이창현 한국외국어대 법학전문대학원 교수
1. 의 의
법원은 심리의 경과에 비추어 상당하다고 인정할 때에는 공소사실 또는 적용법조의 추가 또는 변경을 요구하여야 하는데(형사소송법 제298조 제2항), 이를 공소장변경요구제도라고 한다.
공소장에 기재된 사실만 법원의 현실적 심판대상이고 공소사실과 동일성이 인정되는 범위 내라도 법원이 다른 사실을 인정하기 위해서는 검사가 공소장변경을 신청하여야 하기 때문에 법원에서 공소사실에 한정하여 심판함에 따른 불합리성을 제거하기 위하여 검사에게 공소사실의 추가 또는 변경을 요구함으로써 국가형벌권을 적정하게 실현할 수 있도록 한 것이다. 이러한 제도의 취지상 공소사실 또는 적용법조의 철회는 그 대상이 되지 않는다.
이러한 공소장변경요구는 소송지휘에 관한 결정의 성격을 가지고 있으므로 공판정에서 구두로 요구하는 것이 일반적이지만 서면에 의하여 할 수도 있다(법원실무제요 형사[II] 297면). 심리의 경과에 비추어 상당하다고 인정할 때에 요구하는 것이므로 그 성질상 제1회 공판기일 이전에 법원이 공소장변경을 요구하는 경우는 거의 없을 것이고,1) 통상적으로 심리가 상당한 정도 진행된 다음에 이루어지겠지만 제1심뿐만 아니라 항소심에서도 허용되며 변론종결 이후에도 다시 변론을 재개한 후에 요구할 수 있을 것이다.
2. 법적 성격
공소장변경요구가 법원의 의무라고 보아야 하는지에 대해 논의가 되고 있다.
가. 학 설
(1) 의무설
공소장변경요구가 법원의 의무라는 견해이다. ① 형사소송법 제298조 제2항에서 ‘요구하여야 한다’고 규정하고 있는 해석상 당연하고, ② 국가형벌권의 적정한 행사를 위하여 심판대상에 대한 법원의 보충적 직권개입을 인정한 제도의 취지에도 적합하다는 것을 논거로 하고 있다. 이 견해에 의하면 법원이 공소장변경에 의하여 유죄판결을 선고할 수 있음에도 공소장변경요구를 하지 않고 무죄판결을 선고하면 심리미진의 위법이 있다고 하게 된다.
(2) 재량설
공소장변경요구가 법원의 권리 내지 재량이라는 견해이다(신현주 436면; 이재상/조균석 454면; 진계호 448면; 차용석/최용성 374면). ① 형사소송법이 당사자주의를 강화하여 검사가 제출한 공소장에 기재된 공소사실만을 심판의 대상으로 하면서 공소장변경제도를 인정하고 있는 취지를 고려하고, ② 공소사실의 변경은 검사의 권한에 속하므로 법원은 검사가 제기한 공소사실의 범위 내에서 판결하면 족하고 적극적으로 공소장변경을 요구할 의무가 없다는 것을 논거로 하고 있다. 이 견해에 의하면 법원이 공소장변경요구를 하지 않고 무죄판결을 선고하더라도 심리미진의 위법이 없으므로 검사는 이를 이유로 상소할 수 없다고 한다.
(3) 예외적 의무설
공소장변경요구는 원칙적으로 법원의 재량이지만 공소장변경요구를 하지 않고 무죄판결을 선고하는 것이 현저히 정의에 반하는 경우에는 예외적으로 법원의 의무라는 견해이다(노명선/이완규 430면; 배/이/정/이 433면; 손동권 455면; 송광섭 397면; 신동운 604면; 신양균 522면; 이은모 471면; 임동규 362면; 정웅석/백승민 450면). 이 견해는 현저히 정의에 반하는 기준으로 증거의 명백성과 범죄의 중대성을 들고 있으며, 범죄의 중대성은 법정형만을 기준으로 하지 않고 사건의 죄질, 태양, 결과 등을 고려해서 결정하여야 한다는 것이다.
나. 판 례
판례는 ‘법원이 검사에게 공소장변경을 요구할 것인지 여부는 재량에 속하는 것이므로 법원이 검사에게 공소장변경을 요구하지 아니하였다고 하여 위법하다고 할 수 없다’고 하여2) 재량설의 입장을 취하고 있다.
다. 검 토
형사소송법이 당사자주의를 원칙으로 하고 있으며 공소의 제기와 변경은 어디까지나 검사의 권한이라 할 것이므로 공소장변경요구는 법원의 권한이지 의무는 아니라는 재량설이 나름대로 설득력이 있는 것은 사실이다.
그러나 형사소송법이 당사자주의를 기본으로 하면서도 직권주의적 요소라 할 수 있는 공소장변경요구제도를 특별히 마련하여 ‘공소장변경을 요구하여야 한다’고 분명히 명시한 취지는 당연히 국가형벌권의 적정한 실현에 있다. 공소사실의 동일성의 범위 내에서 법원이 공소사실이 아닌 다른 사실이 인정된다면 당연히 공소장변경절차를 통하여 피고인의 방어권행사에 실질적 불이익이 초래되지 않도록 하면서도 실체적 진실을 밝혀야 하는 것이다. 이를 위하여 법원이 당연히 공소장변경요구를 할 수 있음에도 불구하고 이를 권한이며 재량이라는 이유로 행사하지 않아도 된다는 것은 적법절차에 의한 실체적 진실발견이라는 형사소송법의 이념상 도저히 용납할 수 없다고 판단된다. 또한 예외적 의무설에서 주장하는 바와 같이 현저히 정의에 반하는 경우에 한하여 공소장변경요구의 의무가 있으므로 범죄가 중대한 경우에만 요구하여야 한다는 것은 언뜻 합리적으로 보이긴 하지만 범죄의 중대성의 구분도 분명하지 않을 뿐만 아니라 범죄가 중대한 것에 한하여 실체적 진실을 찾을 의미가 있다는 것으로 해석되어 이를 받아들이기 어렵기는 마찬가지이다. 따라서 공소장변경요구에 관한 위 규정의 해석과 같이 공소장변경요구는 당연히 권리임과 동시에 의무라고 보는 것이 더 타당하다고 하겠다.
3. 공소장변경요구의 효력
가. 형성력의 부존재
법원이 공소장변경요구를 하여도 검사가 이에 불응하여 공소장변경신청을 하지 않는다면 공소장변경에 대한 허가결정을 할 여지가 없어서 공소장변경의 효력이 발생하지는 않는다. 따라서 공소장변경요구 자체만으로는 형성력(形成力)이 인정되지 않는 것이다. 공소장변경요구에 따라 공소장변경의 효과를 의제하는 규정이 없으며, 공소사실을 결정하고 변경하는 권한은 검사에게 있기 때문이다.
나. 검사의 복종의무 유무
법원의 공소장변경요구에 대하여 검사가 복종할 의무가 있는지에 대해 논의가 되고 있다.
학설로 ① 명령적 효력설은 법원의 공소장변경요구는 법원의 소송지휘권에 의한 결정으로서 검사에게 복종의무가 있으므로 이에 따라야 한다는 견해이고(배/이/정/이 433면; 백형구 245면<권고적 효력설이 타당하다고 하면서도 검사는 법원의 요구에 응할 의무가 있다고 보고 있기에 사실상 명령적 효력설의 입장으로 판단됨> ; 신동운 606면; 이재상/조균석 455면; 임동규 363면; 정웅석/백승민 451면), ② 권고적 효력설은 공소장변경을 강제할 방법이 없으므로 권고적 효력에 그치고 검사에게 복종의무가 있는 것은 아니라는 견해이다(송광섭 399면).
검토해 보면 법원이 공소장변경요구를 하였다면 공소사실 자체는 인정하기 어렵지만 그 대신 공소사실과 동일성이 인정되는 범위 내의 다른 사실이 인정될 수 있다는 것이므로 검사도 이에 응하여 공소장변경신청을 하는 경우가 많을 것이며 만일 검사가 이에 불응하면 법원이 공소사실에 대해 무죄판결을 선고할 가능성이 높게 된다. 그렇지만 검사가 법원의 공소장변경요구에 응하지 않아 공소장변경신청을 하지 않는다면 현실적으로 공소장변경을 강제할 방법은 없으며 법원은 공소사실에 대해서만 심판할 수 있기 때문에 결과적으로 공소장변경요구는 검사에 대해 권고적 효력에 불과하다고 보아야 할 것이다. 명령적 효력설의 입장에서도 검사에게 공소장변경을 강제할 방법이 없다고 보고 있으므로 검사에게 복종의무가 있다고 하여도 결론에 있어서 달라지지는 않게 된다.
* 핵심사항 : 공소장변경요구, 공소장변경, 공소사실, 적용법조, 법원의 의무와 재량, 형성력, 검사의 복종의무, 명령적 효력과 권고적 효력.
각주)-----------------
1)배/이/정/이 432면; 신양균 522면; 이은모 470면; 이재상/조균석 453면; 임동규 363면에 의하면 ‘제1회 공판기일 이전에 법원이 공소장변경요구를 할 수는 없다’고 한다.
2)대법원 2009.5.14.선고 2007도616 판결; 대법원 2006.9.14.선고 2005도2518 판결; 대법원 1999.12.24.선고 99도3003 판결. 다만 노명선/이완규 430면과 신동운 602면에 의하면 예외적 의무설의 입장에서 ‘공소사실의 축소사실에 대한 법원의 직권 인정의 의무성’과 관련된 판례를 예로 들면서 최근 판례가 예외적 의무설의 입장을 취하고 있다는 주장을 하고 있기도 하다.
| 이창현 교수는... |
