윤동환 윌비스한림법학원
[Ⅰ] 사례 해결의 일반론
민법사례는 기본적으로 일정한 당사자들이 ‘무엇’을 요구하거나 청구하는 것을 내용으로 하는 사건 또는 일련의 사건에 의해서 구성되어 있다(그러나 권리의 존재-예를 들면 물권적 권리상태의 확인과 형성권문제-에 대한 주장만이 문제되는 경우도 있다). 따라서 사안을 풀이하는데 있어서는 ⅰ) 먼저 당사자의 일방이 상대방에 대하여 요구?주장하는 것이 무엇인가를 사안의 면밀한 검토를 통하여 확정하여야 하며, ⅱ) 다음으로 당사자의 요구와 주장(청구)에 대한 법적기초를 검토하면서 그 사안에 해답을 줄 수 있는 (청구권)규범을 확정해야 하고, ⅲ) 끝으로 그 사안을 해당 규범의 구성요건요소에 포섭시키면서 쟁점에 관한 판단을 내려야 한다. 대표적으로 청구권사례의 해결방법에 대해서 구체적 내용들을 살펴보면, ① 사안에 대한 정확한 파악 ② 당사자들의 사실적 요구의 확인 ③ 청구권규법의 탐색 ④ 청구권규범의 경합과 그 검토 ⑤ 청구권규범의 구성요건과 사안의 포섭 ⑥ 부인권 및 항변권의 검토와 사안의 포섭 ⑦ 청구권규범의 효과의 확정이 필요하다.
[Ⅱ] 사례 해결의 단계론(실제 시험장에서)
1. 1단계 : 관찰단계
최대한 자신의 민법지식에 기초한 ‘선입견’을 버리고, 설문내용에 나타난 구체적 사안을 ‘법률용어’로 재구성해 나가며 관찰하는 단계이다. 이 단계에서는 ‘질문을 중심으로’ 설문을 반복해서 읽어나가면서 최대한 민법상 문제될 수 있는 쟁점을 머릿속에서 추출한다. 사례훈련 초기에는 머릿속에 떠오르는 쟁점들을 모두 써 보는 훈련을 해 보는 것이 효과적이다.
2. 2단계 : 그림그리기 단계
복잡한 당사자 관계를 간단한 그림을 통해 설문사안을 압축ㆍ요약한다. 날짜, 고의ㆍ과실 여부, 점유와 등기 상태 등은 꼭 체크해야 한다. 이 단계에서는 설문에서 제시된 질문과 관련하여 실제 소송에서 ‘대립될 수 있는 양 당사자’를 확정하는 것이 중요하다.
3. 3단계 : 목차구성 단계
설문에서 제시된 질문과 관련하여 목차를 구성하는 단계이다. 최대한 목차는 세분화시키는 것이 바람직하며 목차간 논리적 연결점을 잘 찾아 서술해야 한다. 또한 목차는 최대한 사안포섭의 관점에서 독창성을 발휘하여야 한다. 민법 실력이 가장 적나라하게 드러나는 단계이며, 가장 많은 훈련이 필요한 부분이다.
[Ⅲ] 케이스 답안작성의 세부요령1)
1. 선입견적인 추상적 법명제를 앞세우지 말고 설문에 나타난 구체적 사정들로부터 하나하나 철저하게 분석할 것
케이스 해결에 있어 가장 치명적인 오류중 하나가 자신이 아는 ‘듯한’ 주제가 나온다고 해서 사안을 자기 나름대로 재해석하는 것이다. 특히 시험 직전에 본 주제들에 대해서는 보다 적극적으로 이러한 오류를 범한다. 선입견을 버려야 한다.
2. 학설대립의 외어쓰기 차원을 넘어선 당해 사안과 관련한 ‘적용’에 중점을 두고 서술할 것
채점위원들은 설문의 해결과 전혀 관계가 없는 학설대립의 외어쓰기는 최소한 無益하고 대부분 有害하다고 한다. 그리고 ‘적용’은 당해 사안이 가지는 법적 의미를 남김없이 그리고 ‘모순없이’ 풀어 나가는 것이어야 한다고 한다. 또한 체점위원들의 한결같은 이야기가 평이한 문제임에도 불구하고 물 흐르는 듯한 답안은 극소수라는 것이다.
3. 목차작성 및 시간배분
답안 작성시 우선 전체적인 체계를 잡고, 이를 토대로 세부 목차를 잡은 다음 본격적으로 답안을 작성하는 것이 유리하다. 그래야만 논점을 빠짐없이 언급할 수 있고, 시간배분도 가능하다. 채점기준표가 항목별로 세분화되어 있으므로 어느 한 항목을 상술한다고 해도 채점위원은 배점기준상의 점수 이상은 줄 수 없는 것이다. 답안을 작성할 때 자신이 채점위원이라고 가정하고, 머릿속에 항목별 배점기준을 염두에 두면서 답안을 작성한다면 큰 도움이 될 수 있을 것이다.
예를 들어 배점 1점에 대하여 일반적으로 2줄 반 정도로 계산하면 되므로, 10점 배점이면 25번째 줄 정도까지 쓰겠다는 생각 하에 답안지에 연필로 간단히 표시를 해두면 강약조절에 도움이 된다.
그리고 일반적으로 논점추출 및 목차구성까지 소요되는 시간은 2시간 기준에 20분 내지 30분이 적합한데, 다만 문제의 난이도의 경중에 따라 목차구성 시간도 강약조절할 필요가 있는데 난해한 문제의 경우 좀 더 시간배분을 할 필요가 있다.
[Ⅳ] 문제제기(논점의 정리) 쓰기
1. 채점교수님들의 공통적인 서론쓰기의 문제점 지적
① 설문내용을 무의미하게 반복해서 언급하는 경우, 또는 반대로 설문내용을 통상적인 의미로 그대로 받아들이지 않고, 재해석한 후 이를 토대로 논리를 전개해 나가는 경우
② 묻는 질문에 동문서답하는 경우, 또는 출제자의 의도를 정확하게 파악하지 못한 채 설문과 관련한 장황한 지식만 나열하는 경우
③ 서론부분에서 문제제기를 한 후 본론에서 언급하지 않는 경우
2. 고득점을 향한 서론쓰기 방법론
① 최종적으로 무엇을 묻고 있는지(질문) 반복해서 검토한다. 즉 출제자가 무엇을 묻고자 하는지 출제의도를 빨리 파악한다. 최근에는 논점제시형 문제가 일반화되는 추세이지만 이 경우에도 논점파악이 쉽지 않은 경우가 많았다.
② 질문에서부터 출발한다. 예를 들어 갑의 주장은 타당한가? 라는 최종적인 질문을 하였다면 갑의 주장이 무엇인지에서 출발해서 갑 주장의 청구권의 근거는 무엇인지? 당해 청구권의 근거가 된 법률관계의 기초는 어떠한지?의 식으로 역순으로 민법적으로 문제될 수 있는 쟁점들을 하나하나 짚어가며 역순으로 검토한다.
③ “중요 쟁점”은 “빠뜨리지 않고”언급해야 해야 한다. 그러나 그에 못지않게 중요한 것은 민법이 목차싸움이라고 해서 본론에서 단지 2~3줄 이하로 써줄 정도의 쟁점까지(즉, 사안과 관련하여 본인이 알고 있다고 생각되는 민법상 문제되는 모든 쟁점을 ; 알고 보면 사안과 직접 관련이 없는 경우도 많다) 모두 서론부분에서 제시해야 하는 것은 아니다. 아니 쓰면 안 된다. 왜냐하면 쟁점이 너무 많고 산만하기까지 한 경우 논지가 흐려질 수 있고, 당해 사안에서 무엇이 핵심적으로 문제되는지를 이해하고 있다는 인상을 채점자에게 주기가 어렵다.
④ 그러나 단순한 쟁점의 나열을 넘어 쟁점의 강약을 제시해야 한다. 예를 들어 당해 여러 쟁점들 중에 법률관계를 풀어가는 단초가 되는 쟁점이 무엇인지 정확하게 언급한다.
⑤ 그리고 이러한 핵심 쟁점은 단순한 쟁점의 ‘제시’를 넘어 당해 쟁점의 ‘본질’(문제점)을 정확히 그리고 간략하게 언급하는 것이 중요하다. 예를 들어 “재단법인 출연재산의 귀속시기와 관련한 제48조와 제186조의 충돌이 문제된다.”라는 쟁점제시 보다 “재단법인 출연재산의 귀속시기와 관련한 제48조와 제186조의 충돌이 문제되는바, 이는 재단법인의 재산적 기초에 충실을 기하려는 제48조의 입법취지가 부동산 물권변동에 있어 우리 민법의 근간인 형식주의(거래안전)에 반하는 측면이 있어 어느 부분을 더욱 강조할 것인가의 문제로 귀결된다.”는 식의 ‘핵심중요단어’를 서론에서 현출시키는 노력이 필요하다(지식의 현출화 작업)
⑥ 따라서 50점짜리 서론은 10~15줄 정도 쓰는 것이 좋으나, 다만 최근의 출제경향은 질문을 구체적으로 그리고 다양하게 물어보는 논점제시형의 문제가 출제되고 있으므로 논점의 정리를 공통적으로 서술해야 할 특별한 경우를 제외하고는 원칙적으로 각 문제마다 별도의 논점의 정리를 서술하는 것이 바람직하다. 따라서 10점 배점에 3줄, 25점 배점에 6~8줄 정도가 적당하다.
⑦ 교수님들이 가장 중요하게 여기시는 부분은 바로 “물 흐르는 듯한 논리적 흐름”이다. 이는 서론부분에만 국한되는 것은 아니지만 첫인상이기 때문에 그만큼 중요하다. 즉, 중요쟁점을 빠뜨리지 않고 나열하는 것은 고득점을 위한 필수조건이지만 충분조건은 아니다. 물 흐르는 듯한 논리적 흐름이야 말로 최고 답안을 위한 필요 ? 충분조건이라는 것이 한결같은 채점 교수님들의 지적이다.
[Ⅴ] 결어(사안의 해결) 쓰기
사안의 해결은 구체적으로 하여야 하며 단순히 추상적인 검토만 하고 결론을 도출하는 것은 바람직하지 않다. 답안 중에는 자신의 입장이 어떤지 불분명한 것이 있는데 그런 답안은 좋은 인상을 줄 수 없다.
[Ⅵ] 쟁점(논점)제시형의 답안작성 방법
많은 수의 답안이 처음에 각 물음에 대한 논점을 한꺼번에 정리하고 개별적인 문제의 논의를 한 뒤 그 결론은 맨 뒤에 또 한꺼번에 모아서 기술하고 있었다. 문제에 따라서는 이러한 구성이 필요한 경우도 있을 수는 있으나 대부분의 경우에는 배점이 주어진 문제별로 논점을 정리하고 해결까지도 그 아래에서 모두 마치는 것이 바람직하다. 채점자는 주어진 배점 아래에서 모든 것을 처리하려고 할 것이기 때문에 거기에서 벗어난 경우에는 해당하는 내용을 앞뒤에서 끌어와서 합한 뒤에 점수를 주어야 하는 번거로움에 빠지게 된다. 따라서 배점이 주어진 것 하나하나를 독립적인 문제로 보고 배정된 그 점수를 받을 수 있는 모든 내용을 그 아래에서 기술하는 것이 좋다(송덕수 제49회 채점평).
각주)-----------------
1) 이하 최근 5년간 고시연구 사법시험 2차 채점평 참고
