1. 예상되었던 모든 특A급 쟁점의 출제!!!
민사소송법은 예상대로 공동소송에서 고유필수적 공동소송이 사례로 출제되었으며, 단문의 경우 보조참가가 이미 기출이 여러번 되었지만 작년에 소송고지가 등장하였으므로 올해는 다시 한번 보조참가를 정리해 가야 한다고 강의를 한 바 있는데, 예상대로 보조참가가 출제되었습니다. 그리고 마지막 문항 역시 독립당사자참가의 유형에 관하여 정리를 하여야 한다고 강의한 바 있었는데, 역시 예상대로 유형 중 하나인 사해방지참가가 출제가 되었습니다.
(1) 드디어 출제된 고유필수적 공동소송의 심판방법!!!
올해 강의를 하면서 통상공동소송에서는 매매예약완결권의 전합판과 고유필수적 공동소송에서는 공유자와 조합을 정리해 드린 바 있습니다. 아직 미기출의 영역이며, 언제가는 곧 등장할 중요쟁점이기에 올해 출제된 것은 다행이었다 싶습니다.
1문의 1은 모든 수험생들이 제대로 공부를 하였을 것으로 생각되기에 답안의 구성을 어찌 하느냐가 합불의 큰 영향을 줄 것으로 보입니다. 여기서 중요한 것이 강의시간에도 강조하였지면 동업약정이 등장할 경우 그 동업약정의 법적성질의 검토입니다. 나아가 비법인사단과의 구별기준에 대하여 작성한다면 이는 분명히 가점사항이며, 이에 더하여 조합의 소송수행 형태를 논의하면서 자연스럽게 고유필수적 공동소송으로 답안을 구성한다면 이는 분명히 좋은 답안이 될 수 있을 것입니다. 그런 다음 자연스럽게 고유필수적 공동소송의 심판방법으로써 제67조의 내용을 작성하신 뒤에 사안을 포섭하시면 될 것입니다.
※ 1문 - 고유필수적 공동소송
Ⅰ. 설문 1의 목차 구성 - 당사자 1인의 소송행위의 효력
1. 결론 – 기각
2. 논거
(1) 문제의 소재
(2) 동업약정의 법적성질 - 비법인사단과의 구별기준 작성.
(3) 조합의 소송수행형태로써 고유필수적 공동소송
(4) 고유필수적 공동소송의 심판방법
1) 상호연합관계의 형성
2) 소송요건의 개별조사 - 3문의 나.의 구체적 쟁점.
3) 소송자료의 통일 - 제67조의 내용이며 설문 1과 관련된 구체적 쟁점이므로 자세하게 서술을 하여야 할 것.
4) 소송진행의 통일 - 설문 2의 구체적 쟁점.
(5) 사안의 해결 - 최종적으로 피고 丙과 丁의 소송행위는 乙에게도 미치므로 원고 청구는 기각.
Ⅱ. 설문 2의 목차구성 - 공동소송인 1인의 상소에 따른 효력
1. 결론 – 부당
2. 논거
(1) 문제의 소재
(2) 상소에 따른 이심의 범위 - 전부이심.
(3) 상소하지 않은 丁의 지위
1) 학설 및 판례의 태도 - 단순상소심 당사자.
2) 검 토
(4) 사안의 해결 - 피고 전원에 대하여 판결의 확정이 차단되고 전 소송이 상급심으로 이심되므로 乙, 丙만을 당사자로 한 항소심의 기가판결은 부당.
Ⅱ. 설문 3의 목차구성 - 당사자 누락에 대한 법원의 판단 및 조치
1. 설문 가. 의 경우 - 戊를 공동피고로 삼을 수 있는 방법
(1) 별소제기와 변론의 병합(제141조)
(2) 공동소송참가(제83조)
(3) 필수적 공동소송인의 추가(제68조)
(4) 사안의 해결 - 원고 甲에 포인트를 맞출 경우 실효성이 큰 것은 戊 스스로 공동소송참가하는 것보다 소송에 끌어들이는 제68조의 필수적 공동소송인의 추가제도를 활용하는 것이 효과적.
2. 설문 나. 의 경우 - 당사자 누락시 법원의 판단
(1) 판단 - 법원은 피고적격 등의 문제에 관하여 의견진술기회를 주어여 함.
(2) 근거
1) 문제의 소재
2) 고유필수적 공동소송에서 소송요건의 조사 - 당사자 누락시 소송의 효과 서술.
3) 피고적격에 대한 법원의 지적의무의 인정 여부 - 지적의무의 내용과 판례의 원형지문이 현출되어야 할 곳.
4) 사안의 해결
(2) 다시 한번 출제된 보조참가인의 소송상 지위 !!!
보조참가의 쟁점만을 본다면 가장 많이 기출이 된 영역입니다. 그럼에도 불구하고 올해 중요하게 생각하였던 점은 작년에 소송고지가 등장하였기 때문에 관련 쟁점으로서 이미 기출이 되었지만 반드시 정리를 하여야 할 것으로 생각되었기 때문입니다. 예상모의고사 시간에도 사례형과 단문형을 모두 준비하였으므로 답안을 작성함에 큰 무리는 없었을 것으로 생각됩니다.
단 법원행시이고 단문이라는 점을 감안한다면 보조참가의 의의 및 취지와 요건 및 절차는 조문을 통하여 간단하게라도 적시한 후에 참가인의 소송상 지위에 대하여 자세하게 작성을 하였다면 고득점이 예상됩니다.
※ 2문 - 보조참가인의 소송상 지위
Ⅰ. 보조참가의 의의 및 취지
Ⅱ. 보조참가의 요건
Ⅲ. 보조참가의 절차
Ⅳ. 보조참가인의 소송상 지위
1. 종속적 지위
(1) 단순한 승소보조자
(2) 보조참가인의 상소 - 본 쟁점이 이미 기출되었음.
2. 독립적 지위
(1) 보조참가인의 소송수행권
(2) 참가인의 소송행위
1) 할 수 있는 행위
2) 할 수 없는 행위
Ⅴ. 보론 - 참가의 효력 및 그 범위 - 간단하게 작성시 가점.
(3) 드디어 출제된 독립당사자 참가!!!
고유필수적 공동소송과 더불어 미기출 A급으로 찍어드렸던 독립당사자 참가가 출제되었습니다. 유형 중 권리주장참가와 사해방지참가를 조문과 함께 정확하게 정리하신 수험생들이라면 사해방지참가에 대한 작성 역시 무리가 없을 것으로 보입니다. 그러나 문제는 단문임에도 구체적 사안을 제시해 주었다는 것입니다. 법원행시의 특징인 준사레형의 문제인데, 개인적인 생각은 단문식의 목차구성안에 염두해 두어야 하는 사안을 구체적으로 적시하는 답안이 출제에 부합한다고 생각이 듭니다.
본 문항에서는 14년 최신판례를 알지 못하면 쓸 수 없기에 본 판례의 정확한 내용을 작성하신다면 고득점이 예상됩니다.
※ 3문 - 독립당사자참가 중 사해방지참가
Ⅰ. 문제의 소재 - 주어진 설문을 가지고 사례형 목차 구성시.
Ⅱ. 독립당사자참가의 의의 및 유형 - 권리주장참가와 사해방지참가에 대한 개념 적시.
Ⅲ. 독립당사자참가의 요건 - 제79조의 조문적시를 통하여 사안의 사행방지참가가 문제됨을 제기 한 후, 본격적인 설문의 내용으로서 사행방지참가 내용 검토.
Ⅳ. 사행방지참가의 이유
1. 권리침해의 의미 - 학설은 이름 정도만 제시하고 판례의 내용을 적시할 것.
2. 취소채권자의 사해방지참가 가부
(1) 판례의 태도 - 14년 최신판례가 현출되어야 할 곳.
2014. 6. 12, 2012다47548 - 채권자가 사해행위취소와 함께 수익자 또는 전득자로부터 책임재산의 회복을 명하는 사해행위취소의 판결을 받은 경우 취소의 효과는 채권자와 수익자 또는 전득자 사이에만 미치므로, 수익자 또는 전득자가 채권자에 대하여 사해행위의 취소로 인한 원상회복의무를 부담하게 될 뿐, 채권자와 채무자 사이에 취소로 인한 법률관계가 형성되거나 취소의 효력이 소급하여 채무자의 책임재산으로 복구되는 것은 아니다. 이러한 사해행위취소의 상대적 효력에 의하면, 원고의 피고에 대한 청구의 원인행위가 사해행위라는 이유로 원고에 대하여 사해행위취소를 청구하면서 독립당사자참가 신청을 하는 경우, 독립당사자참가인의 청구가 그대로 받아들여진다 하더라도 원고와 피고 사이의 법률관계에는 아무런 영향이 없고, 따라서 그러한 참가신청은 사해방지참가의 목적을 달성할 수 없으므로 부적법하다“
(2) 사안의 경우
Ⅴ. 사안의 해결 - 부정.
2. 마치며
민사소송법 역시 민법과 마찬가지로 무난한 출제임을 감안할 때, 작년보다는 답안작성이 수월하였을 것으로 보입니다. 결국 기본부터 시작하여 개념의 적시, 구체적 사안에 대한 내용의 출싱한 제시, 관련 판례의 정확한 원형지문의 현출, 그리고 이에 따른 디테일한 사안의 포섭을 잘하였는지가 합격의 관건이 되리라 봅니다. 시험을 치루신 모든 수험생분들 고생하셨습니다.
