) 실무에서는 당해 피고인 또는 그 변호인은 증거에 대한 의견에서 공동피고인에 대한 사법경찰관 작성의 피의자신문조서에 대해 ‘동의’나 ‘부동의’를 통해 ‘내용인정’이나 ‘내용부인’을 하는 경우가 보통이다.
8) 당해 피고인이 내용부인의 취지로 부동의하여 당해 피고인에 대하여는 증거능력이 인정되지 않더라도 공동피고인이 적법한 절차와 방식 및 내용을 인정하는 경우에 공동피고인에 대하여 그 피의자신문조서의 증거능력이 인정됨은 물론이다.
9) 대법원 2014.4.10.선고 2014도1779 판결; 대법원 2013.3.28.선고 2010도3359 판결, <진술거부권행사 여부에 대한 피의자의 답변이 형사소송법 제244조의3 제2항에 규정한 방식에 위배된 경우(“피의자는 진술거부권을 행사할 것인가요”라는 질문에 “아니요, 진술할 것입니다”라는 답변이 기재되어 있기는 하나 그 답변은 피고인들의 자필로 기재된 것이 아니고 답변란에 피고인들의 기명날인 또는 서명이 되어 있지 아니함)에 사법경찰관 작성의 피의자신문조서가 형사소송법 제312조 제3항에서 정한 ‘적법한 절차와 방식’에 따라 작성된 조서라 할 수 없으므로 그 증거능력을 인정할 수 없다고 한 사례>
10) 대법원 2010.6.24.선고 2010도5040 판결,「(1) 형사소송법 제312조 제3항에 의하면, 검사 이외의 수사기관 작성의 피의자신문조서는 공판준비 또는 공판기일에 그 피의자였던 피고인이나 변호인이 그 내용을 인정할 때에 한하여 증거로 할 수 있다고 규정하고 있는바, 위 규정에서 ‘그 내용을 인정할 때’라 함은 피의자신문조서의 기재 내용이 진술 내용대로 기재되어 있다는 의미가 아니고 그와 같이 진술한 내용이 실제 사실과 부합한다는 것을 의미하는 것이다. (2) 그런데 이 사건 기록에 의하면, 피고인은 이 부분 공소사실이 최초로 심리된 제1심 제4회 공판기일 이래 원심법정에 이르기까지 일관하여 A의 허락하에 철근을 가져간 것이라는 취지로 주장하면서 위 각 절도의 점에 관한 공소사실을 일관하여 부인하고 있으므로, 결국 피고인은 이 부분 공소사실에 대한 자백의 취지가 담겨 있는 위 각 경찰 피의자신문조서의 진술 내용을 인정하지 않는 것이라고 보아야 한다. 따라서 기록상 제1심 제4회 공판기일에 피고인이 위 각 서증의 내용을 인정한 것으로 기재된 것은 ① 피고인의 진술경위로 보아 착오 기재였거나 아니면 ② 피고인이 그와 같이 진술한 사실이 있었다는 것(즉, 실질적 진정성립을 인정한 사실)을 “내용인정”으로 조서를 잘못 정리한 것으로 보인다. 그렇다면 위 각 경찰 피의자신문조서는 증거능력이 없는 증거라 할 것이다.」 (같은 입장 : 대법원 2006.5.26.선고 2005도6271 판결; 대법원 2004.9.24.선고 2004도4389 판결; 대법원 2001.9.28.선고 2001도3997 판결).
11) 대법원 2010.6.24.선고 2010도5040 판결; 대법원 2006.5.26.선고 2005도6271 판결; 대법원 2004.9.24.선고 2004도4389 판결; 대법원 2001.9.28.선고 2001도3997 판결.
12) 대법원 2001.3.27.선고 2000도4383 판결, <수사경찰관이 피해자와의 대질신문을 위하여 피고인을 피해자와 동석시킨 자리에서 피해자가 피고인으로부터 자신의 범행을 자백하는 진술을 들었다는 취지의 진술의 경우, 피고인이 법정에서 그 진술의 내용을 부인하고 있는 이상 형사소송법 제312조 제2항(현재의 제3항)의 규정과 그 취지에 비추어 볼 때 그 증거능력을 인정할 수 없다고 한 사례>
13) 대법원 2007.2.23.선고 2004도8654 판결; 대법원 2004.7.15.선고 2003도7185 전원합의체 판결,「(1) 형사소송법 제312조 제2항(현재의 제3항)은 검사 이외의 수사기관이 작성한 당해 피고인에 대한 피의자신문조서를 유죄의 증거로 하는 경우뿐만 아니라 검사 이외의 수사기관이 작성한 당해 피고인과 공범관계에 있는 다른 피고인이나 피의자에 대한 피의자신문조서를 당해 피고인에 대한 유죄의 증거로 채택할 경우에도 적용된다고 함이 당원의 확립된 판례이다. (2) 따라서 당해 피고인과 공범관계가 있는 다른 피의자에 대한 검사 이외의 수사기관 작성의 피의자신문조서는 그 피의자의 법정진술에 의하여 그 성립의 진정이 인정되더라도 당해 피고인이 공판기일에서 그 조서의 내용을 부인하면 증거능력이 부정되므로 그 당연한 결과로 그 피의자신문조서에 대하여는 사망 등 사유로 인하여 법정에서 진술할 수 없는 때에 예외적으로 증거능력을 인정하는 규정인 형사소송법 제314조가 적용되지 아니한다. (3) 이와 달리 피고인과 공범관계에 있는 다른 피의자에 대한 검사 이외의 수사기관 작성의 피의자신문조서에 대하여 형사소송법 제314조를 적용하여 그 증거능력을 인정한 대법원 1987.9.8.선고 87도1446 판결은 이 판결의 견해에 배치되는 범위 내에서 이를 변경하기로 한다.」
| 이창현 교수는... |
