윤동환 윌비스한림법학원
[Ⅰ] 들어가며
올해로 민법이 150점으로 치러진지 9년째 되는 해이다. 과거에도 그러하였지만 민법의 중요성은 아무리 강조해도 지나치지 않다. 이에 대부분의 수험생들이 민법에 대한 대비를 2차 공부 초기부터 체계적으로 하려는 노력을 보이고 있으나, 어떻게 체계적으로 준비해야 할 지 그저 막막하기만 한 것이 또한 현실이다. 이에 사법시험 2차 민법에 대한 전반적인 출제경향을 확인해 보고, 그에 따른 기본서(사례집) 선택 및 순환별 공부방법 등을 살펴보고자 한다.
[Ⅱ] 사법시험 2차 민법 전반에 관한 소견(21C 법조인 像)
사법시험 2차 민법의 관건은 “민법의 기본적 법리에 근거한 쟁점추출 능력 및 문제해결능력” 이라고 생각한다. 즉, 이 시대가 요구하는 법조인은 ① 문제되는 분쟁(사실)관계에서 법적으로 무엇이 문제되는지 ‘순발력’ 있게 추려내며(쟁점추출 능력), ② 당해 분쟁을 해결할 수 있는 다양한 법적 수단들(민법제도) 상호간의 관련성(이익형량) 및 가장 효과적인 법적 해결 수단은 무엇인지를 논리적으로 ‘순발력’ 있게 검토할 수 있는 사람이다(문제해결능력). 이러한 시대적 요구가 다음과 같은 출제경향으로 반영된다고 보여 진다.
[Ⅲ] 제57회 출제경향 분석
1. 주제는 전체적으로 무난했으나 내용 및 사안포섭은 까다로웠던 문제들
해마다 그러하듯이 주제자체는 대체적으로 중요한 주제들이 출제되었다. 예를 들어 기존에 출제가 되지 않아 출제가 예상되었던 일괄경매청구권, 비법인사단의 법률관계, 대상청구권 등이 전면적으로 출제되었으며, 종래에 출제가 되었지만 반복적으로 출제되고 있는 표현대리, 유치권, 제366조의 법정지상권, 계약의 당사자 확정, 타인권리매매 및 무권리자의 처분행위, 부동산 이중매매구조, 상속재산분할협의 등은 올해에도 출제되었다. 다만 유류분반환청구권의 계산문제나 조합과 관련한 내용은 평소에 많이 접해보지 않은 문제들이어서 수험생들이 문제를 풀어나가기가 상당히 어려웠을 것으로 예상된다. 이는 출제자들이 변별력을 위해 출제한 문제라고 보여지나 난이도가 많이 높은 경우는 오히려 기본적인 문제에서 점수차가 날 수 있다는 점을 명심할 필요가 있겠다. 아울러 사실관계나 질문이 불분명한 경우가 다수 있어 사실관계 확정이나 질문을 어떻게 이해하느냐에 따라, 즉 출제자의 의도를 어떻게 파악하느냐에 따라 다양한 답안이 나올 것으로 예상된다. 즉, 변호사시험의 경우 사실관계를 상당히 상세하게 소개하고 질문도 구체적이고 명확한 경우가 대부분이라 논란이 적은 반면 아무래도 쟁점추출능력까지 요구하는 사법시험의 경우에는 사실관계를 오히려 압축적으로 소개하는 경향이 있는데, 수험생의 입장에서는 아쉬운 부분이 아닐 수 없다. 그리고 금액과 날짜문제는 해마다 출제되는 만큼 정치하고 정확하게 판단할 필요가 있겠다.
2. 민법의 기초가 튼튼해야 하지만, 세부적인 내용도 꼼꼼히 공부해야
다소 진부한 애기처럼 들릴지 몰라도 해마다 그러하였듯이 민법은 기초가 튼튼해야 제대로 문제를 풀 수 있는 문제들이 출제되고 있다. 예를 들어 제57회 1문의 경우 무권대리와 표현대리 구조, 법정지상권 취득여부와 그 이전에 관한 주물 ? 종물이론 구조, 2문의 경우 계약의 당사자확정과 부동산 이중매매구조, 3문의 경우 비법인사단의 법률관계구조, 대상청구권 구조 등은 학원 수업시간에 반복적으로 연습하던 내용들이었다.하지만 동시에 예를 들어 1문의 경우 유류분반환청구와 관련하여 가장 출제가 유력한 판례인 대판 2006.11.10, 2006다46346을 물어 보았음에도 불구하고 사인증여를 생전증여와 동일시하여 증여에 대하여는 유증을 반환받은 후가 아니면 청구할 수 없다(제1116조)고 사안포섭을 하거나, 2문의 경우 타인권리매매와 무권대리의 당사자확정을 혼동해서 중언부언하거나 제103조에 따른 일부무효를 놓친 경우, 3문의 경우 대상청구권의 구체적인 범위, A종중에 대한 불법행위책임의 구체적인 범위, A종중 여성의 분배청구권과 관련한 대판 2010.9.9. 2007다42310 등을 구체적으로 판단하지 못하는 등 단순히 해당주제에 대한 전체구조만 알고 있어야 하는 것이 아니라 마치 1차 객관식처럼 세부적인 내용까지 정확하게 숙지하고 있을 것을 요구하고 있다.
[Ⅳ] 앞으로의 출제방향 및 공부방향
1. 조문 ⇒ 판례
질문의 배점이 10점, 15점 등 세분화되는 경우 사실 제한된 분량에 학설내용까지 써줄 여력은 거의 없다. 그리고 최근 출제경향에 비추어 보면 단순히 학설상으로만 논의되는 쟁점은 사례로 거의 출제되지 않고 있다. 그렇다면 결국 판례가 관건이나 결국 판례도 민법조문에 관한 해석론임에 비추어 항상 민법공부의 시작은 조문이어야 한다(이는 답안작성에 있어서도 마찬가지이다). 그리고 판례의 경우 분설형 문제로 바뀐 최근에는 객관식용의 구석진 판례까지는 아니더라도 상당히 광범위한 범위에서 출제되고 있으므로, 각 주제별 리딩판례를 철저히 분석하되 ‘웬만한’ 중요판례는 모두 ‘소화’하고 있어야 하겠다. 수험생 입장에서는 상당히 부담이 되는 부분이 아닐 수 없다. 그만큼 판례에 대한 강약조절도 매우 중요하다.
2. 판례 ⇒ 문제해결능력(법리의 적용)
그러나 판례공부를 절대 1차때처럼 해서는 안된다. 판례를 많이 아는 것이 중요한 것이 아니다. 제대로 알아야 하고, 중요판례들은 문제화된 형태로 공부해야 하며 그것이 어렵다면 최소한 기본적 사실관계를 파악하고 있어야 한다. 이 또한 수험생 입장에서는 상당한 부담이다. 예를 들어 보자. 제54회 때 많은 수험생들이 어려워했던 제1문의 2의 경우 대판 1993.3.26, 91다14116 판례사안이다. 본 강사가 당해 판례를 2순환 모의고사문제로 출제했을 때 많은 수험생들이 “이런 판례도 있었는가?” 했다. 그러나 당해 판례는 교과서에서 보통 5곳 이상씩 소개되는 중요판례였다[예를 들어 지원림, 민법강의(12판), 3-137, 3-293, 5-68, 5-198, 5-279]. 그럼에도 수험생들에게 생소하게 느껴졌던 것은 교수 기본서에서 소개된 대로 각 쟁점별로 따로 공부했지 문제화된 형태로 풀어보거나 사실관계를 확인해 본 적이 없었기 때문이었다.
3. 문제해결능력 ⇒ 기본서
여기서 우리의 마지막 딜레마가 나온다. 그럼 결국 기본서냐 사례집이냐? 결과적으로 본 강사가 생각하는 올바른 민법공부의 방향은 한마디로 ‘사례문제풀이를 통한 끊임없는 기본서의 확인’해 있다고 생각한다. 과거의 사례문제와 같이 몇 가지 유력한 판례들이 통합적으로 연결되어 민법의 큰 틀을 제대로 이해하고 있느냐를 테스트할 때에는 사례집만 집중적으로 공부하더라도 어느 정도 선방할 수 있었으나, 민법 150점 시대의 도래와 함께 분설형으로 출제되는 현재의 출제경향에 비추어 보았을 때에는 2차용 기본서를 통해 민법의 기초지식 확립과 함께 웬만한 유력한 판례들은 모두 살펴야 하며, 동시에 사례문제풀이를 통해 문제해결능력을 길러야 한다. 즉, 기본서가 主이며, 사례집은 附가 되어야 한다.
[Ⅴ] 사법시험 2차 민법 정복을 위한 실천적 공부방법론
1. 쟁점(논점) 파악능력 배양
1차적으로는 ‘정확한’ 민법지식이 필요한 부분이다. 그러나 그것만이 전부는 아니다. 예를 들어 내가 채권자대위권의 요건과 효과를 알고 있다고 해서 사례(분쟁상황)를 보면서 채권자대위권의 어떤 요건, 어떤 효과가 ‘쟁점이 된다. 안 된다.’를 파악할 수 있는 능력이 저절로 생기는 것은 아니다. 그리고 그것이 ‘주된 논점이다. 부수적인 논점이다’를 파악할 수 있는 능력은 더더욱 그러하다. 그래서 훈련이 필요한바, 사례는 1순환부터 적극적으로 풀어보아야 한다. 먼저 1순환 때까지는 기본적이고 전형적인 논리(사례풀이) 구조를 통해 민법의 중요주제별 논리(사례풀이) 구조를 “내.것.화”해야 한다. 그래서 2차 민법에서 중요한 주제가 무엇이며, 주제별 논리(사례풀이)의 기본구조가 어떻게 이루어진다는 것을 빨리 간파해야 한다.
2. 쟁점(민법제도) 상호간 압축적·논리적 목차구성(강약조절 포함) 능력 배양
(1) 서 설
이는 당해 사례의 핵심쟁점이 무엇인지, 각 민법제도(쟁점)들 상호간의 관련성은 어떻게 되는지를 알고 있는 능력으로 이것은 회독수가 늘어난다고 저절로 해결되는 것도 아니고, 평면적인 민법지식이 풍부하다고 해결되는 부분도 아니다. 민법은 민총(계약의 성립) ⇒ 채권(계약의 이행) ⇒ 물권(물권변동)이 사실상 하나로 연결된 정치한 논리구조이다. 따라서 민법의 전반적인 체계나 각 제도 상호간의 관련성에 대한 ‘깊이 있고’, ‘자발적인’ 사고훈련 없이는 고득점을 획득하기 어려운 과목이다. 따라서 공부초기에는 강사의 도움이 필요하나, 궁극적으로는 본인이 어떻게 공부하느냐의 문제이다.
(2) 일명 ‘창조적 구슬꿰기’ 작업
① 첫째, 하루에 민법 교과서 100페이지를 목표로 삼았다면 공부시작 전 책을 덮고 오늘 공부할 주제(제도)들에 대해서 ‘조문을 중심으로’ 10~20분 정도 ‘나름대로’ 각 제도들의 요건, 효과에 대한 체계도 및 각 제도들 사이의 연관성을 머릿속에서 ‘그려보는’ 것이다. 또는 잠자리에 누워 하루 공부한 내용을 ‘조문을 중심으로’ 이렇게 정리하는 것도 유용하다. 이러한 공부방법은 적은 시간으로 체계화 작업뿐만 아니라 암기에 있어서도 탁월한 효과를 낼 수 있다. 이러한 체계화 작업은 화장실 또는 식사 후 tea타임 때에도 가능한 것으로 때와 장소에 구애받지 않는 유용한 공부방법이 될 수 있다.
② 둘째, 본인이 1순환 강의 시간에 많이 활용하는 방법인데, 50점짜리 사례문제를 본인이 ‘직접’ ‘쟁점추출 및 사안의 해결’을 간략하게 써보고(넉넉잡아 25분소요), 이를 해설지 또는 스터디멤버들과 비교해 보는 것이다(구체적인 판례내용은 본인이 단권화할 기본서를 통해 정리·암기). 이런 공부방법은 상당수 수험생들이 사례문제집 또는 암기장 하나 잡고서 열심히 외우며 사고를 ‘경직화’시키고 ‘전형화’시키고 있을 때 수많은 사례들을 접하면서 민법 전반에 대한 ‘체계화’와 ‘논리성’을 배양할 수 있는 최적의 공부방법이 될 수 있다. 물론 이러한 방법이 효과를 보려면 본인이 선택한 기본서로 단권화를 병행해야 한다는 점과 이는 1순환 이후, 즉 2차 민법에서 어떤 내용이 중요한가를 어느 정도 간파하고 난 다음에 하는 것이 효과적이라는 점이다.
3. 법조문을 중심으로 한 공부방법
채점위원들이 공통적으로 요구하는 것이다. 답안지에 법조문을 정확히 현출시키는 것은 기본이거니와 또한 법조문을 중심으로 공부하는 것이 왜 필요하고 얼마나 유용한 공부방법인지는 앞서 설명한 바와 같다.
4. 기초개념의 정확한 이해와 암기
법학에 있어 가장 기본일 뿐만 아니라 판례를 정확히 이해하기 위한 단초이다. 우리가 생각하는 것 이상으로 채점위원들이 눈여겨보는 부분이므로 기초개념의 정확한 이해와 암기는 필수적이며, 사례문제 해결의 선결적 과제라 하겠다. 예를 들어 보증채무와 관련한 대부분의 쟁점(판례)는 보증채무의 법적성질(부종성 또는 독립성)에서 문제된다. 상계와 관련한 대부분의 쟁점(판례)는 상계의 ‘우선변제적 기능’, 즉 상계권자의 기대권의 보호정도와 관련해서 문제된다. 그런데, 1차 객관식 공부를 할 당시 이러한 기초개념을 소홀히 한 채 단지 판례만 외워서 합격한 수험생들은 2차 주관식에서 고생할 수밖에 없다.
5. 단권화 방법
(1) 일반론 - 단권화의 오류
민법의 경우 후4법처럼 “한권의 책에 내가 암기하고 검토할 모든 내용을 압축시켜 놓겠다”라는 생각은 애초에 버리는 것이 바람직하다. 왜냐하면 민법 사례의 경우 후4법과 달리 단순한 형태가 아니라 각 제도 상호간의 다양한 역학관계 속에서 복잡하게 엮여있기 때문이다. 다만 필요하다면 개념노트나 판례노트를 만들어 필수적으로 암기해야 할 내용을 본인이 스스로 정리해 나가는 것도 방법인데, 다만 이는 시간이 많이 소요되는 작업일 수 있으므로 강사들의 필수암기장을 활용하는 것도 한 방법이다.
(2) 교수님 기본서
아마도 기본서 선택이 2차 민법 수험생에게 가장 결정하기 어려운 부분일 것이다. 특히 1차때 보았던 교수님 기본서를 2차용 기본서로 선택해야 하는지 여부가 고민스럽다. 쉽게 일반화할 수 없지만 아주 조심스럽게 애기해 보자면 가장 ‘이상적인 방법’은 1차때 보았던 교수님 기본서를 2차용 기본서로 채택하고 각종 사례집 및 학원모의고사를 통해 보완하는 것이라고 생각된다. 그러나 이러한 방법은 사실상 ‘이상’에 가깝다. 왜냐하면 이러한 방법이 최적의 방법이 될 수 있는 수험생은 1차때 교수님 기본서를 정독하면서 기본서로 충분히 활용한 수험생 정도에 한정될 뿐만 아니라 사례집을 별도로 보아야 하기 때문에 사례집과 기본서를 유기적으로 정리하는데에 상당한 노력과 시간이 투자되어야 한다는 한계점을 가지고 있기 때문이다. 결국 ‘현실적’으로 2차용 민법교재를 단권화의 기초로 삼을 수밖에 없을 것 같다. 다만 2차용 민법교재를 단권화용 기본서로 채택하더라도, 1차 때 보았던 교수님 기본서를 수시로 참고하고 확인한다면 이해도 측면에서 도움을 받을 수 있을 것으로 생각된다.
(3) 교수님 사례집
대부분의 수험생들이 최근 출제경향을 반영한 고시학원의 모의고사에 응시하고 있고, 교수님들의 중요 사례들은 2차 전문강사님이 출간한 사례집에 대부분 반영되어 있기 때문에 단권화된 교수 사례집의 필요성은 그만큼 줄었다고 보아야 한다. 만약 강사들이 출간한 사례집을 보충하고 싶다면 최근 사법시험 기출문제를 적극적으로 풀어볼 것을 권한다.
(4) 순환별 공부(단권화) 방법론
1) 1순환
① 개인공부방향 ; 1순환 때는 2차용 기본서를 최우선으로 민법 전반을 빠짐없이 공부하되 ‘중요’ 민법주제에 대해서는 ‘주제별 논리(사례)구조’를 중심으로 깊이있게 공부할 필요가 있다. 다만, 평면적인 학설, 판례암기에 머물지 말고 왜 당해 학설이 문제되고, 학설과 판례에 따른 논의의 실익은 무엇이며, 다른 제도와의 상관관계는 어떠한지를 수업을 통해 숙지하고 논점파악 및 쟁점연결 연습 등의 자발적 사고를 통해 이것을 “내.것.화”하고 있어야 한다.
② 강의방향 ; ⅰ) 민법의 맥(기본서)를 중심으로 각 주제별로 어떻게 사례화되는지를 적시한 후, 왜 당해 학설과 판례가 문제되는지, 분쟁해결을 위한 논의의 실익은 무엇인지, 다른 제도와는 어떤 연관성을 가지는지 등 사례풀이를 위한 기초작업을 튼실히 할 것이다. ⅱ) 이러한 이론적 기초를 다진 다음 ‘중요주제에 대한 전형적 사례’에 대해 논점파악 및 쟁점연결 연습을 거쳐 각 주제별로 논리(사례)구조를 완성할 것이다.
2) 2순환, 3순환
① 개인공부방향 ; 1순환이 기본서를 중심으로 한 사례풀이를 위한 기초이론 작업 및 주제별 논리(사례)구조의 완성이었다면 2순환, 3순환 때는 적극적으로 문제해결능력을 향상시키는 것에 중점을 둘 필요가 있다. 즉, 처음에는 전형적인 사례구조를 빨리 익히는 것이 중요하지만 시험문제는 전형적인 사례구조대로 풀리는 것은 아니므로 전형적인 사례구조를 더욱 곤고히 하는 반복학습과 함께 다양한 판례문제에 대한 충분한 연습이 필요하다.
② 강의방향 ; ⅰ) 이론적 기초는 필수암기장을 통해 기본서를 단권화하고, ⅱ) 전형적인 사례는 민법의 맥(또는 사례의 맥)을 통해 다시 한 번 주제별 사례구조를 곤고히 하며, ⅲ) 실전형의 전형적 + 비전형적인 사례는 매일 모의고사를 통해 각 주제별 확대된 사례까지 마무리할 예정이다.
(5) 나홀로 민법공부 방법
최근 민법 2차의 배점이 150점으로 상향조정된 것에 더하여 민법에 대한 수험생들의 체감 난이도가 상당한 탓에 민법공부를 순환때 뿐만 아니라 다른 과목을 하면서 조금씩 공부하려는 학생들이 많다. 하지만, 본 강사가 수험생들을 지켜본 결과 현실적으로 꾸준히 민법을 공부하는 수험생들은 드물었다. 따라서 ⅰ) 무리하게 목표량을 정하지 말고(1주일에 5시간 이내), ⅱ) 할 수 있으면 스터디를 구성해서(강제성 부여), ⅲ) 가급적 민법 1순환 전에는 기본서 정독, 민법 1순환 과정 중에는 기출사례, 민법 1순환 이후 2순환 전과 민법 2순환 이후와 3순환 전에는 다양한 사례에 대한 논점파악 및 쟁점연결연습 위주로(스스로 생각하는 훈련) 꾸준하게만 한다면 소기의 성과를 거둘 수 있을 것이다. 하지만 이것보다 더욱 중요한 것은 위에서 언급한 순환별 목표를 반드시 달성하는데 있다.
