이창현 한국외국어대 법학전문대학원 교수
I. 약식절차의 의의와 기능
1. 의 의
약식절차란 지방법원의 관할사건에 대하여 검사의 청구에 의해 공판절차없이 서면심리만으로 피고인에게 벌금, 과료 또는 몰수의 형을 과하는 간편한 재판절차를 말한다. 약식절차에 의하여 형을 선고하는 재판을 약식명령이라고 한다. 약식명령은 그 명칭과는 달리 법원의 명령과는 다른 특별한 형식의 재판이다.
약식절차는 ① 공판절차를 거치지 않고 서면심리를 원칙으로 한다는 점에서 공판절차에서 피고인의 자백에 의하여 증거조사를 간편하게 하고 증거능력의 제한을 완화하는 특수한 공판절차인 간이공판절차(법 제286조의2)와 구별되고, ② 검사의 청구에 의하여 벌금, 과료 또는 몰수의 형을 과할 수 있는 점에서 경찰서장의 청구에 의하여 벌금, 과료뿐만 아니라 구류, 무죄, 면소, 공소기각의 선고가 가능한 즉결심판절차(즉결심판에관한절차법 제2조, 제3조)와 구별된다.
2. 기 능
약식절차는 벌금형 등의 선고가 적절하다고 판단되는 비교적 경미한 사건에 대해 신속한 처리를 도모함과 함께 공개재판에 따른 사회적 시간과 비용을 절감하고, 피고인의 심리적 부담도 완화해 주는 기능을 하고 있다.
실제로 검사가 수사를 종결하고 기소를 할 때에 정식의 공소제기를 하는 구공판인 경우보다 약식절차에 의하는 구약식인 경우가 훨씬 많은 상황인데,1) 모든 기소사건을 공판절차에 의하여 처리한다는 것은 사실상 불가능하기도 하다.
한편, 정식의 공판절차에서는 당사자인 피고인이 제1심 절차에서 인정되는 모든 공격과 방어의 기회가 주어지고 자신에게 유리한 양형자료까지도 충분히 제출할 기회가 보장되는 반면에 약식절차에서는 검사가 제출한 자료를 기초로 한 서면심리에 의하는 바람에 피고인이 자신에게 유리한 자료를 제출할 기회가 주어지지 않는 것이 사실이다. 이에 따라 헌법에서 보장하는 공정한 재판을 받을 권리(제27조 제1항)와 피고인의 신속한 공개재판을 받을 권리(동조 제3항)가 침해되는 것이 아닌가 하는 의문이 생기기도 한다. 그러나 ① 피고인에게는 정식재판청구권이 보장되며 이를 포기할 수 없고(법 제453조 제1항), ② 피고인이 정식재판을 청구한 경우에 불이익변경금지의 원칙이 적용되고(법 제457조의2), ③ 법원이 약식명령의 판단주체로서 약식명령으로 하는 것이 적당하지 아니하다고 판단하는 경우에는 통상의 공판절차에 회부하여 심판할 수도 있기 때문에(법 제450조) 약식절차가 피고인의 위와 같은 재판을 받을 권리가 침해된다고 볼 수는 없을 것이다.2)
II. 약식명령의 청구
1. 청구의 대상
약식명령을 청구할 수 있는 사건은 지방법원의 관할에 속하는 사건으로서 벌금, 과료 또는 몰수에 처할 수 있는 사건에 한한다(법 제448조 제1항). 사물관할이 단독판사의 관할사건이 아닌 합의부의 관할사건이라도 법정형에 벌금, 과료 또는 몰수의 형이 선택적으로 규정되어 있으면 약식명령의 청구대상이 된다. 따라서 법정형이 ① 징역이나 금고와 같은 자유형만이 규정되어 있거나 ② 자유형을 필요적으로 병과해야 하는 사건에 대해서는 약식명령을 청구할 수 없다.
약식절차는 공판절차와는 구분되는 절차이므로 약식명령이 청구된 사건이 합의부의 관할사건이라도 약식절차에서는 지방법원 단독판사가 심판하게 된다(법원조직법 제7조 제4항). 물론 약식명령에 대하여 정식재판청구가 있거나 공판절차회부가 된 경우에는 원래의 사물관할에 따라 합의부의 관할사건이면 지방법원 합의부가 심판하도록 해야 할 것이다.
약식절차는 간이공판절차의 경우와는 달리 피고인이 자백하는 경우로 한정되지 않으며,3) 피고인의 동의가 있어야 하는 것도 아니다.
2. 청구의 방식
약식명령의 청구는 검사가 공소제기와 동시에 서면으로 하여야 한다(법 제448조 제1항, 제449조). 약식명령청구서에는 검사가 청구하는 벌금 또는 과료의 액수를 미리 기재하여야 하는데, 통상 공소장에 약식명령청구의 취지를 부기하고 검사의 구형을 기재한 특수한 양식으로 약식명령청구가 이루어지고 있다. 이와 같이 약식명령의 청구는 공소제기와 동시에 행해지기는 하지만 별개의 소송행위로 보는 것이 일반적이다(김재환 873면; 배/이/정/이 913면; 신동운 1722면; 신양균 1126면; 이은모 942면; 이재상/조균석 849면; 임동규 835면). 약식명령의 청구는 공소제기의 특별한 방식이 아니라 약식절차에 의할 것을 청구하는 것이기 때문이다. 약식명령의 청구는 서면으로 하는 것이 원칙이나「약식절차에서의 전자문서 이용 등에 관한 법률」에 의하여 전자문서의 형태로 약식명령을 청구할 수 있는 경우도 있다.
검사는 약식명령을 청구하면서 약식명령을 하는데 필요한 증거서류 및 증거물을 법원에 제출하여야 한다(규칙 제170조). 따라서 약식명령의 청구에는 공소장일본주의가 적용되지 않는다. 또한 약식명령의 청구에는 약식명령청구서의 부본을 첨부할 필요가 없다. 약식절차는 서면심리에 의하기 때문에 공판절차에서의 공소장 부분과 달리 약식명령청구서의 부본을 피고인에게 송달할 필요가 없기 때문이다(법 제266조 참조).
검사가 구속 중인 피의자에 대해 약식명령을 청구하는 경우에는 석방지휘서에 의하여 피의자를 석방하여야 한다(검찰사건사무규칙 제65조 제3항). 약식명령의 청구를 통하여 벌금이나 과료를 구형하면서 피의자의 구속상태를 계속 유지하는 것은 부당하며, 벌금이나 과료를 과하는 판결이 선고된 때에는 구속영장의 효력이 상실되므로(법 제331조) 그 취지를 조기에 실현하기 위한 의미도 있다(신동운 1721면).
3. 청구의 취소
약식명령의 청구가 공소제기와 동시에 행하여지므로 공소를 취소(법 제255조 제1항)하면 약식명령의 청구도 그 효력을 잃게 되는 것은 당연하다. 그런데 공소를 취소하지 않고 약식명령의 청구만 취소할 수 있는지가 논의되고 있다.
학설로 ① 긍정설은 약식명령의 청구와 공소제기는 별개의 소송행위이므로 약식명령의 청구만을 취소하는 것이 가능하고 약식명령의 청구를 취소하여도 공소제기의 효력에는 영향을 미치지 않는다는 견해이고(김재환 874면; 배/이/정/이 914면; 신양균 1127면), ② 부정설은 약식명령의 청구만을 취소할 수 있도록 하는 명문의 규정이 없을 뿐만 아니라 약식절차에서 공판절차로의 이행여부는 법관이 결정하는 것이 바람직하므로 약식명령만을 취소하는 것은 허용되지 않는다는 견해이다(김인회 745면; 신동운 1722면; 이은모 942면; 이재상/조균석 849면; 임동규 835면; 정웅석/백승민 942면; 최영승 793면).
검토해 보면 약식명령의 청구만을 취소할 수 있다는 명문규정이 없으며 검사에게 정식재판청구권이 있기도 하므로 약식명령만을 취소하는 실익이 없는 것도 사실이다. 그러나 약식명령의 청구와 공소제기가 별개의 소송행위이고 약식명령의 고지 이후에 정식재판청구권을 행사할 필요도 없이 미리 약식명령의 청구자인 검사에 의해 약식명령의 청구만을 취소하는 것을 굳이 부정할 이유는 없을 것으로 보여진다.
III. 약식절차의 심판4)
1. 법원의 심리
가. 서면심리의 원칙
약식절차에서의 법원의 심리는 서면심리를 원칙으로 한다. 약식명령의 청구가 있으면 법원은 검사가 제출한 증거서류 및 증거물을 토대로 약식명령의 발부를 위한 심리를 하게 된다. 이와 같이 약식절차는 공판절차와는 달리 서면심리에 의하므로 원칙적으로 공판기일의 심판절차가 적용되지는 않는다.
공소장변경(법 제298조)은 공판절차에서만 허용되므로 약식절차에서는 허용되지 않는다. 만일 검사가 약식명령을 청구한 후에 공소장변경을 신청하는 경우에는 공판절차에 회부하여 심리하여야 할 것이다(김재환 875면; 이은모 943면).
또한 증거법칙에 있어서도 공판절차를 전제로 하는 전문법칙과 그 예외(법 310조의2 이하)의 규정은 적용되지 않으며, 공판절차와 직접 관련없는 증거법의 일반원칙이나 위법수사의 배제 등을 위한 증거재판주의, 자유심증주의, 위법수집증거배제법칙, 자백배제법칙, 자백의 보강법칙 등은 약식절차에서도 적용된다. 즉결심판절차에서는 자백의 보강법칙이 적용되지 않는다는 점(즉결심판에관한절차법 제10조)에서 차이가 있다.
나. 사실조사의 한계
약식절차에서도 법원이 서면심리만으로 판단하기 어려운 경우에는 사실조사를 할 수가 있다. 다만 약식절차는 공판절차에 의하지 않고 신속하게 사건을 처리하기 위한 제도라는 점에서 사실조사를 하는 경우라도 한계가 있을 수밖에 없는 것이다. 따라서 증인신문, 검증. 감정 등과 같은 통상의 증거조사 또는 피고인신문을 하거나 압수 · 수색 등의 강제처분은 원칙적으로 허용되지 않으며 이를 위해서는 공판절차에 회부하여야 할 것이고, 예를 들어 ① 합의서의 내용이나 그 이행여부를 확인하거나 ② 검증조서나 감정서 등에 기재된 단순한 오류를 확인하는 정도의 간단한 사실조사를 할 수 있을 것이다.
약식절차에서의 조사를 위하여 검사나 피고인이 증거를 제출하는 것이 허용되는지가 논의된다. 학설로 ① 긍정설은 약식절차의 본질을 해하지 않는 한 피고인이나 검사가 추가증거를 제출하는 것도 허용된다고 보는 견해이고(김재환 875면; 신양균 1129면; 이은모 944면; 이재상/조균석 850면; 최영승 794면), ② 부정설은 약식절차의 본질에 반하므로 허용되지 않는다는 견해이다(배/이/정/이 915면; 신동운 1723면). 검토해 보면 법원이 필요하다고 인정되는 범위에서 사실조사가 가능한 바와 같이 약식절차에서도 피고인이 증거를 제출하거나 검사가 보충증거를 제출하는 것은 일반적으로 허용되어야 할 것이다. 이는 신속한 사건처리라는 약식절차의 본질에도 적합한 것이며, 만일 제출된 증거에 대한 조사가 약식절차에서는 적당하지 않은 때에는 공판절차에 회부하면 될 것이다.
2. 공판절차에의 회부
가. 회부의 사유
약식명령의 청구가 있는 경우에 그 사건이 ① 약식명령을 할 수 없거나 ② 약식명령으로 하는 것이 적당하지 아니하다고 인정한 때에는 공판절차에 의하여 심판하여야 한다(법 제450조).
먼저 ‘약식명령을 할 수 없는 때’란 ① 법정형으로 벌금 또는 과료가 규정되어 있지 않거나 징역이나 금고와 같은 자유형이 필요적 병과형으로 규정되어 있는 죄에 대하여 약식명령의 청구가 있는 경우, ② 소송조건이 결여되어 면소, 공소기각 또는 관할위반의 재판을 선고해야 하는 경우, ③ 무죄나 형의 면제의 판결을 하여야 하는 경우이다. 다음으로 ‘약식명령으로 하는 것이 적당하지 않은 때’란 ① 법률상 약식명령이 가능하지만 벌금, 과료 또는 몰수 이외의 형을 선고하는 것이 적당하다고 인정되는 경우, ② 사안이 복잡하거나 증거조사의 필요성이 높는 등 공판절차를 통하여 신중한 심리가 필요하다고 인정되는 경우이다.
그리고 특별법에 회부사유가 규정된 경우인데, 치료감호법에 의하면 ‘약식명령이 청구된 후 치료감호가 청구되었을 때에는 약식명령청구는 그 치료감호가 청구되었을 때부터 공판절차에 따라 심판하여야 한다’고 규정되어 있다(동법 제10조 제3항).
나. 회부결정
법원이 약식명령청구사건을 공판절차에 의하여 심판하기로 하는 경우에 별도의 결정이 필요한 것인지에 대해 논의가 되고 있다.
학설로 ① 적극설은 절차의 명확성 확보를 위하여 공판절차회부결정을 하는 것이 바람직하다는 견해이고(김인회 746면; 신동운 1725면; 신양균 1130면; 이은모 945면; 최영승 795면), ② 소극설은 공판기일지정이나 공소장부분의 송달 등과 같이 사실상 공판절차를 진행하면 되고 명문규정이 없으므로 특별한 형식상의 결정을 할 필요는 없다는 견해이다(김재환 875면; 송광섭 889면). 판례는 소극설의 입장이고,5) 다만 재판실무에서는 법원의 판단을 기록상 명백히 해두기 위하여 공판절차회부서를 작성하여 기록에 편철하는 등의 절차를 이행하고 있다(법원실무제요 형사[II] 669면과「약식명령 및 정식재판청구사건 등의 처리에 관한 예규」제16조 내지 제19조 참조).
검토해 보면 공판절차회부는 당사자인 피고인에게 미치는 영향이 적지 않으므로 공판기일지정 등을 통해 간접적으로 알게 되는 것보다는 정식의 결정을 통해 명확히 알게 하고 그에 대비할 수 있도록 공판절차회부결정을 하는 것이 타당하고 필요하면 입법적인 보완도 있어야 할 것이다.
다. 회부의 절차
법원사무관 등은 약식명령의 청구가 있는 사건을 공판절차에 의하여 심판하기로 한 때에는 즉시 그 취지를 검사에게 통지하여야 한다(규칙 제172조 제1항). 이 통지를 받은 검사는 5일 이내에 피고인수에 상응한 공소장부본을 법원에 제출하여야 하고(동조 제2항), 법원은 공소장부본을 지체없이 피고인 또는 변호인에게 송달하여야 한다(동조 제3항, 법 제266조). 약식명령을 청구할 때에는 공소장부분을 피고인 등에게 송달하지 않았기 때문에 공판절차회부에 따라 새롭게 공판절차의 진행을 위하여 송달하도록 한 것이다.
공판절차회부에 따라 검사가 법원에 제출하였던 증거서류와 증거물을 다시 검사에게 반환하여야 하는지에 대해 논의가 되고 있다. 학설로 ① 적극설(반환필요설)은 공소장일본주의의 취지에 따라 다시 검사에게 반환하여야 한다는 견해이고(김인회 746면; 배/이/정/이 915면; 신양균 1131면; 이은모 945면; 이재상/조균석 851면; 정웅석/백승민 944면; 최영승 795면), ② 소극설(반환불요설)은 약식명령의 청구와 함께 제기된 공소에 의하여 이미 법원에 소송계속이 발생하고 있고, 무용한 절차를 반복할 필요가 없기 때문에 검사가 제출한 증거서류와 증거물은 반환하지 않아도 무방하다는 견해이다(송광섭 890면; 신동운 1725면). 이와 관련하여 판례는 약식명령에 대해 정식재판청구가 된 사안에서 ‘검사에게 반환하지 않고 보관하고 있다고 하여 그 이전에 이미 적법하게 제기된 공소제기의 절차가 위법하게 된다고 할 수는 없다’는 입장이다.6) 검토해 보면 법원에 소송계속이 되었다고 하더라도 증거조사가 시작되기 전에 아직 증거능력이 인정되지도 않는 증거서류 등을 법원에 제출할 수는 없는 것이며, 증거조사가 완료된 후에는 증거서류 등이 법원에 제출되겠지만 이를 무용한 절차의 반복으로 볼 수는 없는 것이다. 판례의 취지도 검사에게 증거서류 등을 반환할 필요가 없다는 것은 아니므로 소극설과 같은 태도라고 볼 수는 없다(신동운 1725면에 의하면 위 판례가 소극설과 같은 입장이라고 보고 있음). 공판절차에 회부되면 처음부터 공판절차가 진행되어야 하며, 이에 따라 공소장일본주의의 취지와 증거조사를 위해서도 당연히 증거서류와 증거물을 검사에게 반환하여야 한다고 본다.
약식명령청구사건을 심리한 법관이 공판절차에 관여한 경우는 약식명령과 그 정식재판이 절차만 달리할 뿐이고 동일한 심급의 재판이므로 제척의 원인이 되지 않는다는 것이 통설과 판례7)의 입장이다. 다만 이미 당해 사건에 대한 법관의 예단이나 편견의 위험성으로 인해 기피의 원인이 될 수는 있다고 보아야 한다.
3. 약식명령의 발령
가. 약식명령과 그 고지
법원은 약식명령청구사건을 심리한 결과 약식명령을 하는 것이 적당하다고 인정하는 경우에는 약식명령의 청구가 있은 날로부터 14일 이내에 약식명령을 하여야 한다(규칙 제171조). 위 기간은 약식기소사건의 신속한 처리를 위한 제한이지만 훈시규정으로 보고 있기 때문에 사건폭주에 따른 업무부담을 이유로 법원이 잘 준수하지 않고 있는 실정이며, 기간이 경과된 약식명령도 당연히 유효하다.
검사가 약식명령을 청구할 때에 약식명령청구서에 벌금 또는 과료의 액수를 미리 기재하지만 법원은 이에 기속되지 않고 자유로운 양형판단에 따라 벌금 또는 과료의 액수를 결정할 수 있다. 다만 법원은 통상적으로 검사가 기재한 액수에 따르고 그 액수가 매우 적당하지 않다고 판단하는 경우에는 공판절차에 회부하게 되는 것이다.
약식명령의 고지는 검사와 피고인에 대한 재판서의 송달에 의하여 한다(법 제452조).
나. 약식명령의 내용
약식명령에는 범죄사실, 적용법조, 주형, 부수처분과 약식명령의 고지를 받은 날로부터 7일 이내에 정식재판의 청구를 할 수 있음을 명시하여야 한다(법 제451조).
여기서 ‘범죄사실’이란 유죄판결의 이유에 명시될 범죄사실(법 제323조 제1항)을 의미하고, 일반적인 유죄판결의 이유에서와 달리 ‘증거의 요지’는 기재할 필요가 없다.
약식명령에서의 주형은 벌금, 과료, 몰수에 한하며(법 제448조 제1항), 징역이나 금고와 같은 자유형, 무죄, 면소, 공소기각, 관할위반의 재판 등은 할 수 없다. 예를 들어 약식명령의 청구를 받은 법원이 그 사건에 대하여 관할권이 없는 경우에는 공판절차에 회부하여 공판절차로 이행한 후에 관할위반의 판결을 선고하여야 하는 것이다.
약식명령은 판결과 같은 효력을 가지므로 부수처분에는 몰수가 불가능한 때의 그 가액 추징(형법 제48조 제2항), 압수물의 피해자 환부(법 제333조 제1항), 벌금 · 과료 또는 추징에 대한 가납명령(법 제334조 제1항)이 모두 포함된다고 본다.
그리고 약식명령에 벌금에 대한 선고유예가 가능한지에 대해 논의가 되고 있다. 학설로 ① 긍정설은 피고인에게 유리한 처분이므로 가능하다는 견해이고(김인회 747면; 배/이/정/이 918면; 이재상/조균석 852면; 정웅석/백승민 944면), ② 부정설은 서면심리로 진행되는 약식절차에서는 피고인의 구체적 정상을 고려할 수 없기 때문에 선고유예가 허용되지 않는다는 견해이다(신동운 1727면; 신양균 1132면; 이은모 946면; 최영승 796면). 검토해 보면 서면심리에 의해서 피고인에게 유리한 사정을 파악할 수도 물론 있겠지만 그것만으로 피고인에게 유리하다며 약식명령으로 선고유예를 한다는 것은 매우 섣부른 판단이 될 수가 있고 약식절차제도의 취지에도 적합하지 않다고 하겠다. 따라서 약식명령에서 선고유예를 할 수는 없으며 피고인에게 정말 유리한 사정이 보여지면 그 진위와 중요성을 명확히 파악하여 선고유예가 정말 필요한 것인지를 심리하기 위해서라도 공판절차에 회부하여 정식의 공판절차를 진행해 보아야 할 것이다.
다. 약식명령의 효력
약식명령은 ① 정식재판의 청구기간이 경과하거나 ② 그 청구의 취하 또는 ③ 청구기각의 결정이 확정된 때에는 확정판결과 동일한 효력이 있다(법 제457조). 유죄의 확정판결과 동일한 효력이 있으므로 집행력과 기판력이 발생하며, 재심 또는 비상상고의 대상이 될 수 있다.
약식명령에 대한 기판력의 시간적 범위는 ① 약식명령이 피고인에게 고지된 때인 약식명령의 송달시가 아니라 ② 그 이전에 법원이 약식명령을 피고인에게 발송한 때인 약식명령의 발송시를 기준으로 한다는 발령시설이 다수 학설과 판례(대법원 2013.6.13.선고 2013도4737 판결)의 입장이다. 이에 따라 영업범과 같은 포괄일죄의 일부에 대해 약식명령이 확정된 때에는 약식명령을 발송한 때까지 행하여진 행위에 대하여 기판력이 미치므로 만일 그 이전의 행위에 대하여 공소제기가 되면 법원은 ‘확정판결이 있은 때’에 해당되어(법 제326조 제1호) 면소판결을 선고하여야 한다.
IV. 정식재판의 청구와 재판
1. 의 의
정식재판의 청구란 약식절차에 의하여 법원이 약식명령을 한 경우에 그 재판에 불복이 있는 자가 통상의 절차에 의한 재판을 구하는 소송행위를 말한다.
정식재판의 청구가 동일한 심급의 법원에 대해 원재판의 시정을 구한다는 점에서 상급법원에 대해 원재판의 시정을 구하는 상소와 구별되지만 법원의 재판에 대한 불복신청제도라는 점에서는 상소와 유사하다.
형사소송법은 약식명령에의 성질에 반하지 않는 범위에서 상소에 관한 일부 규정을 정식재판의 청구에 준용하고 있으며(법 제458조), 상소에서와 같이 불이익변경금지의 원칙도 인정하고 있다(법 제457조의2)8)
2. 정식재판청구의 절차
가. 정식재판청구권자
약식명령에 불복이 있는 검사와 피고인은 정식재판을 청구할 수 있다(법 제453조 제1항 본문). 피고인의 법정대리인은 상소와 같이 피고인의 이익을 위하여 정식재판을 청구할 수 있고(법 제458조 제1항, 제340조), 피고인의 배우자, 직계친족, 형제자매 또는 약식명령의 대리인 또는 변호인도 상소와 같이 피고인의 명시한 의사에 반하지 않는 범위 내에서 정식재판을 청구할 수 있다(법 제458조 제1항, 제341조).
그리고 성명모용의 경우에 성명을 모용당한 피모용자에게 약식명령이 송달된 경우에 피모용자에게 정식재판청구권이 있는지가 논의될 수 있다. 약식명령의 효력은 모용자에게만 미치고 모용자만 피고인이 되므로 원칙적으로 피모용자는 정식재판을 청구할 수 없다고 보아야 할 것이다(신동운 1728면; 이은모 947면). 그러나 피모용자가 현실적으로 정식재판을 청구하여 직접 공판절차에 참여하면 사실상 소송계속이 발생하게 되고 이 경우에는 피모용자도 형식적 피고인의 지위를 가지게 된다. 이 과정에서 성명모용사실이 밝혀지게 되면 법원은 피모용자에 대해서 적법한 공소제기가 없었음을 이유로(법 제327조 제2호) 공소기각판결을 선고하여야 한다(대법원 1997.11.28.선고 97도2215 판결).
나. 정식재판청구의 기간과 방식
(1) 청구기간
정식재판은 약식명령의 고지를 받은 날로부터 7일 이내에 청구하여야 한다(법 제453조 제1항).
명문의 규정은 없지만 재소자에 대한 특칙(법 제344조)이 정식재판의 청구에 있어서도 준용된다고 본다.9) 따라서 다른 사건 등으로 수감 중인 피고인이 약식명령을 고지받고 정식재판청구기간 내에 정식재판청구서를 교도소장이나 구치소장 또는 그 직무를 대리하는 자에게 제출한 때에는 정식재판청구기간 내에 청구한 것으로 간주한다.
정식재판의 청구에 관하여는 상소권회복에 대한 규정이 준용된다(법 제458조 제1항, 제345조 내지 제348조). 따라서 청구권자가 자기 또는 대리인이 책임질 수 없는 사유로 7일 이내에 정식재판을 청구하지 못한 때에는 정식재판청구권의 회복을 청구할 수 있다.10) 이 경우에 정식재판청구권회복청구와 동시에 정식재판청구를 하여야 한다(법 제346조 제1항).
(2) 청구방식
정식재판의 청구는 약식명령을 한 법원에 정식재판청구서라는 서면으로 제출하여야 한다(법 제453조 제2항). 정식재판의 청구는 일부상소와 같이 공소불가분의 원칙에 반하지 않는 한 약식명령의 일부에 대하여도 할 수 있다(법 제458조 제1항, 제342조). 따라서 경합범에 대해서 주형이 2개 이상인 경우에 그 주형의 일부에 대한 정식재판청구가 가능하다. 그러나 주형이 1개인 경우에는 그 일부에 대하여 정식재판을 청구하여도 정식재판청구의 효력은 그 전부에 미치고, 주형과 불가분의 관계에 있는 부수처분에 대해서만 정식재판을 청구하는 것은 허용되지 않는다.
정식재판청구서에 청구인의 기명날인이 없는 경우에는 정식재판의 청구가 법령상의 방식을 위반한 것으로서(형사소송법 제59조 ‘비공무원의 서류’ 참조) 그 청구를 기각하여야 할 것이다. 그런데 이와 관련하여 판례는 ‘정식재판의 청구를 접수하는 법원공무원이 청구인의 기명날인이 없는데도 이에 대한 보정을 구하지 않고 적법한 청구가 있는 것으로 오인하여 정식재판청구서를 접수한 경우에도 마찬가지이다. 다만, 법원공무원의 위와 같은 잘못으로 인하여 적법한 정식재판청구가 제기된 것으로 신뢰한 채 정식재판청구기간을 넘긴 피고인은 자기의 책임질 수 없는 사유에 의하여 청구기간 내에 정식재판을 청구하지 못한 때에 해당하여 정식재판청구권의 회복을 구할 수 있을 뿐이다’고 하여11) 피고인에게 정식재판청구권회복청구의 기회를 주고 있다.
(3) 법원의 조치
정식재판의 청구가 있는 때에는 법원은 지체없이 검사 또는 피고인에게 그 사유를 통지하여야 한다(동조 제3항). 정식재판의 청구가 있는 경우에는 피고인에게 이미 약식명령서가 송달되어 피고인의 방어권행사에 지장이 없으므로 공판절차회부와는 달리 피고인에게 공소장부본을 송달할 필요는 없는 것이다.
다. 정식재판청구의 포기와 취하
피고인은 정식재판청구를 포기할 수 없고(법 제453조 제1항 단서), 검사는 포기할 수 있다고 본다. 피고인의 정식재판청구권을 확실히 보장하기 위하여 명문규정을 두고 있는 것이다.
그리고 검사와 피고인은 정식재판청구를 제1심 판결선고 전까지 취하할 수 있다(법 제454조). 정식재판청구의 취하는 상소의 취하에 관한 규정이 준용된다(법 제458조 제1항). 이에 따라 법정대리인이 있는 피고인이 정식재판청구를 취하함에는 법정대리인의 동의를 얻어야 하며(법 제458조 제1항, 제350조 본문), 피고인의 법정대리인 또는 피고인의 변호인 등 피고인을 위하여 정식재판청구를 할 수 있는 자는 피고인의 동의를 얻어 정식재판청구를 취하할 수 있다(법 제458조 제1항, 제351조). 정식재판청구의 취하는 서면으로 하여야 하고, 공판정에서는 구술로써 할 수 있다(법 제458조 제1항, 제352조). 정식재판청구를 취하한 자는 그 사건에 대하여 다시 정식재판청구를 하지 못한다(법 제458조 제1항, 제354조).
3. 정식재판청구에 대한 재판
가. 정식재판청구기각결정
정식재판의 청구가 ① 법령상의 방식에 위반하거나 ② 청구권이 소멸된 후인 것이 명백한 때에는 정식재판청구기각결정을 하여야 한다(법 제455조 제1항). 예를 들어 ① 정식재판청구서에 청구인의 기명날인이 없는 경우(대법원 2008.7.11.자 2008모605 결정), ② 정식재판청구기간이 경과한 후에 정식재판청구서가 제출된 경우12) 등이다. 법령상의 방식에 위반된다는 이유로 기각결정이 된 경우에는 정식재판청구기간 내에 한하여 다시 정식재판을 청구할 수 있을 것이다.
기각결정이므로 약식명령을 발령한 판사가 할 수도 있고, 공판절차에서 정식재판의 담당 재판부에서도 할 수 있다(신동운 1731면; 이은모 949면; 최영승 798면; 법원실무제요 형사[II] 677면). 이 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다(동조 제2항).
나. 공판절차에 의한 심판
정식재판의 청구가 적법한 때에는 공판절차에 의하여 심판하여야 한다(법 제455조 제3항). 정식재판이 개시되면 심판의 대상은 약식명령이 아닌 피고사건 자체이므로 공판절차에서는 약식명령의 당부를 판단하는 것이 아니라 공소사실에 대하여 새로이 심리하여 사실인정, 법령적용과 양형에 대하여 자유롭게 판단할 수 있는 것이다. 이 과정에서 통상의 공판절차에서 행하여지는 공소장변경이나 공소취소, 추가기소13) 등을 할 수 있음은 물론이다.
약식절차와 정식재판청구에 따른 공판절차는 동일한 심급의 재판이므로 약식절차에서의 변호인선임의 효력은 계속 유지된다. 그리고 피고인에게 사선변호인이 없는 경우에 국선변호인의 선정사유에 따라 법원은 국선변호인을 선정하여야 한다(법 제283조).
피고인이 공판기일에 출정하지 아니한 때에는 항소심에서의 피고인 불출석재판에 관한 규정이 준용됨에 따라 다시 기일을 정하여야 하지만 피고인이 정당한 사유없이 다시 정한 기일에 출정하지 아니한 때에는 피고인의 진술없이 판결을 할 수 있다(법 제458조 제2항, 제365조). 이와 같이 피고인의 진술없이 판결할 수 있기 위해서는 피고인이 적법한 공판기일통지를 받고서도 2회 연속으로 정당한 사유없이 출정하지 않은 경우이어야 한다.14) 이에 따라 판례는 약식명령에 대한 정식재판청구사건에서 제1심은「소송촉진 등에 관한 특례법」제23조 등이 정하는 ‘피고인에 대한 송달불능보고서가 접수된 때로부터 6개월이 지나도록 피고인의 소재를 확인할 수 없는 경우’에까지 이르지 아니하더라도 공시송달의 방법에 의하여 피고인의 진술없이 재판을 할 수 있다는 입장이다.15)
위와 같은 경우에는 피고인의 출정없이 증거조사를 할 수 있으므로 피고인의 증거동의가 있는 것으로 간주하고(법 제318조 제2항), 증거동의는 증거조사가 완료되기 전까지 철회 또는 취소할 수 있으나 일단 증거조사가 완료된 후에는 취소 또는 철회가 인정되지 않는다. 이에 따라 피고인이 항소심에 출석하여 증거동의를 철회 또는 취소한다는 의사표시를 하더라도 이미 적법하게 부여된 증거능력이 상실되지는 않는다.16) 만일 피고인만이 정식재판의 청구를 하여 판결을 선고하는 사건에서는 피고인의 출석을 요하지 아니하고, 이 경우에 피고인은 대리인을 출석하게 할 수 있다(법 제277조 제4호). 이와 같이 판결만을 선고하는 경우는 다른 공판절차와 달리 피고인의 1회 불출석으로도 가능하므로 법원은 지정한 선고기일에 피고인이 출석하지 않으면 바로 판결을 선고할 수가 있는 것이다(대법원 2012.6.28.선고 2011도16166 판결).
그리고 피고인만이 정식재판을 청구한 경우에는 불이익변경금지의 원칙이 적용되어 약식명령의 형보다 중한 형을 선고하지 못한다(법 제457조의2). 이러한 불이익변경금지의 원칙은 정식재판청구권의 실질적 보장을 위한 정책적 고려에 의하여 명문화한 것으로17) 상소심에서 불이익변경금지의 원칙이 인정되는 근거와 사실상 같다고 할 것이다(헌법재판소 2005.3.31.선고 2004헌가27, 2005헌바8(병합) 결정). 이 원칙은 피고인만 정식재판을 청구한 경우에 적용되므로 ① 검사만 정식재판을 청구한 경우나 ② 검사와 피고인이 모두 정식재판을 청구한 경우는 적용되지 않는다.
다. 약식명령의 실효
약식명령은 정식재판의 청구에 의한 판결이 있는 때에는 그 효력을 잃는다(법 제456조). 여기서 ‘판결’이란 종국재판을 의미하므로 공소기각의 결정도 포함되며, ‘판결이 있는 때’란 법적 안정성을 위하여 단순히 판결이 선고된 때가 아니라 판결이 확정된 때라고 보아야 할 것이다(배/이/정/이 922면; 신동운 1733면; 이은모 950면; 이재상/조균석 855면; 임동규 838면; 정웅석/백승민 945면; 최영승 799면). 예를 들어 검사의 공소취소에 의하여 공소기각결정(법 제328조 제1항 제1호)이 확정된 경우에 약식명령은 효력을 상실한다.
정식재판의 청구가 법령상의 방식에 위반하더라도 그 청구에 의하여 판결이 확정되면 약식명령은 효력을 잃게 되며, 반대로 정식재판청구기간이 경과하여 약식명령이 확정되면 그 후 정식재판의 청구에 의한 판결이 확정되더라도 먼저 확정된 약식명령의 효력에 영향을 미치지 못한다고 본다.
이와 같이 정식재판의 청구에 의해 판결이 확정된 경우에는 약식명령이 그 효력을 상실하였으므로 만일 재심을 청구하려면 약식명령이 아니라 확정판결을 대상으로 하여야 할 것이다.18)
* 핵심사항 : 약식절차, 약식명령, 간이공판절차, 즉결심판절차, 구공판과 구약식, 합의부의 관할사건, 공판절차에의 회부, 정식재판의 청구, 재소자에 대한 특칙, 불이익변경금지의 원칙.
각주)-----------------
1)2013년도에 검찰에서 처리한 사건은 인원을 기준으로 2,389,660건(100%)이고 구체적으로 기소는 910,158건(38.08%), 불기소는 1,297,033건(54.27%), 타관과 소년보호사건 등으로 이송한 사건은 182,469건(7.63%)이다. 그리고 기소사건은 구공판이 182,322건이고, 구약식이 727,836건으로 약식기소사건이 4배 정도 많다(법무부,『법무연감』<2014>, 400면의 검사수사사건의 전체사건 <표 2-1> 참조).
2)헌법재판소 2005.3.31.선고 2004헌가27, 2005헌바8(병합) 결정, <약식절차에서 피고인이 정식재판을 청구한 경우 약식명령보다 더 중한 형을 선고할 수 없도록 한 형사소송법 제457조의2가 피고인의 공정한 재판을 받을 권리와 법관의 양형결정권을 침해하지 않아 헌법에 위반되지 않는다고 재판관 전원의 일치된 의견으로 결정한 사례> (2004헌가27 사건은 피고인이 벌금 1,000만원에 약식명령을 고지받고 벌금형보다 징역형에 대한 집행유예를 선고하여 달라며 정식재판을 청구하였는데 법원이 심리 중에 직권으로 위헌여부의 심판을 제청하였고, 2005헌바8 사건은 벌금 4,000만원의 약식명령을 고지받고 동일한 이유로 정식재판을 청구하였고 소송계속 중에 위헌제청신청을 하였으나 법원이 기각결정을 하자 헌법소원심판을 청구하였던 사안이었음).
3)실무에서 경찰 송치사건의 수사기록만 검토하고 사안이 경미하다는 이유로 검사가 직접 피의자신문을 통해 피의자의 자백여부도 확인하지 않고 약식기소를 하였다가 피고인의 정식재판청구에 의해 무죄가 선고되는 경우가 적지 않게 발생하고 있다.
4)2013년도에 법원에서 처리한 약식명령사건은 총 752,065건(전자약식 사건 112,181건 포함)이고, 구체적으로 벌금 716,787건(95.3%), 기타(공판절차회부 등) 35,278건(4.6%)인데, 정식재판청구사건은 84,424건이었다(법원행정처,『사법연감』<2014>, 596면의 약식명령사건 처리상황표 <표 104> 참조).
5)대법원 2003.11.14.선고 2003도2735 판결,「법원은 약식명령의 청구가 있는 경우에 그 사건이 약식명령을 할 수 없거나 약식명령으로 하는 것이 부적당하다고 인정한 때에는 공판절차에 의하여 심판하여야 하고(법 제450조), 법원이 약식명령 청구사건을 공판절차에 의하여 심판하기로 함에 있어서는 사실상 공판절차를 진행하면 되고, 특별한 형식상의 결정을 할 필요는 없으며, 제1심 법원이 피고인에 대하여 다시 인정신문을 하고 공소장에 기하여 피고인신문을 하는 등 제2회 공판기일을 진행한 것은 위 약식명령 청구에 대하여 공판절차회부를 하여 그 공판절차를 진행한 것으로 볼 수 있다 할 것이다.」
6)대법원 2007.7.26.선고 2007도3906 판결,「검사가 약식명령을 청구하는 때에는 약식명령의 청구와 동시에 약식명령을 하는데 필요한 증거서류 및 증거물을 법원에 제출하여야 하는바(규칙 제170조), 이는 약식절차가 서면심리에 의한 재판이어서 공소장일본주의의 예외를 인정한 것이므로 약식명령의 청구와 동시에 증거서류 및 증거물이 법원에 제출되었다 하여 공소장일본주의를 위반하였다 할 수 없고, 그후 약식명령에 대한 정식재판청구가 제기되었음에도 법원이 증거서류 및 증거물을 검사에게 반환하지 않고 보관하고 있다고 하여 그 이전에 이미 적법하게 제기된 공소제기의 절차가 위법하게 된다고 할 수도 없다.」
7)대법원 2002.4.12.선고 2002도944 판결,「약식절차와 피고인 또는 검사의 정식재판청구에 의하여 개시된 제1심 공판절차는 동일한 심급 내에서 서로 절차만 달리할 뿐이므로, 약식명령이 제1심 공판절차의 전심재판에 해당하는 것은 아니고, 따라서 약식명령을 발부한 법관이 정식재판절차의 제1심 판결에 관여하였다고 하여 형사소송법 제17조 제7호에 정한 ‘법관이 사건에 관하여 전심재판 또는 그 기초되는 조사, 심리에 관여한 때’에 해당하여 제척의 원인이 된다고 볼 수는 없다.」
8)2013년도에 법원에서 처리한 정식재판청구사건은 총 89,437건(100%)이고, 구체적으로 자유형 190건(0.2%), 집행유예 148건(0.2%), 재산형 60,951건(68.2%), 선고유예 3,162건(3.5%), 무죄 2,345건(2.6%), 형의 면제 또는 면소 272건(0.3%), 공소기각 1,761건(2.0%), 기타 20,608건(23.0%)이었다(법원행정처,『사법연감』<2014>, 596면의 정식재판청구사건 처리상황표 <표 106> 참조).
9)대법원 2006.10.13.자 2005모552 결정,「① 원래 형사소송법이 재소자에 대한 특칙을 두어 상소장 법원 도달주의의 예외를 인정한 취지가 재소자로서 교도소나 구치소에 구금되어 행동의 자유가 박탈되어 있는 자가 상소심 재판을 받기 위한 상소장제출을 위하여 할 수 있는 행위는 구금당하고 있는 교도소 등의 책임자나 그 직무대리자에게 상소장을 제출하여 그들로 하여금 직무상 해당 법원에 전달케 하는 것이 통상적인 방법이라는 점을 고려하여 재소자에게 상소제기에 관한 편의를 제공하자는 데 있는 점, ② 약식명령을 고지받은 피고인으로서는 공개된 법정에서 정식재판절차에 따라 재판을 받기 위해서는 반드시 적법한 정식재판청구서를 제출하여야 하므로 정식재판청구서 제출의 방법에 있어서는 상소장과 그 사정이 전혀 다를 바 없는 점, ③ 한편 제출기간 내에 교도소장 등에게 정식재판청구서를 제출하였음에도 불구하고 기간 도과 후에 법원에 전달되었다는 이유만으로 정식재판청구가 기각된다면 이는 자기가 할 수 있는 최선을 다한 자에게조차 공개된 법정에서 정식재판을 받을 기회를 박탈하는 것으로서 헌법이 보장한 공개재판을 받을 권리를 침해할 뿐만 아니라 결과적으로 실체적 진실발견을 통하여 형벌권을 행사한다는 형사소송의 이념을 훼손하며 인권유린의 결과를 초래할 수도 있는 점 등에 비추어 보면, 형사소송법 제344조 제1항의 재소자에 대한 특칙 규정의 취지와 상소권회복청구에 관하여 그 준용을 규정한 같은 법 제355조의 법리에 비추어 정식재판청구서의 제출에 관하여도 위 재소자에 대한 특칙 규정이 준용되는 것으로 해석함이 상당하다.」
10)대법원 1984.11.8.자 84모31 결정,「주소지로 발송한 약식명령등본이 반송되었다는 이유만으로 바로 공시송달명령을 하여버린 조치는 형사소송법 제63조 제1항에 위배된 것이라고 아니할 수 없고 따라서 재항고인이 약식명령에 대한 정식재판청구를 법정기간내에 하지 못한 것은 책임질 수 없는 사유로 인한 것이라 할 것이므로 그의 정식재판청구권회복청구는 형사소송법 제458조, 제345조에 따라 인용하여야 할 것이다.」
11)대법원 2008.7.11.자 2008모605 결정, <청구인의 기명날인이 없는 정식재판청구서를 법원공무원이 적법한 것으로 오인하여 접수한 경우에 법원은 기각결정을 하여야 하지만 위와 같은 사유로 정식재판청구기간을 넘겼다면 피고인에 대한 구제방법으로 정식재판청구권의 회복을 구할 수 있다고 한 사례>
12)대법원 2007.4.12.선고 2007도891 판결, <정식재판청구기간의 도과를 간과하고 본안판결을 한 원심판결을 파기하고 정식재판의 청구를 기각한 사례>
13)대법원 1990.2.23.선고 89도2102 판결,「검사가 사기죄에 대하여 약식명령의 청구를 한 다음, 피고인이 약식명령의 고지를 받고 정식재판의 청구를 하여 그 사건이 제1심법원에 계속 중일 때, 사기죄의 수단의 일부로 범한 사문서위조 및 동행사죄에 대하여 추가로 공소를 제기하였더라도, 일사부재리의 원칙에 위반되거나, 공소권을 남용한 것으로서 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다고 볼 수 없다.」
14)대법원 2012.6.28.선고 2011도16166 판결, <약식명령에 대해 피고인만이 정식재판을 청구한 사건에서, 원심법원이 제1회 공판기일에 변론을 종결하고 제2회 공판기일인 선고기일을 지정·고지하였는데, 피고인이 출석하지 아니하자 선고기일을 연기하고 제3회 공판기일을 지정하였으나 피고인에게 따로 공판기일통지를 하지 않은 사안에서, 피고인의 출석없이 제3회 공판기일을 열어 판결을 선고한 원심의 조치가 위법하다고 한 사례>
15)대법원 2013.3.28.선고 2012도12843 판결,「약식명령에 대한 정식재판청구사건에 관하여는 형사소송법 제458조 제2항이 항소심에서의 피고인 불출석재판에 관한 같은 법 제365조를 준용하고 있는데, 위 제365조는 피고인이 적법한 소환을 받고도 정당한 사유없이 2회 이상 불출석하면 피고인의 진술없이 판결을 할 수 있다고 정한다. 한편 ‘소송촉진등에관한특례법’ 제23조 및 그 시행규칙 제19조는 피고인에 대한 송달불능보고서가 접수된 때부터 6개월이 지나도록 피고인의 소재를 확인할 수 없는 경우에 비로소 공시송달의 방법에 의하여 피고인의 진술없이 재판할 수 있다고 정하고 있다. 이는 제1심 공판절차에서의 피고인 불출석재판에 관한 특례규정으로서, 위와 같이 형사소송법 제458조, 제365조가 적용되는 약식명령에 대한 정식재판청구사건에서 제1심은 소촉법 제23조 및 그 시행규칙 제19조가 정하는 “피고인에 대한 송달불능보고서가 접수된 때로부터 6개월이 지나도록 피고인의 소재를 확인할 수 없는 경우”에까지 이르지 아니하더라도 공시송달의 방법에 의하여 피고인의 진술없이 재판을 할 수 있다고 할 것이다.」
16)대법원 2010.7.15.선고 2007도5776 판결, <약식명령에 불복하여 정식재판을 청구한 피고인이 정식재판절차에서 2회 불출정함에 따라 피고인이 불출석한 가운데 검사 제출의 유죄증거에 관하여 증거동의 간주를 하여 증거능력을 부여한 제1심의 조치를 그대로 유지한 항소심 판단을 수긍한 사례>
17)1995년 12월 29일에 공포되어 1997년 1월 1일부터 시행된 개정 형사소송법(법률 제5054호)에서 신설.
18)대법원 2013.4.11.선고 2011도10626 판결,「(1) 형사소송법 제420조 본문은 재심은 유죄의 확정판결에 대하여 그 선고를 받은 자의 이익을 위하여 청구할 수 있도록 하고, 같은 법 제456조는 약식명령은 정식재판의 청구에 의한 판결이 있는 때에는 그 효력을 잃도록 규정하고 있다. 위 각 규정에 의하면, 약식명령에 대하여 정식재판 청구가 이루어지고 그 후 진행된 정식재판 절차에서 유죄판결이 선고되어 확정된 경우, 재심사유가 존재한다고 주장하는 피고인 등은 효력을 잃은 약식명령이 아니라 유죄의 확정판결을 대상으로 재심을 청구하여야 한다. 그런데도 피고인 등이 약식명령에 대하여 재심의 청구를 한 경우, 법원으로서는 재심의 청구에 기재된 재심을 개시할 대상의 표시 이외에도 재심청구의 이유에 기재된 주장 내용을 살펴보고 재심을 청구한 피고인 등의 의사를 참작하여 재심청구의 대상을 무엇으로 보아야 하는지 심리·판단할 필요가 있다. (2) 그러나 법원이 심리한 결과 재심청구의 대상이 약식명령이라고 판단하여 그 약식명령을 대상으로 재심개시결정을 한 후 이에 대하여 검사나 피고인 등이 모두 불복하지 아니함으로써 그 결정이 확정된 때에는, 그 재심개시결정에 의하여 재심이 개시된 대상은 약식명령으로 확정되고, 그 재심개시결정에 따라 재심절차를 진행하는 법원이 재심이 개시된 대상을 유죄의 확정판결로 변경할 수는 없다. 이 경우 그 재심개시결정은 이미 효력을 상실하여 재심을 개시할 수 없는 약식명령을 대상으로 한 것이므로, 그 재심개시결정에 따라 재심절차를 진행하는 법원으로서는 심판의 대상이 없어 아무런 재판을 할 수 없다.
| 이창현 교수는... |
