이창현 한국외국어대 법학전문대학원 교수
 
1. 의 의 
 
검사가 피고인이 된 피의자의 진술을 기재한 조서는 ① 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 ② 피고인이 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 공판준비 또는 공판기일에서의 피고인의 진술에 의하여 인정되고, ③ 그 조서에 기재된 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 증거능력이 인정된다(형사소송법 제312조 제1항). 
 
만일 피고인이 그 조서의 성립의 진정을 부인하는 경우에는 ① 그 조서에 기재된 진술이 피고인이 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 영상녹화물이나 그 밖의 객관적인 방법에 의하여 증명되고, ② 그 조서에 기재된 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 증거능력이 인정된다(동조 제2항).

2. 작성의 주체와 시기 
 
가. 작성의 주체 
 
피의자신문조서가 형사소송법 제312조 제1항이나 제2항에 의하여 증거능력이 인정되려면 검사에 의해서 작성된 것이어야 한다.1) 만일 검사가 범죄의 혐의가 있다고 보아 수사를 개시하는 행위를 한 때에는 범죄인지는 실질적인 개념이므로 비록 범죄인지서를 작성하여 사건을 수리하는 인지절차가 이루어지기 전의 그 수사과정에서 피의자신문조서나 진술조서를 작성한 경우에도 이에 해당된다고 하겠다.2) 
 
그리고 검찰총장이 사법연수생이나 검찰수사서기관, 검찰사무관, 수사사무관 또는 마약수사사무관으로 하여금 법원조직법에 의한 합의부의 심판사건에 해당하지 아니하는 사건에 관하여 지방검찰청 또는 지청 검사의 직무를 대리하도록 하여 피고인이 된 피의자에 대한 피의자신문조서를 작성한 경우에(검찰청법 제32조) 제312조 제1항이나 제2항의 요건을 충족하는 한 검사가 작성한 피의자신문조서와 동일하게 그 증거능력이 인정된다.3) 

나. 작성의 시기
 
작성시기와 관련하여 경찰에서 검찰로 사건이 송치되기 전에 피의자의 진술번복 등을 우려하여 검사가 미리 작성한 피의자신문조서의 증거능력에 관해서 학설은 ① 검사가 작성한 피고인이 된 피의자의 진술을 기재한 조서의 증거능력을 성립의 진정을 조건으로 인정한 것은 준사법기관이면서도 객관의무를 부담하고 있는 검사의 지위를 고려하여 신용성을 인정한 때문이므로 검사가 작성한 것이라면 검찰송치 전에 작성한 조서일지라도 제312조 제1항이나 제2항이 적용된다는 견해(이재상/조균석 606면)와 ② 적법절차와 신용성이라는 관점에서 보면 작성주체뿐만 아니라 작성단계도 중요한 의미를 가지므로 제312조 제3항이 적용된다는 견해(배/이/정/이 627면; 신양균 783면; 이은모 693면; 임동규 503면)로 나뉜다.
 
판례는 ‘검찰에 송치되기 전에 구속피의자로부터 받은 검사 작성의 피의자신문조서는 극히 이례에 속하는 것으로, 그와 같은 상태에서 작성된 피의자신문조서는 내용만 부인하면 증거능력을 상실하게 되는 사법경찰관 작성의 피의자신문조서상의 자백 등을 부당하게 유지하려는 수단으로 악용될 가능성이 있어, 그렇게 했어야 할 특별한 사정이 보이지 않는 한 송치 후에 작성된 피의자신문조서와 마찬가지로 취급하기는 어렵다’고 하여 제312조 제3항이 적용된다는 입장을 취하였다.4)  
 
검토해 보면 검찰에 정식으로 송치되기 전인 경찰수사단계에서 검사가 피의자신문을 하는 경우는 매우 드물고 피의자의 진술 번복 등을 우려한 예외적인 상황으로 보여진다. 그렇지만 검사가 직접 피의자를 신문하였고 그 과정에서 임의성을 부인할 만한 정황이 특별히 나타난 바도 없다면 검사가 준사법기관임과 동시에 객관의무가 있는 지위를 인정하여 작성주체에 따라 제312조 제1항 내지 제3항이 규정된 취지에 의해 검찰 송치 전후로 구분을 달리할 수는 없다고 하겠으므로 제312조 제1항이나 제2항을 적용하여 증거능력을 판단하는 것이 타당하다.

3. 증거능력의 요건 
 
형사소송법 제312조 제1항과 제2항은 피고인이 실질적 진정성립을 인정하는 경우와 이를 부인하는 경우로 나누어 피의자신문조서의 증거능력을 인정하기 위한 요건을 규정하고 있는데, 구체적인 요건을 살펴보면 다음과 같다.  

가. 적법한 절차와 방식에 따라 작성 
 
적법한 절차와 방식이란 피의자의 간인과 기명날인 또는 서명의 진정을 의미하는 형식적 진정성립(形式的 眞正成立)보다 넓은 개념으로 형사소송법 제242조(피의자신문사항), 제243조(피의자신문과 참여자), 제243조의2(변호인의 참여 등), 제244조(피의자신문조서의 작성), 제244조의3(진술거부권 등의 고지), 제244조의4(수사과정의 기록) 등 형사소송법이 정한 절차와 방식에 따라 조서가 작성되어야 함을 말한다.
 
위와 같이 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 여부는 피고인의 진술뿐만 아니라 영상녹화물이나 필적감정, 조사자의 증언 등의 방법에 의하여 증명이 가능하다고 하겠다(이은모 693면). 
 
형사소송법상 피의자신문조서의 작성방법에 따라 피의자의 진술은 조서에 기재하여야 하고, 피의자에게 열람하게 하거나 읽어 들려주어야 하며, 피의자가 조서에 간인한 후 기명날인 또는 서명하게 하여야 하는(법 제244조) 등의 절차와 방식이 요구된다. 따라서 피의자신문조서 말미에 피의자의 서명만이 있고 날인이나 간인이 없는 경우에는 증거능력이 인정되지 않는다.5) 한편 피의자신문조서에 검사의 기명날인 또는 서명이 되어 있지 않은 경우에는 형사소송법 제57조 제1항의 공무원이 작성하는 서류로서의 요건에 위반하여 무효이고 이에 따라 증거능력을 인정할 수 없게 된다.6)
 
그리고 피의자의 진술거부권(법 제244조의3)이나 변호인과의 접견교통권(헌법 제12조 제4항)을 침해하거나 변호인의 피의자신문참여권(법 제243조의2)이 보장되지 않은 상태에서 작성된 피의자신문조서는 ‘적법한 절차와 방식’에 위반된 증거가 될 뿐만 아니라 ‘적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거’에도 해당하므로 자백배제법칙을 위법수집증거배제법칙의 특칙으로 해석하는 입장에서 그 조서의 내용이 자백인 경우에는 자백배제법칙에 의해서, 자백 이외의 진술인 경우에는 위법수집증거배제법칙에 의해서 증거능력이 부정된다고 할 것이다.7)    

나. 실질적 진정성립 

(1) 의 의 
 
실질적 진정성립(實質的 眞正成立)이란 조서에 기재된 내용과 진술자가 진술한 내용이 동일하다는 것을 말한다.8) ‘성립(成立)의 진정(眞正)’에는 ‘형식적 진정성립’과 ‘실질적 진정성립’이 있고, 형식적 진정성립은 진술자가 서명과 무인, 간인 등을 정확히 하였는가 하는 조서의 형식적 요건에 관한 것이고, 실질적 진정성립은 조서의 기재내용과 진술자의 진술내용이 같다는 조서의 내용적 요건에 관한 것이라는 견해가 일반적이다. 그렇지만 성립의 진정을 실질적 진정성립과 동일한 개념으로 보는 경우도 있는데, 형사소송법 제312조 제2항에서의 ‘성립의 진정을 부인하는 경우’에서의 성립의 진정도 실질적 진정성립과 같은 의미로 사용된 것이라 하겠다(법원실무제요 형사[II] 104면).  
 
실질적 진정성립은 ‘내용인정’과 구별하여야 하는데, 내용인정(內容認定)이란 조서에 기재된 내용이 객관적으로 진실하다는 것으로서 조서 기재내용의 진실성을 말한다. 따라서 피고인이 ‘조서에 기재된 내용과 같이 당시에 진술한 것은 사실이지만 그 내용은 진실이 아니다’라는 취지로 진술하는 경우에는 실질적 진정성립은 인정하지만 내용인정은 하지 않는 것으로 보아야 한다.
 
종래 검사가 작성한 피의자신문조서에 형식적 진정성립이 인정되면 특별한 사정이 없는 한 실질적 진정성립도 추정된다고 보았으나 판례는 공판준비 또는 공판기일에서 원진술자의 진술에 의하여 형식적 진정성립뿐만 아니라 실질적 진정성립까지 인정된 때에 한하여 성립의 진정이 인정되어 증거로 사용할 수 있다고 판단함에 따라9) 원진술자인 피고인이 실질적 진정성립을 부인하기만 하면 다른 대체수단이 없이 사실상 내용부인과 같은 결과가 되었으므로 형사소송법 제312조의 개정을 통해 원진술자의 진술 외에 ‘영상녹화물이나 그 밖의 객관적인 방법에 의하여 증명된 경우’에도 실질적 진정성립을 인정할 수 있게 된 것이다.  
 
이에 따라 실질적 진정성립은 공판준비 또는 공판기일에서의 ‘피고인의 진술’에 의하여 인정되거나(법 제312조 제1항) 또는 ‘영상녹화물 기타 객관적인 방법’에 의하여 증명되어야 한다(동조 제2항).

(2) 피고인의 진술에 의한 인정 
 
‘피고인의 진술’이란 피고인이 당해 공판절차의 당사자로서 법관에게 행하는 그 조서의 증거능력에 관한 진술을 의미한다. 피고인 본인의 진술에 의한 실질적 진정성립의 인정은 공판준비 또는 공판기일에서 한 명시적인 진술에 의하여야 하고, 단지 피고인이 실질적 진정성립에 대하여 이의하지 않았다거나 조서 작성절차와 방식의 적법성을 인정하였다는 것만으로 실질적 진정성립까지 인정한 것으로 보아서는 아니될 것이다.10)
 
그리고 피고인이 당해 공판절차의 당사자로서 법관에게 검사가 제출한 자신의 진술이 기재된 조서의 진정성립을 부인함으로써 그 조서의 증거능력을 부정하는 취지의 진술을 이미 하였다면 ‘비록 그 공판 진행 중 피고인신문 또는 공동피고인에 대한 증언 과정에서 그 조서의 진정성립을 인정하는 취지의 진술을 하였다고 하더라도 이로써 그 조서의 증거능력에 관한 종전의 진술을 번복하는 것임이 분명하게 확인되는 예외적인 경우가 아니라면, 원진술자인 피고인의 진술에 의하여 그 조서의 진정성립이 인정되었다고 할 수는 없다’는 것이 판례의 입장이다(대법원 2008.10.23.선고 2008도2826 판결).
 
원진술자인 피고인이 공판준비 또는 공판기일에서 피의자신문조서의 내용 중 일부에 대해서만 실질적 진정성립을 인정하는 경우에 법원은 당해 조서 중 어느 부분이 피고인이 진술한대로 기재되어 있고 어느 부분이 달리 기재되어 있는지를 구체적으로 심리한 다음 진술한 대로 기재되어 있다고 하는 부분에 한하여 증거능력을 인정하여야 하고 그밖에 실질적 진정성립이 부정되는 부분에 대해서는 증거능력을 부정하여야 한다(대법원 2013.3.14.선고 2011도8325 판결; 대법원 2005.6.10.선고 2005도1849 판결). 
 
그리고 피고인이나 그 변호인이 피의자신문조서의 성립의 진정함을 인정하는 진술을 하였다고 하더라도 그 조서에 대하여 형사소송법 제292조에서 정한 증거조사가 완료되기 전에는 최초의 진술을 번복함으로써 그 조서를 유죄 인정의 자료로 사용할 수 없도록 할 수 있다. 이와 관련하여 판례는 ‘그 조서에 대하여 증거조사가 완료된 후에는 그와 같은 번복의 의사표시에 의하여 이미 인정된 조서의 증거능력이 당연히 상실되는 것은 아니다. 다만, 적법절차 보장의 정신에 비추어 ① 성립의 진정함을 인정한 최초의 진술에 그 효력을 그대로 유지하기 어려운 중대한 하자가 있고, ② 그에 관하여 진술인에게 귀책사유가 없는 경우에 한하여 예외적으로 증거조사 절차가 완료된 뒤에도 그 진술을 취소할 수 있고,11) 그 취소 주장이 이유 있는 것으로 받아들여지게 되면 법원은 증거배제결정(규칙 제139조 제4항)을 통하여 그 조서를 유죄 인정의 자료에서 제외하여야 한다’는 입장을 취하고 있다(대법원 2008.7.10.선고 2007도7760 판결). 

(3) 영상녹화물 기타 객관적인 방법에 의한 증명 
 
‘영상녹화물’은 피의자의 진술을 영상녹화한 것으로 독립된 증거로 사용할 수는 없고 조서의 실질적 진정성립을 증명하기 위한 자료로만 사용할 수 있다. 영상녹화물에 의하여 실질적 진정성립을 증명하기 위하여는 조사의 개시부터 종료까지의 전 과정 및 객관적 정황을 영상녹화하여야 하는 등 피의자진술의 영상녹화에 관한 규정(법 제244조의2)을 준수한 것이어야 한다. 
 
그리고 ‘기타 객관적인 방법’에 대해서는 녹음테이프가 이에 해당함은 당연하지만 피의자신문에 참여한 변호인의 증언도 이에 포함되는 여부에 대해서는 견해가 나뉘고 있다.
 
학설로 ① 포함설은 객관적인 방법은 과학적 ? 기계적 방법에 제한되지 않고 원진술자인 피고인과 수사기관 이외의 객관적인 제3자의 행위를 의미한다는 이유로 변호인의 증언도 포함된다는 견해이고(배/이/정/이 633면; 신양균 785면; 이재상/조균석 608면; 임동규 504면; 정웅석/백승민 634면), ② 제외설은 객관적인 방법은 영상녹화물에 준하는 과학적 ? 기계적 특성을 가지는 객관적 형태의 증거방법으로 제한되어야 한다는 이유로 변호인의 증언을 포함한 제3자의 증언은 원칙적으로 포함될 수 없다는 견해이다(신동운 1084면; 이은모 695면). 
 
검토해 보면 ‘영상녹화물이나 기타 객관적인 방법’이라고 규정하고 있는 입법취지상 영상녹화물과 같이 진술내용을 과학적 ? 기계적으로 재현하여야 하며 증언자의 주관적 기억능력에 따라 진술내용이 달라질 수 있는 경우는 객관적인 방법이라고 보기 어렵고, 변호인에게는 증인적격 자체가 인정되지 않는다는 견해도 있고,12) 변호인은 기본적으로 피고인의 보호자로서 객관적인 제3자의 지위에 있다고 볼 수도 없기 때문에 변호인의 증언은 이에 포함되지 않는다는 견해가 타당하다. 
 
그리고 조사자의 증언에 대해서도 객관적인 제3자의 지위에 있지 않으므로 조사자의 증언 자체를 형사소송법 제316조에 의해 증거로 사용함은 별론으로 하고 조사자의 증언으로 피의자신문조서의 실질적 진정성립을 증명할 수는 없는 것이다. 다만, 예외적으로 특별법의 규정(성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제26조 제4항 등)에 따라 신뢰관계자의 증언이 이에 포함되는 경우가 있다.13) 
 
다. 특히 신빙할 수 있는 상태

(1) 의 의 
 
‘특히 신빙할 수 있는 상태’, 즉 특신상태(特信狀態)는 증거능력의 요건이기에 진술 자체의 신용성 또는 진실성인 증명력과는 구별되는데, 특신상태의 구체적 의미에 대해서는 견해가 나뉜다. 
 
학설로 ① 신용성의 정황적 보장설은 전문법칙의 예외기준인 신용성의 정황적 보장과 같은 의미로 보는 견해이고(이은모 697면; 이재상/조균석 608면; 임동규 505면; 정웅석/백승민 633면), ② 적법절차설은 검사의 피의자신문이 법관 면전에서의 피고인신문에 준할 정도로 객관성과 적법성을 갖춘 상황으로 보는 견해이고(신동운 1088면), ③ 결합설은 형사소송법 제312조의 적용을 제한하는 해석이 법정책적으로 요구된다는 이유로 신용성의 정황적 보장이 없는 경우 또는 피의자신문이 적법절차를 위반한 경우에 모두 특신상태가 없다고 보는 견해이다(배/이/정/이 635면; 신양균 788면).   
 
판례는 ‘진술 내용이나 조서 작성에 허위개입의 여지가 거의 없고 진술 내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 것’을 말한다고 하여14) 특신상태를 ‘신용성의 정황적 보장’과 같은 의미로 보고 있다.
 
검토해 보면 피의자신문과정에서의 절차가 적법하여야 함은 이미 ‘적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것’이라는 증거능력 인정의 다른 요건에 의해서 당연히 필요하다고 하겠으므로 특신상태는 판례의 입장과 같이 전문법칙의 예외를 인정하기 위한 기준인 신용성의 정황적 보장과 같은 의미로 파악하는 견해가 타당하다고 하겠다. 

(2) 특신상태의 판단 
 
검사 작성의 피의자신문조서는 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 증거로 할 수 있으므로(법 제312조 제1항, 제2항) 특신상태의 존재에 대하여 검사가 자유로운 증명을 통하여 증명하여야 한다.15)
 
피의자신문이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌는가는 구체적인 사안에 따라 판단하지 않을 수 없는데, 그 판단기준과 관련하여 판례는 ‘일반적으로 자기에게 유리한 진술은 그 신빙성이 약하나 반대로 자기에게 불이익한 사실의 승인은 진실성이나 신빙성이 강하다는 관점에서 ① 부지불각 중에 한 말, ② 사람이 죽음에 임해서 하는 말, ③ 어떠한 자극에 의해서 반사적으로 한 말, ④ 경험상 앞뒤가 맞고 이론정연한 말, ⑤ 범행에 접착하여 범증은폐를 할 시간적 여유가 없을 때 한 말, ⑥ 범행 직후 자기의 소행에 충격을 받고 깊이 뉘우치는 상태에서 한 말 등이 특히 신용성의 정황적 보장이 강하다고 설명되는 경우이다’고 한다(대법원 1983.3.8.선고 82도3248 판결).  
 
피의자신문과정에서 변호인과의 접견이 자유롭게 이루어졌는지 여부, 변호인의 참여가 정당한 사유없이 배제되었는지 여부, 조사의 내용 등에 비추어 합리적인 조사시간을 넘어서까지 조사가 이루어졌는지 여부, 구속 상태에서 별다른 조사를 하지도 않은 상태에서 매일같이 소환하여 같은 질문을 반복하도록 하였는지 여부 등과 같은 사정도 엄격하게 살펴보아야 할 것이다(법원실무제요 형사[II] 107면).  

4. 형사소송법 제314조의 적용여부 
 
형사소송법 제314조는 ‘필요성’과 ‘신용성의 정황적 보장’을 이유로 증거능력을 인정하는 있는데, 피고인이 된 피의자에 대한 검사 작성의 피의자신문조서가 제312조 제1항과 제2항에 의하여 증거능력이 인정되지 않는 경우에 제314조를 적용하여 증거능력을 인정할 수 있는지가 논의된다.
 
학설로 ① 긍정설은 제314조가 그 적용대상을 ‘제312조 또는 제313조의 경우’라고 하고 있으므로 피고인의 경우도 공판정에서 진술할 수 없는 사정이 있는 때에는 제314조가 적용되어야 한다는 견해이고(노명선/이완규 627면), ② 부정설은 피고인이 된 피의자는 ‘사망 ? 질병 ? 외국거주 ? 소재불명, 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’인 필요성의 요건을 사실상 충족할 수 없기 때문에 제314조가 적용될 여지가 없다는 견해이다(배/이/정/이 658면; 신동운 1090면; 이은모 697면; 이재상/조균석 610면).    
 
검토해 보면 피고인이 출석하지 아니한 때에는 원칙적으로 공판을 개정하지 못하고(법 제276조) 피고인이 질병으로 인하여 출정할 수 없는 경우에는 공판절차를 정지하여야 할뿐만 아니라(법 제306조) 피고인의 출정없이 증거조사를 할 수 있는 경우에는 증거동의가 의제되기 때문에(법 제318조 제2항) 제312조 제1항과 제2항에 의하여 증거능력이 인정되지 않는 피의자신문조서가 제314조에 의하여 인정될 수는 없다고 보아야 할 것이다.
 
다만 당해 피고인이 아닌 공범자나 공동피고인에 대한 피의자신문조서는 제312조 제1항과 제2항이 아닌 제4항이 적용되므로 필요성과 특신상태가 인정된다면 제314조에 의하여 증거능력이 인정될 수 있다(신동운 1090면; 이은모 698면).     

5. 공범이나 공동피고인에 대한 검사 작성의 피의자신문조서 
 
당해 피고인과 공범이나 공동피고인에 대한 검사 작성의 피의자신문조서의 증거능력 인정여부에 대해서 형사소송법 제312조 제1항을 적용하여야 하는지 아니면 제312조 제4항을 적용하여야 하는지에 대해 논의가 되고 있다. 

가. 학 설

(1) 제312조 제1항 적용설은 검사가 작성한 피의자신문조서라는 점에서 공범이나 공동피고인에 대한 피의자신문조서도 형사소송법 제312조 제1항에 따라 증거능력을 인정해야 한다는 견해이다(정웅석/백승민 661면, 664면).16) 

(2) 제312조 제4항 적용설은 검사가 작성한 피의자신문조서라도 당해 피고인이 아닌 공범이나 공동피고인의 경우에는 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 조서에 해당되므로 형사소송법 제312조 제4항에 따라 증거능력을 인정해야 한다는 견해이다(노명선/이완규 686면; 배/이/정/이 636면; 신동운 1073면; 이은모 675면; 이재상/조균석 606면; 임동규 506면; 법원실무제요 형사[II] 108면).   

나. 판 례 
 
판례는 피고인과 공동피고인이 아닌 공범에 대한 검사 작성의 피의자신문조서에 대해 제312조 제4항에 의하여 증거능력을 인정할 수가 있다고 하여 제312조 제4항 적용설의 입장을 취하고 있다.17)

다. 검 토 
 
형사소송법 제312조 제1항과 제2항은 검사가 ‘피고인이 된 피의자’의 진술을 기재한 조서의 증거능력에 대해 규정하고 있고, 동조 제4항은 ‘피고인이 아닌 자’의 진술을 기재한 조서의 증거능력에 대해 규정하고 있으므로 당해 피고인이 아닌 공범이나 공동피고인에 대한 피의자신문조서는 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 조서에 해당되어 제1항과 제2항이 아닌 제4항에 의해서 증거능력을 판단하는 것이 타당하다.18) 
 
이에 따라 구체적으로 공동피고인이 되지 아니한 공범에 대한 검사 작성의 피의자신문조서는 ① 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 ② 원진술자인 공범의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이나 영상녹화물 또는 그 밖의 객관적인 방법에 의하여 실질적 진정성립이 인정되고, ③ 피고인 또는 변호인이 공판준비 또는 공판기일에 그 기재내용에 관하여 공범을 신문할 수 있었고, ④ 그 조서에 기재된 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 증거능력이 인정된다(법 제312조 제4항). 
 
또한 공동피고인에 대한 검사 작성의 피의자신문조서도 위와 같으므로 만일 당해 피고인이 공동피고인에 대한 피의자신문조서를 증거로 함에 동의하지 않는 경우에 먼저 공범이 아닌 공동피고인이면 공동피고인을 증인으로 신문하여 피의자신문조서의 진정성립이 인정되어야 하고 피고인의 반대신문권도 보장되어야 증거능력이 인정될 수 있을 것이다. 그리고 공범인 공동피고인이면 변론을 분리하여 공범인 공동피고인을 증인으로 신문할 수도 있고, 반드시 변론을 분리하여 공범인 공동피고인을 증인으로 신문하지 않고도 피고인신문을 통해서 진정성립이 인정되고 당해 피고인에게 반대신문의 기회가 부여되었다면 증거능력의 인정이 가능할 것이다.19) 

6. 피의자신문조서가 등본이나 초본인 경우의 증거능력 
 
피의자신문조서등본이란 피의자신문조서 원본의 내용 전부를 복사한 다음 원본과 동일하다는 취지의 인증을 한 문서이고, 피의자신문조서초본이란 그 원본의 내용 중 일부를 가린 채 복사한 다음 원본과 동일하다는 취지의 인증을 한 문서를 말한다. 
 
위와 같은 등본이나 초본은 ① 그 피의자신문조서의 원본이 존재하거나 존재하였을 것, ② 피의자신문조서의 원본 제출이 불능 또는 곤란한 사정이 있을 것, ③ 원본을 정확하게 전사하였을 것 등 3가지 요건을 전제로 피고인에 대한 검사 작성의 피의자신문조서원본과 동일하게 취급할 수 있다는 것이 판례의 입장이다.20)  
 
다만, 초본의 경우에는 피의자신문조서 원본 중 가려진 부분의 내용이 가려지지 않은 부분과 분리가능하고 당해 공소사실과 관련성이 없는 경우에만 허용된다고 하겠다.

* 핵심사항 : 검사, 피의자신문조서, 적법한 절차와 방식, 형식적 진정성립, 실질적 진정성립, 내용인정, 영상녹화물, 변호인의 증언, 조사자의 증언, 특히 신빙할 수 있는 상태.

각주)-----------------
 
1)대법원 2003.10.9.선고 2002도4372 판결, <외관상 검사가 작성한 것으로 되어 있는 피고인에 대한 피의자신문조서가 검찰주사와 검찰주사보가 담당 검사가 임석하지 아니한 상태에서 피의자였던 피고인을 번갈아가며 신문한 끝에 작성된 것으로, 담당 검사는 검찰주사 등이 피고인에 대한 조사를 끝마치고 자백하는 취지의 진술을 기재한 피의자신문조서를 작성하여 가져오자 이를 살펴본 후 비로소 피고인이 조사를 받고 있던 방으로 와서 피의자신문조서를 손에 든 채 그에게 “이것이 모두 사실이냐”는 취지로 개괄적으로 질문한 사실이 있을 뿐, 피의사실에 관하여 위 피고인을 직접·개별적으로 신문한 바 없는 경우, 위 피의자신문조서를 형사소송법 제312조 제1항 소정의 ‘검사가 피의자나 피의자 아닌 자의 진술을 기재한 조서’로 볼 수 없으므로 그 증거능력 유무는 검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서와 마찬가지 기준에 의하여 결정되어야 할 것이어서, 결국 위 피의자신문조서는 피고인이 그 내용을 부인하는 이상 유죄의 증거로 삼을 수 없다고 한 원심의 판단을 정당하다고 한 사례>. 
 
2)대법원 2001.10.26.선고 2000도2968 판결,「검찰사건사무규칙 제2조 내지 제4조에 의하면, 검사가 범죄를 인지하는 경우에는 범죄인지서를 작성하여 사건을 수리하는 절차를 거치도록 되어 있으므로, 특별한 사정이 없는 한 수사기관이 그와 같은 절차를 거친 때에 범죄인지가 된 것으로 볼 것이나, 범죄의 인지는 실질적인 개념이고, 이 규칙의 규정은 검찰행정의 편의를 위한 사무처리절차 규정이므로, 검사가 그와 같은 절차를 거치기 전에 범죄의 혐의가 있다고 보아 수사를 개시하는 행위를 한 때에는 이때에 범죄를 인지한 것으로 보아야 하고, 그 뒤 범죄인지서를 작성하여 사건수리 절차를 밟은 때에 비로소 범죄를 인지하였다고 볼 것이 아니며, 이러한 인지절차를 밟기 전에 수사를 하였다고 하더라도, 그 수사가 장차 인지의 가능성이 전혀 없는 상태하에서 행해졌다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 인지절차가 이루어지기 전에 수사를 하였다는 이유만으로 그 수사가 위법하다고 볼 수는 없고, 따라서 그 수사과정에서 작성된 피의자신문조서나 진술조서 등의 증거능력도 이를 부인할 수 없다.」
 
3)대법원 2010.4.15.선고 2010도1107 판결,「사법연수생인 검사직무대리가 검찰총장으로부터 명 받은 범위 내에서 법원조직법에 의한 합의부의 심판사건에 해당하지 아니하는 사건에 관하여 검사의 직무를 대리하여 피고인에 대한 피의자신문조서를 작성할 경우, 그 피의자신문조서는 형사소송법 제312조 제1항의 요건을 갖추고 있는 한 당해 지방검찰청 또는 지청 검사가 작성한 피의자신문조서와 마찬가지로 그 증거능력이 인정된다.」
 
4)대법원 1994.8.9.선고 94도1228 판결, <강간치사 등 사건에서 피고인이 검찰 송치 후 피의자신문조서에서도 범죄사실을 자백하고 있고 그 신문과정에 대해서 법정에서 진술한 피고인의 진술에 의하더라도 그 임의성을 부인할 자료가 없다는 이유로 검찰 송치 전 검사 작성의 피의자신문조서의 증거능력을 인정하지 않더라도 원심의 범죄사실을 인정하는데 방해가 되지 않아 판결결과에 영향이 없다고 한 사례>
 
5)대법원 1999.4.13.선고 99도237 판결,「조서말미에 피고인의 서명만이 있고, 그 날인(무인 포함)이나 간인이 없는 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서는 증거능력이 없다고 할 것이고, ① 그 날인이나 간인이 없는 것이 피고인이 그 날인이나 간인을 거부하였기 때문이어서 그러한 취지가 조서말미에 기재되었다거나, ② 피고인이 법정에서 그 피의자신문조서의 임의성을 인정하였다고 하여 달리 볼 것은 아니다.」다만, 대법원 1988.5.10.선고 87도2716 판결에 의하면 ‘수사기관이 피의자신문조서를 작성함에 있어서는 그것을 열람하게 하거나 읽어 들려야 하는 것은 형사소송법 제244조의 규정에 비추어 명백하나 그 절차가 비록 행해지지 안했다 하더라도 그것만으로 그 피의자신문조서가 증거능력이 없게 된다고는 할 수 없고 제312조 소정의 요건을 갖추게 되면 그것을 증거로 할 수 있는 것이다’고 하여 피의자신문조서의 작성에 사소한 위법이 있는 경우로 보고 증거능력을 인정하고 있는데, 위와 같이 조서를 열람하게 하거나 읽어 들려주지 않은 내용이 과연 사소한 위법인지에 대해서는 의문이다. 
 
6)대법원 2001.9.28.선고 2001도4091 판결,「형사소송법 제57조 제1항은 공무원이 작성하는 서류에는 법률에 다른 규정이 없는 때에는 작성년월일과 소속 공무소를 기재하고 서명날인하여야 한다고 규정하고 있는바, 그 서명날인은 공무원이 작성하는 서류에 관하여 그 기재 내용의 정확성과 완전성을 담보하는 것이므로 검사 작성의 피의자신문조서에 작성자인 검사의 서명날인이 되어 있지 아니한 경우 그 피의자신문조서는 공무원이 작성하는 서류로서의 요건을 갖추지 못한 것으로서 위 법규정에 위반되어 무효이고 따라서 이에 대하여 증거능력을 인정할 수 없다고 보아야 할 것이며, ① 그 피의자신문조서에 진술자인 피고인의 서명날인이 되어 있다거나, ② 피고인이 법정에서 그 피의자신문조서에 대하여 진정성립과 임의성을 인정하였다고 하여 달리 볼 것은 아니다.」
 
7)대법원 2013.3.28.선고 2010도3359 판결, (다만 판례는 피의자신문조서의 진술 내용이 자백인 여부와 관계없이 위법수집증거배제법칙에 의해 증거능력을 부정하고 있음) 
 
8)대법원 2013.3.14.선고 2011도8325 판결,「여기서 기재 내용이 동일하다는 것은 ① 적극적으로 진술한 내용이 그 진술대로 기재되어 있어야 한다는 것뿐 아니라 ② 진술하지 아니한 내용이 진술한 것처럼 기재되어 있지 아니할 것을 포함하는 의미이다.」
 
9)대법원 2004.12.16.선고 2002도537 전원합의체 판결.
 
10)대법원 2013.3.14.선고 2011도8325 판결,「(1) 피고인이 사기죄로 기소된 사건에서 기록에 의하면, ① 피고인은 제1심 제1회 공판기일에서 이 사건 공소사실 기재와 같은 범행을 한 적이 없다는 취지로 범행을 부인한 이래 이를 번복한 적이 없는 사실, ② 피고인의 제1심 변호인이 제1회 공판기일 후 제출한 증거인부서에는 이 사건 피의자신문조서에 대하여 “형식적 진정성립, 임의성 각 인정, 입증취지 부인”이라고 되어 있고, 제1심 법원은 그 후 제4회 공판기일에서 이 사건 피의자신문조서에 대하여 증거조사를 하였는데 그 기일의 공판조서의 일부인 증거목록의 증거의견란에는 “성립 및 임의성”을 인정한 경우를 나타내는 부호인 “○” 표시만이 되어 있는 사실, ③ 피고인이나 변호인이 이 사건 피의자신문조서에 대한 증거조사가 완료된 위 제4회 공판기일에 이르기까지 이 사건 피의자신문조서의 실질적 진정성립을 명시적으로 인정하거나 부인하는 취지의 진술을 따로 한 바는 없는 것으로 보이고, 또한 원심이 인정한 것처럼 증거로 함에 동의하는 진술을 한 흔적도 전혀 없는 사실, ④ 피고인은 제8회 공판기일에 이르러서는 “검찰에서 조사를 받으면서 그 피의자신문조서에 기재되어 있는 것처럼 ‘직원들과 회의를 하여 고용유지지원금을 신청하게 되었다’, ‘실제 휴업현황과 신청현황이 일치하지 않는 등 잘못된 것인 줄 알았지만 변경신고를 하지 않았다’, ‘관리 직원들에게 품질관리나 납품계획 등 업무에 차질이 없도록 휴업기간 중이라도 나와서 대응을 하라고 지시하였고, 그런 지시에 의해 직원들이 출근하여 각자의 업무를 수행한 것이다’라고는 진술한 사실이 없는데도 그 조서에는 마치 그와 같이 진술한 것처럼 기재되어 있는 것을 이 사건 재판을 받으면서 비로소 발견하게 되었고 이를 억울하게 생각한다”는 취지로 진술하기도 한 사실을 알 수 있다. (2) 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인은 이 사건 피의자신문조서의 진정성립 여부에 대하여 제1심에서 제출한 증거인부서를 통하여 ‘형식적 진정성립’을 인정한다고만 하였을 뿐이므로 비록 제1심 제4회 공판기일 조서의 증거목록에 형식적 진정성립과 실질적 진정성립을 구분함이 없이 단순한 “성립인정”의 의미로 “○”표시가 되어 있다고 해도, 그것만으로 피고인이 이 사건 피의자신문조서를 증거로 함에 동의한 것이라고 단정할 수는 없는 것이고, 또한 그것이 실질적 진정성립까지 분명하게 인정한 데 따른 조서 기재라고 볼 수 있는지에 대해서는 그 취지 등을 좀 더 심리하여 밝혀 보았어야 할 것이다. 그리고 그 점이 명확하지 않다면 원칙으로 돌아가 이 사건 피의자신문조서의 기재 내용이 피고인이 검사 앞에서 실제로 한 진술의 내용과 동일하게 기재되어 있음이 영상녹화물 등 객관적인 방법에 의하여 증명되지 않는 한 이를 증거로 사용할 수 없다고 보아야 한다.」
 
11)이은모 696면에 의하면 ‘소송행위에 대해서는 그 하자를 이유로 효력을 소급적으로 소멸시키는 취소를 인정할 수는 없다는 입장에서 이 경우의 진술의 취소는 당해 진술에 대한 무효 주장을 의미하는 것으로 해석하여야 한다’는 입장이다.
 
12)이재상/조균석 492면에 의하면 변호인의 증인적격을 부정하는 견해가 통설이라고 하면서 부정설을 지지하고 있기도 하다. 
 
13)대법원 2009.12.24.선고 2009도11575 판결,「성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제21조의3에 따라 촬영한 영상물에 수록된 피해자의 진술은 공판준비 또는 공판기일에서 피해자 또는 조사과정에 동석하였던 신뢰관계에 있는 자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 인정된 때에는 증거로 할 수 있다고 규정하고 있으므로, 위 법률에 따라 촬영한 영상물에 수록된 피해자의 진술은 조사과정에 동석하였던 신뢰관계 있는 자의 진술에 의하여 성립의 진정함이 인정된 때에는 증거로 할 수 있다.」<피해자에 대한 조사과정에 동석하였던 외할머니 박○○의 진술에 의하여 영상물에 수록된 피해자의 진술에 대하여 그 성립의 진정함을 인정한 다음 이를 증거로 조사한 사실을 알 수 있으므로 증거능력 없는 피해자의 진술을 증거로 채택하였다는 취지의 상고이유는 받아들일 수 없다고 한 사례>
 
14)대법원 2012.7.26.선고 2012도2937 판결; 대법원 2007.6.14.선고 2004도5561 판결 <검찰총장의 공무상비밀누설?직권남용사건>; 대법원 2006.5.25.선고 2004도3619 판결. 
 
15)대법원 2012.7.26.선고 2012도2937 판결,「‘특히 신빙할 수 있는 상태’는 증거능력의 요건에 해당하므로 검사가 그 존재에 대하여 구체적으로 주장·증명하여야 하지만, 이는 소송상의 사실에 관한 것이므로 엄격한 증명을 요하지 아니하고 자유로운 증명으로 족하다.」
 
15)이 견해는 공범인 공동피고인의 경우에는 증인적격이 없는데도 제312조 제4항에 의하면 반대신문의 기회보장이 증거능력 인정의 요건이 되어 위 요건을 충족할 수 없게 된다는 문제점을 그 논거로 하고 있다. 그러나 증인신문으로서가 아니라 피고인신문을 통해서도 피고인에게 공범인 공동피고인에 대한 반대신문의 기회를 부여할 수 있다고 본다면 위 문제는 해결될 수 있다고 본다.     
 
17)대법원 2014.8.26.선고 2011도6035 판결, <특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물) 등 사건에서 수뢰자가 피고인이고 증뢰자가 피의자로 검찰조사를 받던 중에 갑자기 사망하였는데, 증뢰자가 사망하기 전에 검사에 의해 작성된 피의자신문조서에 대해 제312조 제4항이 적용된다는 전제에서 그 진술이 제314조의 ‘특히 신빙할 수 있는 상태’에서 행하여졌음이 증명되지 않는다고 판단한 사례> 
 
18)대법원 1999.10.8.선고 99도3063 판결,「공범이나 제3자에 대한 검사 작성의 피의자신문조서등본이 증거로 제출된 경우 피고인이 위 공범 등에 대한 피의자신문조서를 증거로 함에 동의하지 않는 이상, 원진술자인 공범이나 제3자가 각기 자신에 대한 공판절차나 다른 공범에 대한 형사공판의 증인신문절차에서 위 수사서류의 진정성립을 인정해 놓은 것만으로는 증거능력을 부여할 수 없고, 반드시 공범이나 제3자가 현재의 사건에 증인으로 출석하여 그 서류의 성립의 진정을 인정하여야 증거능력이 인정된다.」
 
19)공범인 공동피고인은 증인적격이 없다는 절충설과 판례(대법원 2006.1.12.선고 2005도7601 판결 등)의 입장에 따르고, 계속해서 공범인 공동피고인의 공판정에서의 자백은 피고인신문절차에서 사실상 반대신문권이 보장되어 있어 독립한 증거능력이 인정된다는 적극설과 판례(대법원 2006.5.11.선고 2006도1944 판결 등)의 입장(또는 공동피고인에 대하여 공판정에서 실제로 충분히 반대신문을 하였거나 반대신문의 기회가 주어진 경우에 한하여 공동피고인의 자백에 증거능력이 인정된다는 절충설의 입장에서도 동일한 결론)에 따르면 굳이 변론을 분리할 필요없이 피고인신문을 통하여 증거능력을 부여할 수가 있을 것으로 보인다.
(같은 입장 : 대법원 1993.6.22.선고 91도3346 판결, <피고인 1과 피고인 2가 담당공무원인 공동피고인에게 뇌물을 공여하였다는 등의 사건에서 검사 작성의 공동피고인에 대한 피의자신문조서는 공동피고인이 그 성립 및 임의성을 인정한 이상 피고인이 이를 증거로 함에 부동의하였다고 하더라도 그 증거능력이 있다고 한 사례>)  
 
20)대법원 2002.10.22.선고 2000도5461 판결, <이 사건 제1심 제2회 변론기일에 피고인에 대한 검사 작성의 피의자신문조서 중 제1, 2회, 제4 내지 11회, 제14회가 원본의 내용 일부가 가려진 채 복사되어 초본의 형태로 제출되었고, 피고인이 이에 대한 성립을 부인하였는데, 제1심 제5회 변론기일에 검사가 위 피의자신문조서의 원본을 제시하자, 변호인은 위 초본에 대한 원본의 존재 및 원본의 정확한 전사 여부에 관하여는 이의가 없다는 진술을 하였고, 위 피의자신문조서초본 중 제14회만이 증거조사된 사실과 검사는 피고인 등에 대한 이 사건 공소사실과는 다른 국가보안법위반 혐의사실의 조사를 위하여 피고인에 대한 피의자신문조서의 원본을 제출하기 곤란하다는 사정을 표명하였음을 알 수 있는바, 위 제14회 피의자신문조서초본 중 원본에서 가려진 부분이 이 사건 공소사실과는 전혀 다른 내용이어서 피고인의 방어권을 침해할 여지가 없다는 점에 관한 아무런 자료가 없는 상황에서 피고인에 대한 여죄의 수사를 위한다는 사정은 그 피의자신문조서원본의 제출이 곤란한 사정이라고 보기 어려우므로 위 제14회 피의자신문조서초본은 그 원본과 동일한 것으로 취급할 수 없다고 한 사례>

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