이창현 한국외국어대 법학전문대학원 교수
1. 특신상태의 의미
‘특히 신빙할 수 있는 상태’ 또는 ‘신용성의 정황적 보장’이란 ‘진술내용이나 조서 또는 서류의 작성에 허위개입의 여지가 거의 없고 그 진술내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우’를 말한다.1)
특히 신빙할 수 있는 상태에서 원진술자의 진술이나 서류의 작성이 이루어졌는가의 여부는 진술내용뿐만 아니라 진술 경위 및 진술 전후의 정황 등을 종합적으로 고려해서 판단하여야 할 것이다.2) 특히 신빙할 수 있는 상태의 존재에 대해서는 검사가 구체적으로 증명하여야 하지만 소송법적 사실이므로 자유로운 증명으로 가능하고, 그 심증형성의 정도에 있어서는 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 함은 물론이다.3)
2. 특신상태 인정여부에 대한 사례 검토
가. 특신상태가 인정된 경우
- 대법원 2012.5.24.선고 2010도5948 판결 [폭행치사 등]
A) 공소사실 : 피고인이 2009.7.20. 05:00경 대전 동구 대동 소재 피고인과 피해자의 주거지 빌라 2층 계단에서 피해자를 계단 아래쪽으로 밀쳐 피해자로 하여금 2층에서 1층으로 내려가는 중간의 계단 바닥으로 떨어져 머리 부위가 계단 바닥에 부딪히게 함으로써 피해자로 하여금 2009.7.22. 01:37경 사망하게 하였다.
B) 원심의 판단 : 원심은 ① 피고인으로부터 “하도 때려서 내가 밀었어”라는 말을 들었다는 A의 법정진술이나 수사기관 진술을 기재한 조서는 피고인의 위 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 이루어졌다고 인정하기 어려우므로 증거로 사용할 수 없고, ② A의 진술을 유죄의 증거로 사용할 수 없는 만큼 A의 진술을 전해 들은 재전문진술인 B, C, D의 제1심 법정진술과 수사기관에서의 진술을 기재한 조서 역시 모두 증거로 사용할 수 없다고 판단하였다.
C) 대법원의 판단 : <재전문진술이나 재전문을 기재한 조서에 대한 증거능력 여부> 먼저 B, C, D의 제1심 법정진술과 수사기관에서의 진술을 기재한 조서 중 ‘피고인이 피해자를 계단에서 밀었다’는 부분은 A가 피고인으로부터 들은 말을 순차로 전해 들었다는 것으로서, 이른바 재전문진술이나 재전문진술을 기재한 조서에 해당하므로, 이에 대하여 피고인이 증거로 하는 데 동의하지 아니하는 한 증거로 사용할 수 없다고 할 것이다. 원심이 위 각 증거의 증거능력을 배척함에 있어 설시한 이유는 적절하지 아니하나, 그 증거능력이 없다고 판단한 조치는 결과적으로 정당하다.
<특히 신빙할 수 있는 상태의 인정여부> 원심은 ① 피고인이 A에게 “하도 때려서 내가 밀었어”라는 말(이하 ‘제1진술’이라 한다)을 할 당시 피고인이 아직 전날 마신 술에서 깨지 않은 상태였고, ② 같은 기회에 “피해자를 잠시 피했다가 돌아왔더니 피해자가 쓰러져 있었다”라고도 말하는 등(이하 ‘제2진술’이라 한다) 피고인의 진술에 일관성이 없었던 점, ③ 사건 전날 밤에 피해자로부터 많이 맞아 피해자에 대한 감정이 악화된 상태에 있던 피고인이 피해자를 원망하는 마음이 앞서 진실과 다르게 말할 수도 있다고 보이는 점 등을 토대로, 피고인으로부터 제1진술을 들었다는 A의 법정진술이나 수사기관 진술을 기재한 조서의 증거능력을 부정하였다. 그러나 원심의 이러한 판단은 법리와 아래와 같은 사정에 비추어 볼 때 이를 그대로 수긍하기 어렵다.
원심 및 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, ① 피고인은 2009.7.20. 00:30경 피고인이 운영하는 ○○노래방 내에서 피해자와 다투기 이전까지는 상당량의 술을 마셨으나 그 이후로는 더 이상 술을 마시지 않은 사실, ② 피고인은 위 노래방 내에서 잠을 자다가 같은 날 05:00경 피해자에게 이끌려 피해자와 동거하던 대전 동구 대동 소재 2층 202호 원룸으로 돌아왔으며 그 이후 그곳에서 잠을 자다가 09:30경 위 원룸으로 찾아온 A에게 제1진술과 같은 말을 한 사실, ③ A는 피해자의 누나와 전화통화를 함으로써 피해자가 병원에 입원해 있음을 알게 되자 위 원룸으로 피고인을 찾아가 피해자가 병원에 입원한 이유를 물어보았는데, 피고인은 A의 위와 같은 질문에 대하여 제1진술과 같은 답변을 한 사실, ④ A는 수시로 ○○노래방의 가게 문을 열거나 청소를 하는 등 피고인을 대신하여 ○○노래방을 관리하기도 하였는데, 피고인은 피해자가 사망한 직후 A에게 ‘자신이 잘못되면 ○○노래방을 대신 운영하여 자신의 노모와 아이들을 돌봐 달라’는 취지로 부탁한 사실, ⑤ A는 피해자가 사망한 직후부터 매일 청심환을 복용하는 등 매우 초조한 모습을 보이기도 한 사실을 알 수 있다.
이러한 사실관계에 의하면, ① 피고인이 2009.7.20. 09:30경 A를 만나 이야기를 나눌 당시에는 진술의 의미내용을 판별하지 못할 정도로 술에 취한 상태에 있었다고 볼 수는 없고(피고인도 제1심 법정에서 “A와 이야기를 나눌 당시에는 어느 정도 잤기 때문에 술이 깬 상태였다”고 진술한 바 있다), ② A와 피고인의 신뢰관계에 비추어 볼 때 A가 피고인으로부터 듣지도 아니한 말을 허위로 진술하거나 왜곡하여 전달하였을 것이라고 볼 수도 없으며, ③ A가 피해자가 병원에 입원한 이유를 물어본 데에 대하여 피고인이 제1진술과 같은 답변을 하였다는 진술의 경위와 피해자가 사망한 이후에 A가 보인 태도에 비추어 보더라도 피고인이 A에게 자발적으로 진솔한 속내를 이야기한 것으로 볼 수 있고, A 역시 이를 진실되게 받아들였던 것으로 보인다. 사정이 이와 같다면, 피고인으로부터 제1진술을 들었다는 A의 제1심 및 원심 법정진술과 수사기관에서의 진술을 기재한 조서는 피고인이 그와 같은 진술을 하였다는 것에 허위 개입의 여지가 거의 없고, 그 진술 내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황에서 한 진술을 내용으로 하는 경우에 해당한다고 할 것임에도 불구하고, 원심이 그 판시와 같은 사정을 들어 위 각 증거의 증거능력을 배척한 것은 전문증거의 증거능력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다.
나. 특신상태가 인정되지 않은 경우
(1) 대법원 2014.8.26.선고 2011도6035 판결 [특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물) · 제3자뇌물수수]
A) 공소사실 : 피고인은 ○○시장으로서, 2006.9.경부터 같은 해 12.경까지 사이에 ○○시에서 아파트 건설사업을 추진하던 X주식회사의 전무 A로부터 도시계획심의 등 행정절차를 원활하게 진행시켜 달라는 청탁을 받게 되자, 이를 기화로 자신과 친분이 있는 B가 운영하는 Y주식회사에게 X회사에서 발주하는 아파트 기반시설공사 중 토목공사를 도급해 달라고 부탁하고, 위 공사에 관한 공사대금을 과다 계상하는 방법으로 20억원을 조성하여 B를 통해 전달받기로 약속하였다. A는 피고인과 사이에 2008.12.경 위와 같은 약속을 재차 확인한 다음, 2009.5.8. X회사와 Y회사 사이에 아파트 기반시설공사 중 도로공사에 관하여 공사대금 137억 9,400만원(과다 계상된 20억원 포함)의 도급계약이 체결되게 하였다. 이로써 피고인은 A로부터 부정한 청탁을 받고 그 대가로 A로 하여금 Y회사에게 실제 공사대금 117억 9,400만원 상당의 도로공사를 수주하는 재산상 이익을 공여하게 하였다. 한편 피고인은 위 도급계약 체결 전인 2008.3. 내지 4.경 C를 통하여 3회에 걸쳐 합계 1억원의 뇌물을 수수하였고, 위 도급계약 체결 후인 2009.8.16.경 A가 B에게 공사기성금으로 지급한 돈 중 1억원을 D, E를 통하여 전달받아 뇌물을 수수하였다. 또한 피고인은 A로부터 위와 같이 부정한 청탁을 받고 그를 통해 위 아파트 건설사업의 시공사인 Z주식회사로 하여금 피고인과 친분관계에 있는 F에게 현장식당 운영권을 부여하게 함으로써 그에 상당한 재산상 이익을 F에게 공여하게 하였다.
B) 원심의 판단 : 제1심은 A, B, D의 진술 등을 주된 증거로 삼아 위 공소사실을 모두 유죄로 인정하였는데, 원심은 ① A의 진술이 기재된 검사 작성 피의자신문조서 등과 ② A가 다른 사람과의 대화내용을 녹음한 음성파일4)의 증거능력을 다투는 피고인의 주장을 배척하여 일단 그 증거능력을 인정한 다음, A 등의 진술 중 2006.9.경부터 같은 해 12.경까지 사이에 이미 뇌물 20억원을 공소사실과 같은 방법으로 수수하기로 피고인과 약속하였다는 점에 부합하는 부분은 신빙성이 없고 이를 인정할 다른 증거도 없다고 보아 이 부분 뇌물수수 약속의 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하였다. 그러나 A의 나머지 진술과 그 외 B, D 등의 진술에 의하면 적어도 2007년 하반기에는 피고인과 A 사이에 20억원의 뇌물수수에 관한 약속이 이루어졌고 피고인이 그러한 약속을 기초로 2008.3. 내지 4.경과 2009.8.경 2회에 걸쳐 2억원의 뇌물을 수수한 사실은 인정된다고 판단하여 이를 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였다. 아울러 피고인이 A로부터 위 아파트 건설사업과 관련하여 부정한 청탁을 받고 그 대가로 Y회사로 하여금 위 도로공사를 수주할 수 있게 하고, F가 현장식당 운영권을 얻게 하였다는 공소사실에 관하여도 A, B, D 등의 진술을 신빙하여 이를 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
C) 대법원의 판단 : (검사가 작성한 A에 대한 제3회 이후 피의자신문조서의 증거능력 부분) <법 리> 형사소송법은 제312조 제4항에서 “검사 또는 사법경찰관이 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 조서는 ① 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 ② 그 조서가 검사 또는 사법경찰관 앞에서 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 원진술자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이나 영상녹화물 또는 그 밖의 객관적인 방법에 의하여 증명되고, ③ 피고인 또는 변호인이 공판준비 또는 공판기일에 그 기재내용에 관하여 원진술자를 신문할 수 있었던 때에는 증거로 할 수 있다. ④ 다만, 그 조서에 기재된 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한한다”라고 규정하는 한편, 제314조에서는 “제312조 또는 제313조의 경우에 ① 공판준비 또는 공판기일에 진술을 요하는 자가 사망·질병·외국거주·소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때에는 그 조서 및 그 밖의 서류를 증거로 할 수 있다. ② 다만, 그 진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한한다”라고 규정하고 있다.
이는 형사소송에서 헌법이 요구하는 적법절차의 원칙을 구현하기 위하여 사건의 실체에 대한 심증 형성은 법관의 면전에서 본래 증거에 대한 반대신문이 보장된 증거조사를 통하여 이루어져야 한다는 실질적 직접심리주의와 전문법칙을 기본원리로서 채택하면서도, 원진술자의 사망 등으로 위 원칙을 관철할 수 없는 특별한 사정이 있는 경우에는 ‘그 진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때’, 즉 그 진술의 내용이나 조서 또는 서류의 작성에 허위 개입의 여지가 거의 없고 그 진술 내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 증명된 때에 한하여 예외적으로 증거능력을 인정하고자 하는 취지라고 할 것이다. 그러므로 법원이 제314조에 따라 증거능력을 인정하기 위하여는 단순히 그 진술이나 조서의 작성과정에 뚜렷한 절차적 위법이 보이지 않는다거나 진술의 임의성을 의심할 만한 구체적 사정이 없다는 것만으로는 부족하고, 이를 넘어 법정에서의 반대신문 등을 통한 검증을 굳이 거치지 않더라도 진술의 신빙성과 임의성을 충분히 담보할 수 있는 구체적이고 외부적인 정황이 있어 그에 기초하여 법원이 유죄의 심증을 형성하더라도 증거재판주의의 원칙에 어긋나지 않는다고 평가할 수 있는 정도에 이르러야 할 것이다(대법원 2007.6.14.선고 2004도5561 판결, 대법원 2011.11.10.선고 2010도12 판결 등 참조).
<A의 사망과 피고인의 주장> 이 사건에서 피고인에 대한 뇌물 제공의 약속을 하고 실제로 피고인에게 일부 뇌물을 공여하였으며 피고인의 지시나 요구에 따라 제3자에게 뇌물을 공여하였다고 하는 A는 검찰에서 수사가 진행되던 2009.11.13. 피고인과의 대질신문 도중 쓰러져 결국 사망하였다. 검찰은 전체 피의자신문 중 A가 피고인에 대한 뇌물 제공 등을 시인하기 시작한 제3회 피의자신문 당시에만 영상녹화를 실시하였다면서 그 영상녹화물을 제출하였는데, 피고인과 변호인은 제3회 피의자신문조서의 내용과 해당 영상녹화물의 내용이 일치하지 않음을 지적하면서 위 피의자신문조서가 사후에 공소사실에 맞추어 고쳐졌을 가능성 등을 제기하고 위 피의자신문조서와 거기에서 진술내용에 기초하여 받은 후속 피의자신문조서의 증거능력이 부인되어야 한다고 주장하였다.
<원심의 입장> 이에 원심은 그 영상녹화물에 대한 검증 결과와 제3회 피의자신문조서에 편철된 수사과정확인서를 통하여, ① 검사가 A에 대하여 2009.10.15. 16:48경부터 제3회 피의자신문을 시작하면서 그 조사 과정을 영상녹화한 사실, ② 검사는 같은 날 18:26경 조사 및 영상녹화를 종료하면서 참여 수사관에게 조서를 정리하여 출력하라고 지시한 사실, ③ 저녁식사 후인 같은 날 20:30경부터 21:25경까지 조서 열람이 이루어진 사실, ④ 위와 같은 조사 및 열람 과정을 통해 작성된 피의자신문조서에는 영상녹화가 이루어질 당시 A가 진술하였던 내용 중 그 조서에 기재된 내용과 다른 취지의 일부 진술이 누락되어 있거나 반대로 영상녹화물에는 나타나지 않는 내용이 위 피의자신문조서 해당 부분 문답에 A의 진술로서 기재되어 있는 사실 등을 확인하였다. 그럼에도 원심은 A가 제3회 피의자신문조서를 열람한 후 자필로 서명하고 무인하였으며, 그 이후 이루어진 조사 과정에서 제3회 피의자신문조서에 기재된 진술을 대체로 유지한 점 등을 들어, A가 저녁식사를 마치고 조서를 열람하는 과정에서 일부 진술을 번복하거나 추가하였고 이를 반영하여 최종적으로 제3회 피의자신문조서를 정리·작성한 후 A의 서명·무인을 받았다는 검사의 주장을 수긍할 수 있고, 진술자가 조서를 열람하는 과정에서 자신의 진술을 일부 번복하거나 추가하는 경우 조사자가 이를 조서에 반영하거나 그 반영 과정에서 추가적인 수사를 하는 것이 법상 허용되지 않는 조사방식이라고 보기는 어려우며, 조서는 진술자의 진술내용을 빠짐없이 모두 기재하는 것이 아니라 그 요지를 기재하는 것으로 진술자가 자신의 종전 진술을 번복하는 경우 그와 같은 진술의 번복 과정을 조서에 기재하지 않았다고 하여 그 이유만으로 수사 자체가 위법하다고 단정할 수 없다는 등의 이유로 그 증거능력을 부정할 수는 없다고 판단하였다.
<판 단> a) 그러나 원심이 전제하는 바와 같이 조서라는 것이 진술자의 진술내용을 빠짐없이 모두 기재하는 것은 아니라고 하더라도 적어도 그 진술의 내용이 조사자의 의도에 맞추어 임의로 삭제·가감됨으로써 진술의 취지가 변경·왜곡되어서는 아니될 것이다. 그런데 원심판결의 이유와 기록에 의하면 위 제3회 피의자신문조서에서는 ‘2006.10.경 전국체전 당시 숙소에서 혼자 10억, 20억 고민하다 20억 주기로 결심하고, 다음 날 C에게 20억 제안하고, 그 후 C에게 보고 여부 확인했다’, ‘B가 20억 당좌수표로 달라. 그러면 분양승인 도와주겠다고 했다’, ‘피고인이 843만원에 승인하겠다고 했다’는 등 A가 피고인에 대한 뇌물액수를 20억원으로 정한 시기, 뇌물약속을 제안한 상대방, 뇌물약속의 이행방법, 뇌물약속으로 받을 특혜의 내용으로서 피고인에 대한 공소사실을 유죄로 인정하기 위한 구성요건적 사실이나 핵심적 정황에 관한 사실들이 기재되어 있으나, 그 영상녹화물에는 위와 같은 진술이 없거나 그 내용이 다른 사실을 알 수 있는바, 이처럼 영상녹화물에 나타난 A의 진술내용과 그에 대응하는 피의자신문조서의 기재 사이에 위와 같은 정도의 차이가 있다면 다른 특별한 사정이 없는 한 그 진술의 내용이나 조서의 작성이 제314조에서 말하는 ‘특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때’에 해당한다고 볼 수는 없다.
b) 뿐만 아니라 피의자신문조서의 작성에 관한 제244조 제2항은 “제1항의 조서는 피의자에게 열람하게 하거나 읽어 들려주어야 하며, 진술한 대로 기재되지 아니하였거나 사실과 다른 부분의 유무를 물어 피의자가 증감 또는 변경의 청구 등 이의를 제기하거나 의견을 진술한 때에는 이를 조서에 추가로 기재하여야 한다. 이 경우 피의자가 이의를 제기하였던 부분은 읽을 수 있도록 남겨두어야 한다”고 규정하고 있는데, 피의자신문조서와 영상녹화물 사이에 이 부분 구성요건적 사실이나 핵심적 정황에 관하여 위와 같은 정도의 차이가 있음에도 불구하고, 그 피의자신문조서는 마치 A가 처음부터 이 부분 공소사실에 완전히 부합하는 진술을 한 것처럼 작성되어 있으므로, 이러한 사정에 비추어 보더라도 그 진술의 내용이나 조서의 작성이 ‘특히 신빙할 수 있는 상태하에서’ 이루어졌다고 보기는 어렵다.
c) 그리고 A는 제3회 피의자신문에서 이루어진 진술을 토대로 진행된 이후의 피의자신문 과정에서 그 진술 내용을 대체로 유지하였는데, 위에서 본 바와 같이 유일하게 영상녹화물이 존재하는 제3회 피의자신문조서에 기재된 진술 및 그 조서의 작성조차 ‘특히 신빙할 수 있는 상태하에서’ 행하여졌다는 점에 관한 증명이 있다고 보기 어려운 상황에서, ① A의 진술 중 이 사건 공소사실의 기초를 이루는 범행계획에 관한 부분인 2006.9.경부터 같은 해 12.경까지 사이에 피고인과 A 사이에 뇌물 20억원을 공소사실과 같은 방법으로 수수하기로 의사의 합치가 이루어졌다는 점은 원심의 판단에 의하더라도 그 판시에서 지적하는 바와 같이 객관적 정황과 맞지 아니하여 신빙성이 없다는 것이며, ② 여기에 A가 방광암 말기의 질환을 가진 환자로서 구속된 상태에서 그 자신에 대한 업무상횡령 등과 피고인에 대한 뇌물공여 등의 혐의와 관련하여 2009.10.13.부터 2009.11.12.까지 약 1개월 동안 19차례 소환되어 11차례의 야간조사를 포함한 총 15차례에 걸친 피의자신문을 받고 결국 그 수사과정에서 사망에 이른 점 등 기록에 나타난 여러 사정까지 보태어 보면, A에 대한 제3회 피의자신문 후에 이루어진 같은 취지의 제4회 이후의 피의자신문조서들에 대하여 법정에서의 반대신문 등을 통한 검증을 거치지 않더라도 진술의 신빙성과 임의성을 충분히 담보할 수 있는 구체적이고 외부적인 정황이 존재하여 그에 기초하여 법원이 유죄의 심증을 형성하더라도 증거재판주의의 원칙에 어긋나지 않는다고 평가하기는 어렵다.
d) 따라서 검사가 작성한 A에 대한 제3회 피의자신문조서와 그 후의 피의자신문조서들은 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명되었다고 보기 어려워 이를 증거로 삼을 수 없으므로, 그 증거능력을 인정한 원심판단에는 법 제314조에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다.
(2) 대법원 2011.7.14.선고 2011도3809 판결 [특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)]
A) 공소사실 : 피고인은 2003.4.15.부터 2005.12.21.까지 경기 옹진군 백령읍에 위치한 해병대 ○○여단 공병중대장으로 근무하면서 위 여단 관내에서 이루어지는 신영, 보수 공사의 현장 감독 및 설계, 계약의 변경 상신 또는 선조치 업무를 담당하는 자로 ① 2003.9.3.경 X주식회사의 대표 A로부터 해병대 ○○여단에서 실시될 △△시설공사의 설계 및 계약변경 등에 있어 장차 편의를 봐 줄 것을 부탁하는 명목으로 현금 4,000만원을 평소 차명으로 관리하던 Y명의의 계좌로 송금받고, 같은 달 22.경 그 중 3,000만원을 A에게 계좌이체하는 방식으로 돌려받는 방법으로 그 차액인 1,000만원을 교부받고, ② 2004.10.8.경 A로부터 위 공사 설계 및 계약변경, 시공감독 등에 있어 편의를 제공해 주는 대가로 5,200만원을 피고인 명의의 계좌로 송금받아 2회에 걸쳐 공무원의 직무에 관하여 뇌물을 수수하였다.
B) 원심의 판단 : 원심은 ① 검찰관이 형사사법공조절차를 거치지 아니한 채 과테말라공화국에 머무르는 A를 직접 만나 그를 참고인으로 조사하여 작성한 진술조서에 대하여 국제법상 마땅히 보장되어야 하는 외국의 영토주권을 침해하고 국제형사사법공조절차를 위반한 위법수집증거로서 그 증거능력이 부정되어야 한다는 피고인 및 변호인의 주장을 배척하고, ② 나아가 위 진술조서는 원진술자가 국외거주로 인하여 진술할 수 없을 때에 해당하므로 군사법원법 제367조5)에 따라 증거능력이 인정된다고 하여 이를 유죄의 증거로 삼았다.
C) 대법원의 판단 : <위법수집증거 여부> 먼저 위 진술조서가 위법수집증거에 해당하는지에 관하여 보면, 비록 검찰관이 A를 상대로 한 참고인조사가 증거수집을 위한 수사행위에 해당하고 그 조사장소가 우리나라가 아닌 과테말라공화국의 영역에 속하기는 하나, 조사의 상대방이 우리나라 국민이고 그가 조사에 스스로 응함으로써 조사의 방식이나 절차에 강제력이나 위력은 물론이고 어떠한 비자발적 요소도 개입될 여지가 없었음이 기록상 분명한 이상, 이는 서로 상대방 국민의 여행과 거주를 허용하는 우호국 사이에서 당연히 용인되는 우호국의 국가기관과 그 국민 사이의 자유로운 의사연락의 한 형태에 지나지 않으므로 여기에 어떠한 영토주권 침해의 문제가 생겨날 수 없고, 더욱이 이는 우리나라와 과테말라공화국 사이의 국제법적 문제로서 피고인은 그 일방인 과테말라공화국과 사이에 국제법상 관할의 원인이 될 만한 아무런 연관성도 갖고 있지 아니하므로 피고인에 대한 국내 형사소송절차에서 위와 같은 사유로 인하여 위법수집증거배제법칙이 적용된다고 볼 수는 없다.
<특히 신빙할 수 있는 상태의 인정여부> 다만 전문증거인 위 진술조서가 군사법원법 제367조에 따라 증거능력이 인정되기 위해서는 그 진술이 특별히 신빙할 수 있는 상태에서 이루어졌어야 하고, 이는 진술의 내용이나 조서 또는 서류의 작성에 허위개입의 여지가 거의 없고 그 진술 내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 가리키는데(대법원 2006.5.25.선고 2004도3619 판결 등 참조), 원심이 들고 있는 사정, 즉 A가 자유스러운 분위기에서 임의수사의 형태로 조사에 응하였고 진술조서에 직접 서명·무인하였다는 사정만으로 위와 같은 정황을 인정하기에 부족할 뿐만 아니라, 오히려 ① A에 대한 참고인조사가 강제력을 수반하지 아니하여 과테말라공화국에 대한 주권침해의 문제는 낳지 않는다고 하더라도, 검찰관이 이 사건 공소제기 후에 군사법원의 증거조사절차 외에서, 그것도 형사사법공조절차나 과테말라공화국 주재 우리나라 영사를 통한 조사 등의 방법을 택하지 않고 직접 현지 호텔에 가서 조사를 실시한 것은 아무래도 수사의 정형적 형태를 벗어난 것이라고 보지 않을 수 없는 점, ② A는 뇌물공여자로서 스스로 처벌대상이 됨에도 국외 도피를 통해 그에 대한 책임을 회피하고 조사과정의 허위진술에 따른 불이익도 염려할 필요 없는 상태에서 일방적으로 진술한 점, ③ A가 이러한 고발에 이르게 된 데는 자신의 도피자금 제공요구를 피고인이 거절한 것에 대한 나쁜 감정이 배경이 되어 있는 점, ④ A는 귀국 후 법정 증언 등을 통해 자신의 진술에 대한 진실성을 담보할 뜻이 없음을 분명히 하고 있는 점, ⑤ A는 위 진술조서를 작성한 이후 피고인의 부탁에 의한 것이라고는 하나 위 진술조서의 내용이 사실과 다르다는 취지의 서류를 보내온 바 있고, ⑥ 원심 증인 B와의 전화통화 과정에서도 공소사실과 달리 피고인의 주장에 일부 부합하는 진술을 하기도 하는 점 등에 비추어 보면, 위 진술이 특별히 신빙할 수 있는 상태에서 이루어졌다는 점에 관한 증명이 있다고 보기 어렵다. 결국 검찰관 작성의 A에 대한 진술조서는 증거능력이 인정되지 아니하므로 이를 유죄의 증거로 삼을 수 없다.
(3) 대법원 2006.5.25.선고 2004도3619 판결 [미성년자의제강제추행]
A) 공소사실 : 피고인은 서울 서대문구 홍은3동에 있는 OO유치원의 이사장이었던 자로서, 1998.5.27. 14:00경부터 16:00경까지 사이에 위 유치원의 종일반 원생이었던 피해자 A(사건 당시 5세, 재판 당시 10세)를 냉장고에 있는 사탕을 주겠다며 유혹해 유치원의 주방 구석으로 데리고 간 다음, 타인이 없는 틈을 이용하여 위 피해자의 팬티 속에 손을 넣어 위 피해자의 음부를 비비면서 만지고, 항문 속에 손가락을 넣었다가 빼는 등으로 위 피해자를 추행하고, 1998.6.24. 14:00부터 16:00경까지 사이에 같은 장소에서 같은 방법으로 위 피해자를 추행하였다.
B) 검사의 주장 : ① 이 사건 피해자 A는 공소사실 기재 일시경 5세에 불과한 여자 어린이로서 피고인으로부터 공소사실과 같은 추행을 당한 후 해리현상에 빠지는 등의 증세를 보여 정신과치료를 받은 바가 있는데, ② 다시 법정에서 위 피해자를 신문하는 것은 수년간의 치료를 받고 정신적 충격에서 회복되고 있는 피해자 및 그 가족에게 심각한 고통을 주는 것이고, ③ 법정에서 피해자를 증인으로 신문한다 하더라도 이 사건 범행일로부터 약 6년여가 경과하여 피해자의 검찰 진술 내용 외에 다른 증언을 기대할 수 없으며 ④ 피해자는 이 사건 범행의 충격으로 현재도 ‘스트레스 장해’라는 정신질환을 앓고 있는 점에 비추어 보면 형사소송법 제314조에 규정된 ‘진술자가 질병으로 인하여 진술할 수 없는 때’나 또는 ‘기타 사유로 진술할 수 없을 때’에 해당하고, 피해자의 모인 B와 피해자를 치료한 정신과전문의인 C의 각 진술 등에 비추어 보면 피해자에 대한 검찰 및 경찰 진술조서는 특별히 신빙할 수 있는 상태에서 그 진술이 행하여 진 것이므로, 피해자에 대한 검찰 및 경찰 진술조서는 증거능력이 인정되고, 위 각 진술조서 및 다른 증거들에 의하면 이 사건 공소사실을 유죄로 인정할 수 있다.
C) 판 단 : <법 리> 형사소송법 제314조에 의하면, 같은 법 제312조 소정의 조서나 같은 법 제313조 소정의 서류 등을 증거로 하기 위해서는, 첫째로 진술을 요할 자가 사망, 질병, 외국거주 기타 사유로 인하여 공판준비 또는 공판기일에 진술할 수 없는 경우이어야 하고(‘필요성의 요건’),6) 둘째로 그 진술 또는 서류의 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 것이어야 한다(‘신용성 정황적 보장의 요건’).
위 필요성의 요건 중 ‘질병’은 진술을 요할 자가 공판이 계속되는 동안 임상신문이나 출장신문도 불가능할 정도의 중병임을 요한다고 할 것이고, ‘기타 사유’는 ① 사망 또는 질병에 준하여 증인으로 소환될 당시부터 기억력이나 분별력의 상실 상태에 있다거나, ② 법정에 출석하여 증언거부권을 행사한다거나,7) ③ 증인소환장을 송달받고 출석하지 아니하여 구인을 명하였으나 끝내 구인의 집행이 되지 아니하는 등으로 진술을 요할 자가 공판준비 또는 공판기일에 진술할 수 없는 예외적인 사유가 있어야 한다(대법원 1992.3.13.선고 91도2281 판결, 1992.8.18.선고 92도1244 판결, 1999.4.23.선고 99도915 판결, 1999.4.27.선고 99도800 판결 등 참조). 한편, 위 신용성 정황적 보장의 요건인 ‘특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때’라고 함은 그 진술내용이나 조서 또는 서류의 작성에 허위개입의 여지가 거의 없고, 그 진술내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 가리킨다( 대법원 1995.6.13.선고 95도523 판결 참조).
<필요성 요건의 인정여부> A에 대한 경찰 및 검찰 진술조서에 대하여, 먼저 위 필요성의 요건이 갖추어졌는지에 관하여 보건대, 기록에 의하면, 위 각 진술조서에 대하여 피고인이 증거로 함에 동의하지 아니하여 검사가 원진술자인 A를 증인으로 신청하여 채택이 되었으나, ① A는 5회에 걸친 소환을 받고도 그의 모인 B가 불출석사유서를 제출한 채 공판기일에 출석하지 아니하였고, ② 이에 대해 검사는 따로 구인장의 발부를 신청하지 아니한 채 ‘A가 만 5세 무렵 성추행을 당했고, 그로부터 5년 정도 경과하여 사건 당시 정황에 대한 기억을 소실하였으며, 피고인의 성추행으로 인하여 A가 외상 후 스트레스 증후군을 앓고 있는데 증인신문을 하여 피해기억을 되살리는 것은 위 질환이 악화될 수 있으므로 형사소송법 제314조 소정의 기타 사유가 있어 증거능력이 인정된다’는 취지의 의견서를 제출한 후 ③ A의 현재 상태에 대한 정신감정을 해보자는 1심 재판부의 제의에 대해서 B가 반대한다는 이유로 불응하고 A에 대한 증인신청을 철회하였는데, ④ 위 1심 증인신문기일 당시, A는 약 10세 남짓으로, 통상의 긴장, 어색함을 지나서 조금 더 회피하는 양상, 불안증상을 보여 정신과적 관찰을 요하는 상태에 있기는 하였으나 ⑤ 국내에서 정상적으로 생활하고 있었던 사실이 인정될 뿐이다.
앞서 본 법리에 비추어 보면 이 정도의 인정사실만으로는 A에게 특정의 정신적 결함이나 병력이 있고 A가 증언을 하게 되면 스스로 감당할 수 없는 심각한 정신적 충격이나 장애를 초래할 개연성이 있다는 등 공판준비 또는 공판기일에 진술할 수 없는 예외적인 사유가 입증되었다고 보기 어려우므로, 위 각 진술조서는 위 필요성의 요건을 갖추었다고 볼 수 없다.
<신용성의 정황적 보장 요건의 인정여부> 다음으로 위 신용성 정황적 보장의 요건이 갖추어졌는지에 관하여 보건대, 기록에 의하면, ① 피해자 A의 모 B와 A를 치료한 정신과 의사인 C는 피고인이 A를 성추행하였다고 확신하고 있는데, ② 위 경찰 진술조서의 작성이 있기 며칠 전에 B, C가 유도질문과 반복질문을 통해 A로 하여금 피고인의 성추행사실에 관하여 진술하도록 하여 그 대화내용을 녹음, 녹화하였고, ③ 위 경찰 진술조서 작성 당시는 B가, 위 검찰 진술조서 작성 당시는 B 및 C가 각 동석한 상태에서 A의 진술이 행해졌으며, ④ 경찰 및 검찰 진술조서가 작성될 무렵 A는 피고인의 형사처벌에 몰두하고 있던 B와 함께 생활하고 있었던 사실이 인정된다.
이와 같은 A의 진술 경위 및 진술 전후의 정황 등에 비추어 보면, 위 각 진술조서의 진술내용에 허위개입의 여지가 거의 없다고 보기는 어렵고, 그 진술내용의 신용성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있었다고 보기도 어려워 위 신용성 정황적 보장의 요건이 갖추어졌다고 볼 수도 없다.
<결 론> 따라서 A에 대한 위 각 진술조서는 형사소송법 제314조 소정의 두 가지 요건을 모두 갖추지 못하여 어느 모로 보나 증거능력이 없다고 할 것이다. 결국, 원심이 같은 취지에서 A에 대한 위 각 진술조서가 증거능력이 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 형사소송법 제314조에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
* 핵심사항 : 특히 신빙할 수 있는 상태, 특신상태, 재전문진술이나 재전문을 기재한 조서, 검사가 작성한 피의자신문조서, 위법수집증거, 필요성, 신용성 정황적 보장.
각주)-----------------
1)대법원 2014.4.30.선고 2012도725 판결,「형사소송법 제314조, 제316조 제2항에서 말하는 ‘그 진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때’라 함은 그 진술내용이나 조서 또는 서류의 작성에 허위개입의 여지가 거의 없고, 그 진술내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 가리킨다.」
2)대법원 2011.7.14.선고 2011도3809 판결; 대법원 2006.5.25.선고 2004도3619 판결.
3)대법원 2014.4.30.선고 2012도725 판결,「(1) 참고인의 소재불명 등의 경우에 그 참고인이 진술하거나 작성한 진술조서나 진술서에 대하여 증거능력을 인정하는 것은, 형사소송법이 제312조 또는 제313조에서 참고인 진술조서 등 서면증거에 대하여 피고인 또는 변호인의 반대신문권이 보장되는 등 엄격한 요건이 충족될 경우에 한하여 증거능력을 인정할 수 있도록 함으로써 직접심리주의 등 기본원칙에 대한 예외를 인정한 데 대하여 다시 중대한 예외를 인정하여 원진술자 등에 대한 반대신문의 기회조차 없이 증거능력을 부여할 수 있도록 한 것이므로, 그 경우 참고인의 진술 또는 작성이 ‘특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음에 대한 증명’은 단지 그러할 개연성이 있다는 정도로는 부족하고 합리적인 의심의 여지를 배제할 정도에 이르러야 한다고 할 것이다. (2) 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(공갈)사건에서 기록에 의하면 ① A에 대한 검찰 진술조서 및 그 작성의 진술서에 기재된 진술은, 피고인이 ○○저축은행 경영진들의 비리를 언론이나 감독기관에 제보하겠다는 취지의 발언을 하였는지 여부 및 누구에게 그러한 발언을 하였는지 등에 관하여 일관되지 않을 뿐만 아니라 위와 같은 협박성 발언에 관한 진술의 일부는 B와 C의 진술이나 명백한 사실관계에 배치되는 점, ② A는 경영진의 지시에 따라 5억원을 피고인에게 지급할 때에 자신의 부친 명의의 대출을 이용하도록 하는 등 경영진에 적극 협조한 자로서 이 사건이 발생한 때로부터 5년 이상 경과한 시점에 위와 같은 진술을 하면서 ○○저축은행 경영진의 입장에서 피고인에게 불리한 내용을 일방적으로 진술하고 있을 개연성을 배제할 수 없어 보이는 점, ③ 피고인의 범행 부인, A의 추가 진술, 피고인에 대한 공소제기의 각 시점에 비추어 보면, 서로 다른 진술을 하는 피고인과 A를 대질신문할 수 없었던 특별한 사정이 보이지 아니함에도 수사기관은 이를 시행하지 아니한 채 A로부터 간략한 진술서만 제출받은 점 등을 알 수 있다. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, A에 대한 검찰 진술조서 및 그 작성의 진술서에 기재된 진술이 형사소송법 제314조에서 규정하는 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 이루어진 것이라는 점에 관하여 합리적인 의심의 여지를 배제할 정도의 증명이 있다고 인정하기에는 부족하다고 보인다.」
4)대법원 2014.2.21.선고 2013도12652 판결,「성매매알선등행위의처벌에관한법률위반(성매매) 사건에서 검사의 상고이유 주장처럼 A에 대한 검찰 피의자신문과정에서 피고인과 대질이 이루어진 바 있기는 하나, ① 함께 들어간 모텔방에서 서로 다툼이 있어 피고인이 먼저 직접 112신고를 하고 곧바로 A와 함께 경찰에 가서 최초 조사를 받았고, ② 각 진술 내용을 보더라도 피고인의 진술은 인터넷채팅으로 만난 A가 합의하에 모텔방에 온 후에야 대가를 요구하길래 이를 신고하였다는 취지인 반면 A의 진술은 인터넷채팅으로 미리 행위의 내용과 대가를 정하였는데 피고인이 다른 행위를 요구하여 서로 다투었다는 취지로서, 대질을 포함한 각 진술과정에서 공소사실과 같이 사전에 유사성교행위의 대가를 지급하기로 한 바가 있는지 등 공소사실의 핵심적인 사항에 관하여 두 사람의 진술이 시종일관 일치하지 않았던 사정을 알 수 있다. ③ 더구나 원심에 이르러 피고인이 제출한 CD(을 제1호)에 수록된 동영상에서는 A가 수사기관에서 한 자신의 진술이 허위라는 취지로 진술하고 있는 점도 기록상 드러나 있다. 이와 같은 여러 정황을 종합하여 보면 A의 진술이 형사소송법 제314조가 의미하는 ‘특히 신빙할 수 있는 상태하에서’ 이루어진 것이라는 점, 즉 진술 내용에 허위개입의 여지가 거의 없고 진술 내용의 신빙성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있다는 점이 합리적 의심을 배제할 수 있을 만큼 확실히 증명되어 법정에서 반대신문을 통한 확인과 검증을 거치지 않아도 될 정도에 이르렀다고 보기는 어렵다. 원심이 A의 진술서와 그에 대한 각 피의자신문조서에 대하여 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 진술이 행하여졌다는 점이 충분히 증명되었다고 속단하기에는 주저된다는 이유로 증거능력을 부정한 것은 위와 같은 법리에 비추어 수긍할 수 있다.」
4)대법원은 검사가 제출한 A와 B, C 등 사이의 대화내용이 녹음된 음성파일은 A가 휴대용 녹음장치로 녹음한 음성파일을 범용직렬버스(USB) 저장장치에 복사한 사본이라는 것인데 위 녹음파일이 원본의 복사과정에서 편집되는 등 인위적 개작 없이 원본의 내용 그대로 복사된 사본임을 인정할 수 있는 근거가 없다며 그 증거능력을 부정하였다.
5)형사소송법 제314조에 해당하는 내용임.
6)2007년 개정 형사소송법 이전의 규정 내용임을 감안할 것.
7)대법원 2012.5.17.선고 2009도6788 전원합의체 판결의 다수의견과는 상반되는 바, 전원합의체 판결의 반대의견(대법관 1인 의견)에서는 “그동안 대법원은 법정에 출석한 증인이 증언거부권을 행사하여 증언을 거절한 경우는 형사소송법 제314조의 예외사유에 해당한다고 일관하여 왔는바(대법원 1992.8.14.선고 92도1211 판결, 대법원 1992.8.18.선고 92도1244 판결, 대법원 2006.5.25.선고 2004도3619 판결 등), 이는 위 규정의 목적과 취지를 통찰한 해석론으로서 전적으로 타당하다. 다수의견은 구 형사소송법(2007.6.1. 법률 제8496호 등으로 개정되기 전의 것)의 ‘기타 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’라는 문언과 달리 현행 형사소송법 제314조는 ‘그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’라고 규정함으로써 전문법칙의 예외사유를 더욱 엄격하게 제한하였다고 해석하나, 이는 법문의 정비과정에서 나타난 일부 표현상의 차이에 불과할 뿐 실질적인 의미가 변경된 것으로 볼 수는 없다. 따라서 개정 전후의 사소한 표현상 차이를 이유로 종전의 판례와 전혀 다른 해석론을 펼치는 다수의견에는 찬성할 수 없다”는 주장을 하고 있기도 하다.
| 이창현 교수는... |
