형사법
김정철 변호사 / 메가로이어스 형사법
학습 가이드
제5회 변호사시험이 얼마 남지 않은 시기에 제3차 모의시험은 여러분에게 자신의 현재 위치를 판단하는 좋은 기회가 되었을 것입니다. 선택형, 사례형, 기록형에 대한 대비가 어느 정도 되어 있는지를 가늠하고, 남은 기간 어떻게 준비를 하여야 할 것인지를 고민하는 기회로 삼는다면, 제5회 변호사시험은 여러분의 합격을 위한 시험이 될 것입니다.
1. 총평
이번 모의고사는 문제의 수준, 쟁점의 분포, 형법과 형사소송법 쟁점의 적절한 배분 등에 있어서는 좋은 문제라고 평가됩니다. 즉, 실전 시험을 앞두고 연습을 하기에는 충분한 문제라고 봅니다. 다만, 최근 판례들의 반영이 된 새로운 쟁점을 문제로 출제하지 아니하고 대부분 기존에 반복되어 출제되었던 전형적인 쟁점이 다루어졌다는 점에서 실전을 대비한다기 보다는 수험생 자신의 현재 위치를 판단하는 연습용 문제로 적합하다고 보여집니다.
2. 선택형
선택형의 경우 형법과 형사소송법 전반의 주요쟁점을 고루 출제하였으며, 특히 형사소송법적 쟁점인 공소사실의 동일성, 함정수사, 소송행위, 전문법칙, 증명 등에 대하여 단순 암기가 아닌 이해를 바탕으로 선택형을 풀이하도록 하였다는 점에서 이번 모의고사의 선택형은 제5회 변호사시험의 방향을 알려주는 좋은 출제였다고 판단됩니다. 형법과 형사소송법을 유기적으로 결합한 문제를 출제하고자 노력한 점도 제5회 변호사시험의 출제방향을 제시하고 있다고 보여지며, 선택형의 난이도 역시 변호사시험이 거듭될수록 높아질 것이 명백한 상황에서 단순 암기로 해결하기 곤란한 문제들이 출제될 것이므로 이에 대한 대비가 필요할 것입니다.
3. 사례형
제1문의 경우는 신용카드범죄의 전형적인 쟁점, 구성요건 착오에 있어서 고의판단, 주관적 정당화요소의 결여와 관련된 우연방위의 쟁점, 불능미수의 중지미수를 통한 인과관계 쟁점, 실행의 착수시기와 위험성 및 자의성 판단을 형법적 쟁점으로 묻고, 형사소송법상의 쟁점으로 사진의 증거능력을 물으면서 긴급체포시의 압수수색의 적법성과 재정신청을 통한 공소제기결정의 하자를 본안절차에서 다툴 수 있는지 여부, 상고포기의 절차형성행위의 효력을 판례와 함께 물었습니다.
제2문의 경우는 신뢰의 원칙을 통해 사고에 대한 과실이 부정되는 사례를 출제하였습니다. 이에 대하여 도로교통법 제54조 의무를 유기죄의 보호의무로 인정하는 견해는 유기죄를 인정하고 그 사망의 결과에 대하여 별도의 과실이 있는지 여부에 따라 유기치사죄를 인정하기도 합니다. 그러나 도로교통법 제54조의 의무는 행위자의 귀책사유와 무관하게 도로교통의 원활을 위하여 인정된 의무이므로 이를 생명신체에 대한 보호의무로 보는 것은 타당하지 않다고 봅니다. 따라서 도로교통법 제54조 위반의 죄책인 제148조 위반죄의 죄책만을 진다고 봄이 타당합니다. 그러나 경찰관이 살인의 미필적 고의를 가지고 방치하여 사망하였다면 이는 생명구조의 의무를 지고 있으므로 보증인지위가 인정되어 살인죄가 성립합니다. 계좌이체 후 예금인출의 전형적 쟁점 역시 장물성 여부와 연결되어 출제되었고, 인출행위가 별도로 아무런 구성요건 해당성이 없어 장물성이 발생하지 않습니다. 이체 행위가 컴퓨터 사용 사기죄에 해당하나, 본 죄는 재산상 이익만을 객체로 하고 있으므로 이 또한 장물성이 발생할 수 없습니다. 나아가 형사소송법 쟁점으로 일죄의 일부기소, 포괄일죄의 일부상소 가부, 구속적부심에서 보증금 납입조건부 석방에 대한 항고 여부에 대하여 물었습니다.
아쉬운 점은 형사법 사례형이 단순히 형법과 형사소송법 쟁점을 나열하여 출제하는 것에 그치지 아니하고, 법무부가 변호사시험에서 의도한 바대로 종합적 사고를 할 수 있는 형법과 형사소송법을 결합한 문제가 출제되지 아니한 점은 아쉽습니다. 변호사시험에서는 단순 나열형 보다는 결합형 문제가 출제될 것이라 생각합니다.
4. 기록형
기록형의 경우는 피고인 조갑돌은 음주운전과 무면허운전의 상상적 경합관계를 통한 면소쟁점, 도교법위반(음주운전)의 경우 혈액채취의 위법성을 근거로 한 증거능력 부정 후 제325조 후단 무죄 주장쟁점, 종합보험에 가입되어 있어 공소제기할 수 없는 공소를 제기한 제327조 제2호 공소기각 쟁점을 물었고, 피고인 서을두에 대하여는 부정수표단속법 위반에 대하여 발행일 보충 미기재 쟁점을 통한 제325조 전단 쟁점과 적법한 지급제시가 있다고 볼만한 증거가 부족한 제325조 후단 쟁점을 출제하였습니다. 공동폭행 부분은 공모를 부정하는 주장을 한 후 그에 대한 증명이 존재하는지를 전문법칙의 전형적인 공범자 쟁점을 통해 묻고 제325조 후단 무죄를 주장하도록 하였습니다.
기록형은 상당히 평이하게 출제되었으며, 실제 변호사시험 수준의 70% 정도로 출제되었다고 판단됩니다. 제5회 변호사시험에서는 이번 모의고사보다 문제의 수준이 높게 출제될 것이므로 이점을 감안하여 기록형을 대비하도록 하여야 할 것입니다.
