이창현 한국외국어대 법학전문대학원 교수
1. 의 의
준항고란 재판장 또는 수명법관의 일정한 재판이나 검사 또는 사법경찰관의 일정한 처분에 대하여 그 소속법원 또는 관할법원에 취소 또는 변경을 청구하는 불복신청방법을 말한다. 준항고는 상급법원에 대한 불복방법이 아닌 점에서 엄격한 의미에서는 상소에 해당되지 않는다고 볼 수 있지만 ① 기본적으로 재판 등에 대한 불복이라는 점과 ② 재판장 또는 수명법관의 재판에 대한 준항고의 경우에는 합의부에서 결정하게 되는 점 등을 고려하면 실질적으로는 항고와 유사한 성질을 가진다고 할 수 있다.
그리고 검사 또는 사법경찰관의 처분에 대한 준항고는 변호인의 피의자신문참여권 등을 실질적으로 보장해주는 제도로 위법수사를 통제할 수 있는 중요한 기능을 하게 된다.
2. 준항고의 대상
가. 재판장 또는 수명법관의 재판
재판장 또는 수명법관의 일정한 재판에 대하여 불복이 있으면 준항고를 할 수 있으므로(법 제416조 제1항) 수소법원의 재판장 또는 수명법관이 아닌 ① 증거보전(법 제184조)이나 증인신문의 청구(법 제221조의2)에 있어서의 판사,1) ② 구속영장 등 각종 영장의 발부여부와 그 기간 연장허가여부에 있어서의 수임판사인 지방법원 판사(대법원 2006.12.18.자 2006모646 결정; 대법원 1997.9.29.자 97모66 결정; 대법원 1997.6.16.자 97모1 결정) 또는 ③ 수탁판사2)의 재판에 대해서는 준항고가 허용되지 않는다.
(1) 기피신청을 기각한 재판
기피신청을 기각한 재판(법 제416조 제1항 제1호)이란 소송의 지연을 목적으로 함이 명백하거나 형식적 요건을 구비하지 못하여 부적법한 기피신청에 대하여 수명법관이 하는 간이기각결정에 한정된다.
재판장 등 합의법원의 법관에 대한 기피는 법관의 소속법원인 합의부에 하여야 하므로(법 제19조 제1항) 재판장에 대한 기피신청기각결정은 간이기각결정이라도 법원의 결정에 해당하여 즉시항고의 대상이 되고(법 제23조), 또한 단독판사에 대한 기피신청기각결정은 그것이 간이기각결정이라고 하여도 마찬가지로 법원의 결정에 해당하여 즉시항고의 대상이 되기 때문이다.
(2) 구금, 보석, 압수 또는 압수물환부에 관한 재판
재판장 또는 수명법관이 급속을 요하는 경우에 예외적으로 하는 구속에 관한 처분(법 제80조)이나 수명법관이 행하는 압수(법 제136조)가 이에 해당된다.
그리고 보석이나 압수물환부에 관한 재판도 준항고의 대상으로 형사소송법에 규정되어 있기는 하지만(법 제416조 제1항 제2호) 이를 재판장 등 합의부원이 행하는 경우는 없고 수소법원의 권한에 속하므로 준항고가 아니라 보통항고의 대상이 된다고 보아야 한다(법 제403조)(김재환 988면; 신동운 1668면; 아은모 902면; 임동규 800면; 법원실무제요 형사[II] 629면).3)
(3) 감정하기 위하여 피고인의 유치를 명한 재판
재판장 또는 수명법관이 피고인의 정신 또는 신체에 관한 감정에 필요한 때에 기간을 정하여 병원 기타 적당한 장소에 피고인을 유치하게 하는 재판(법 제175조, 제172조)을 하는 경우이다(법 제416조 제1항 제3호).
(4) 증인 등에 대하여 과태료 또는 비용의 배상을 명한 재판
재판장 또는 수명법관이 증인, 감정인, 통역인 또는 번역인에 대하여 과태료 또는 비용의 배상을 명한 재판(법 제167조, 제151조, 제177조, 제183조)을 하는 경우이다(법 제416조 제1항 제4호).
(5) 즉결심판절차에서의 유치명령
즉결심판절차에서 판사는 구류의 선고를 받은 피고인이 일정한 주소가 없거나 또는 도망할 염려가 있을 때에 5일을 초과하지 아니하는 기간 경찰서 유치장에 유치할 것을 명할 수 있다(즉결심판에관한절차법 제17조 제1항). 이러한 유치명령은 이론상 재판부로서의 단독판사인 법원의 구금에 관한 재판이므로 보통항고의 대상이 될 뿐이고 재판장이나 수명법관의 재판에 해당되지 않아 준항고의 대상이 될 수는 없는 것이다.
그러나 보통항고에 의하는 경우에 항고에 관한 의견서 작성이나 기록송부 등을 하는 사이에 유치기간이 사실상 도과되어 불복의 실익을 달성할 수가 없게 되므로 실무상 운용으로 피고인의 이익을 위하여 유치명령에 대하여 준항고를 허용하고 있다(김재환 989면; 신동운 1669면; 법원실무제요 형사[II] 630면).
나. 검사 또는 사법경찰관의 처분
검사 또는 사법경찰관의 구금, 압수 또는 압수물의 환부에 관한 처분과 형사소송법 제243조의2에 따른 변호인의 참여 등에 관한 처분에 대하여 불복이 있으면 준항고를 할 수 있다(법 제417조).
(1) 구금에 관한 처분
구금에 관한 처분이란 피의자나 피고인에 대한 체포 내지 구속의 집행과 관련된 처분을 말한다. ① 영장에 의하지 않은 구금의 경우,4) ② 변호인 또는 변호인이 되려는 자와 피의자 또는 피고인 사이의 접견교통권을 제한하는 경우,5) ③ 임의동행이 된 피의자 또는 피내사자에 대한 접견교통권침해의 경우,6) ④ 구금된 피의자에 대한 신문에 변호인의 참여를 불허하는 경우(대법원 2003.11.11.자 2003모402 결정), ⑤ 구속영장에 지정된 장소 이외의 장소로 구금장소를 임의적으로 변경한 경우7) 등이 이에 해당된다.
그리고 수사기관의 처분에는 적극적 처분뿐만 아니라 소극적 처분 내지 부작위도 포함된다고 하겠으므로 구속된 피의자의 변호인이 피의자를 접견하기 위하여 접견신청을 하였으나 상당한 기간이 경과되었는데도 접견이 허용되지 않았다면 이는 실질적으로 접견불허처분이 있는 경우와 같다고 할 수 있는 것이다.8)
(2) 압수 또는 압수물의 환부에 관한 처분
압수에 관한 처분이란 수사기관의 영장에 의한 압수(법 제215조)와 영장에 의하지 아니한 긴급압수(법 제216조 내지 제218조) 및 압수와 관련된 처분을 말한다. 따라서 수사기관이 압수영장의 집행기관으로서 압수처분을 한 경우에는 그 처분에 대하여 준항고를 할 수 있으며,9) 검사가 압수 · 수색영장의 청구 등 강제처분을 위한 조치를 취하지 않은 것 자체는 압수에 관한 처분으로 볼 수 없기에 고소인이나 고발인이 준항고를 할 수는 없는 것이다.10)
그리고 압수물의 환부에 관한 처분에는 압수물의 가환부에 관한 처분이 포함된다(대법원 1971.11.12.자 71모67 결정). 압수한 서류 또는 물품에 대하여 몰수의 선고가 없는 때에는 압수가 해제된 것으로 간주되어(법 제332조) 검사에게는 압수물의 환부에 관하여 처분을 할 권한이 없고 당연히 환부의무가 발생하므로 비록 검사가 그 해제된 압수물의 인도를 거부하는 조치를 하였다고 하여도 이에 대해 준항고로 불복할 수는 없다는 것이 판례의 입장이다.11)
(3) 변호인의 참여 등에 관한 처분
형사소송법 제243조의2에 따른 변호인의 참여 등에 관한 처분이란 ① 피의자와 변호인 사이의 접견과 관련된 처분과 ② 수사기관의 피의자신문시에 변호인의 참여와 관련된 처분을 말한다. 수사기관이 피의자신문을 하면서 정당한 사유가 없는데도 변호인에게 피의자로부터 떨어진 것으로 옮겨 앉으라고 지시하고 이러한 지시에 따르지 않았다고 피의자신문참여권을 제한하는 것은 허용될 수 없으므로 수사기관이 변호인에게 퇴실을 명한 처분은 위법하게 된다.12)
체포 내지 구속된 피의자의 접견교통권을 제한하는 처분이나 피의자신문시에 변호인의 참여를 제한하는 처분은 앞에서 살펴본 ‘구금에 관한 처분’으로서도 준항고의 대상이 된다고 하겠지만 2008년부터 시행된 개정 형사소송법에 의하여 변호인의 피의자신문참여권이 명문화되고 변호인의 참여 등에 관한 처분도 준항고의 대상으로 추가되었으므로 체포 내지 구속여부와 관계없이 수사기관이 피의자와 변호인 사이의 접견교통권을 제한하거나 변호인의 피의자신문참여권을 제한하는 경우에는 ‘변호인의 참여 등에 관한 처분’으로서 준항고의 대상이 된다고 보는 것이 타당할 것이다(김재환 990면).
3. 준항고심의 절차
가. 준항고의 제기
(1) 준항고장의 제출
준항고를 함에는 서면으로 준항고장을 관할법원에 제출하여야 한다(법 제418조). 재판장 또는 수명법관의 재판에 대하여 준항고를 청구하는 경우에는 재판의 고지가 있은 날로부터 3일 이내에 하여야 한다(법 제416조 제3항). 검사 또는 사법경찰관의 처분에 대하여는 준항고청구기간에 관한 명문규정이 없는데, 재판장 또는 수명법관의 재판에 대한 준항고와 같이 3일 이내에 하여야 한다는 견해가 있으나(신양균 1082면; 이은모 905면) 이에 관한 명문규정이 없는 취지에 따라 기간을 제한할 필요는 없을 것이다(법원실무제요 형사[II] 631면).
준항고의 상대방은 해당 재판을 한 재판장 또는 수명법관이나 처분을 한 검사 또는 사법경찰관이다. 예를 들어 검사가 변호인의 구속 피의자에 대한 접견불허가처분을 한 경우에 준항고의 상대방은 검사가 되는 것이다. 이와 관련하여 판례는 준항고절차는 당사자주의에 입각한 소송절차와는 달리 대립하는 양 당사자의 관여를 필요로 하지 않으므로 실제 당사자가 아닌 국가기관을 상대방으로 표시한 잘못이 있어도 위법사유가 되지는 않는다는 입장이다.13)
준항고는 보통항고와 같이 집행정지의 효력은 없으며 관할법원이 결정으로 준항고에 대한 결정이 있을 때까지 집행을 정지할 수 있을 뿐이다(법 제419조, 제409조). 다만 증인, 감정인, 통역인 또는 번역인에 대하여 과태료 또는 비용의 배상을 명한 재판에 대하여는 준항고청구기간 내와 준항고의 청구가 있는 때에는 그 재판의 집행은 정지된다(법 제416조 제4항).
(2) 관할법원
재판장 또는 수명법관의 재판에 대한 준항고의 경우에는 그 법관이 소속한 법원의 합의부에서 관할한다(법 제146조 제1항, 제2항). 다만 즉결심판절차에서의 유치명령에 대한 준항고에 대해서는 명문규정이 없으므로 그 법관 소속의 합의부일 필요는 없고 국법상 의미의 법원에 설치된 합의부가 관할한다(김재환 991면; 법원실무제요 형사[II] 631면).
검사 또는 사법경찰관의 처분에 대한 준항고의 경우에는 그 직무집행지의 관할법원 또는 검사의 소속 검찰청에 대응한 법원이 관할하는데(법 제417조), 합의부에서 관할한다는 명문규정이 없으므로 단독판사가 관할한다고 보아야 할 것이다(김재환 991면; 법원실무제요 형사[II] 631면).
나. 준항고심의 심판
(1) 준항고심의 심리
준항고심에서는 항고심에서와 같이 준항고이유로 주장한 사유뿐만 아니라 그 이외의 사유에 대해서도 직권으로 심사할 수 있다. 준항고심의 심리는 항고심의 심리와 같이 구두변론에 의하지 않을 수 있으며(법 제37조 제2항), 결정을 하는데 필요한 경우에 한하여 사실조사를 할 수 있다(동조 제3항).
(2) 준항고심의 재판
(가) 준항고기각의 결정
준항고의 제기가 법률상의 방식에 위반하거나 준항고권이 소멸된 후인 것이 명백한 경우에는 준항고법원이 준항고기각결정을 하여야 한다(법 제419조, 제413조).14) 또한 준항고를 이유없다고 인정한 때에도 준항고기각결정을 하여야 한다(법 제419조, 제414조 제1항).
(나) 준항고인용의 결정
준항고를 이유있다고 인정한 때에는 결정으로 재판장 또는 수명법관의 재판이나 검사 또는 사법경찰관의 처분을 취소 또는 변경하고 필요한 경우에는 준항고사건에 대하여 직접 재판을 하여야 한다(법 제419조, 제414조 제2항).
(다) 결정에 대한 불복
준항고법원의 결정에 대하여는 원칙적으로 불복하지 못하지만 그 결정이 재판에 미친 헌법 · 법률 · 명령 또는 규칙의 위반이 있음을 이유로 하는 때에 한하여 대법원에 재항고할 수 있다(법 제419조, 제415조).15)
이와 같이 준항고절차는 당사자주의에 입각한 소송절차와는 달리 양 당사자의 관여를 필요로 하는 것이 아니므로 준항고법원이 상대방표시를 잘못하였어도 재항고이유에 해당되지는 않는다.16)
* 핵심사항 : 준항고, 재판장 또는 수명법관의 재판, 즉결심판절차에서의 유치명령, 검사 또는 사법경찰관의 처분, 변호인의 참여 등에 관한 처분, 준항고장의 제출, 집행정지의 효력.
각주)-----------------
1)대법원 1986.7.12.자 86모25 결정,「법원의 결정에 대하여 불복이 있으면 항고할 수 있다고 규정한 형사소송법 제402조가 말하는 법원은 형사소송법상의 수소법원만을 가리키는 것이어서 증거보전청구를 기각한 판사의 결정에 대하여는 ① 위 제402조가 정하는 항고의 방법으로는 불복할 수 없고 ② 나아가 그 판사는 수소법원으로서의 재판장 또는 수명법관도 아니므로 그가 한 재판은 동법 제416조 정하는 준항고의 대상이 되지도 않으며 ③ 또 동법 제403조에 관한 재판에는 그 적용이 없다할 것이어서 결국 증거보전청구의 기각결정에 대하여는 형사소송법상 어떠한 방법으로도 불복을 할 수가 없다.」
2)아은모 902면; 임동규 800면. 이은모 902면과 법원실무제요 형사[II] 630면에 의하면 수탁판사의 재판에 대해서는 준항고가 아닌 본래의 항고가 문제될 뿐이라고 한다. 다만, 김정한 831면에 의하면 수탁판사의 재판에 대하여는 수명법관의 경우를 유추적용할 수 있을 것으로 보인다고 하여 반대입장을 취하고 있다.
3)대법원 1997.4.18.자 97모26 결정,「개정된 형사소송법 제97조 제3항이 구 형사소송법(1995.12.29. 법률 제5054호로 개정되기 전의 것) 제97조 제3항에서 인정하던 보석허가결정에 대한 검사의 즉시항고권을 삭제하였으나, 개정된 형사소송법이 시행된 이후에도 검사가 형사소송법 제403조 제2항에 의한 보통항고의 방법으로 보석허가결정에 대하여 불복하는 것은 허용된다.」
4)대법원 2003.11.11.자 2003모402 결정,「형사소송법 제417조는 검사 또는 사법경찰관의 구금에 관한 처분에 불복이 있으면 법원에 그 처분의 취소 또는 변경을 청구할 수 있다고 규정하고 있는바, 이는 피의자의 구금 또는 구금 중에 행하여지는 검사 또는 사법경찰관의 처분에 대한 유일한 불복방법인 점에 비추어 볼 때, ① 영장에 의하지 아니한 구금이나 ② 변호인 또는 변호인이 되려는 자와의 접견교통권을 제한하는 처분뿐만 아니라 ③ 구금된 피의자에 대한 신문에 변호인의 참여(입회)를 불허하는 처분 역시 구금에 관한 처분에 해당하는 것으로 보아야 한다.」
5)대법원 2007.1.31.자 2006모656 결정,「변호인의 접견교통권을 직접적으로 제한하는 규정을 따로 두고 있지 아니하므로, 수사기관의 일방적인 처분 등을 통하여 함부로 변호인의 접견교통권을 제한할 수는 없다.」; 대법원 1990.2.13.자 89모37 결정,「수사기관의 구금 등에 관한 처분에 대하여 불복이 있는 경우 행정소송절차와는 다른 특별절차로서 준항고절차를 마련하고 있는 형사소송법의 취지에 비추어, 신청외인들에 대한 접견이 접견신청일로부터 상당한 기간이 경과하도록 허용되지 않고 있는 것은 접견불허처분이 있는 것과 동일시된다고 봄이 상당하다.」
6)대법원 1996.6.3.자 96모18 결정,「변호인의 조력을 받을 권리를 실질적으로 보장하기 위하여는 변호인과의 접견교통권의 인정이 당연한 전제가 된다고 할 것이므로, ① 임의동행의 형식으로 수사기관에 연행된 피의자에게도 변호인 또는 변호인이 되려는 자와의 접견교통권은 당연히 인정된다고 보아야 할 것이고, ② 임의동행의 형식으로 연행된 피내사자의 경우에도 마찬가지라 할 것이다.」
7)대법원 1996.5.15.자 95모94 결정, <청구인에 대한 구금장소의 임의적 변경이 청구인의 방어권이나 접견교통권의 행사에 중대한 장애를 초래하는 것으로 위법하다고 한 사례>
대법원 1991.3.28.자 91모24 결정, <변호인의 구속 피의자에 대한 접견이 접견신청일이 경과하도록 이루어지지 아니한 것을 실질적으로 접견불허가처분이 있는 것과 동일시된다고 본 사례>; 대법원 1990.2.13.자 89모37 결정.
8)대법원 1997.9.29.자 97모66 결정,「지방법원 판사가 한 압수영장발부의 재판에 대하여 준항고나 항고로 불복할 수는 없으나 압수영장에 의하여 수사기관의 압수처분이 이루어진 경우에 그 처분에 대하여 형사소송법 제417조에서 정한 준항고의 방법으로 불복할 수는 있을 것이다.」
9)대법원 2007.5.25.자 2007모82 결정,「(1) 헌법과 형사소송법 및 검찰청법 등의 규정을 종합해 보면, 고소인 또는 고발인, 그 밖의 일반국민이 검사에 대하여 영장청구 등의 강제처분을 위한 조치를 취하도록 요구하거나 신청할 수 있는 권리를 가진다고 할 수 없고, 검사가 수사과정에서 영장의 청구 등 강제처분을 위한 조치를 취하지 아니함으로 말미암아 고소인 또는 고발인, 그 밖의 일반국민의 법률상의 지위가 직접적으로 어떤 영향을 받는다고도 할 수 없다. (2) 따라서 검사가 수사과정에서 증거수집을 위한 압수·수색영장의 청구 등 강제처분을 위한 조치를 취하지 아니하고 그로 인하여 증거를 확보하지 못하고 불기소처분에 이르렀다면, 그 불기소처분에 대하여 형사소송법상의 재정신청이나 검찰청법상의 항고·재항고 등으로써 불복하는 것은 별론으로 하고, 검사가 압수·수색영장의 청구 등 강제처분을 위한 조치를 취하지 아니한 것 그 자체를 형사소송법 제417조 소정의 ‘압수에 관한 처분’으로 보아 이에 대해 준항고로써 불복할 수는 없다. 검사의 불기소처분에 대하여 검찰청법의 규정에 따른 항고 또는 재항고의 결과 고등검찰청 검사장 등이 하는 이른바 재기수사명령은 검찰 내부에서의 지휘권의 행사에 지나지 아니하므로 그 재기수사명령에서 증거물의 압수·수색이 필요하다는 등의 지적이 있었다고 하여 달리 볼 것은 아니다.」
10)대법원 1984.2.6.자 84모3 결정,「형사소송법 제417조의 규정은 검사 또는 사법경찰관이 수사단계에서 압수물의 환부에 관하여 처분을 할 권한을 가지고 있을 경우에 그 처분에 불복이 있으면 준항고를 허용하는 취지라고 보는 것이 상당하므로 형사소송법 제332조의 규정에 의하여 압수가 해제된 것으로 되었음에도 불구하고 검사가 그 해제된 압수물의 인도를 거부하는 조치에 대해서는 형사소송법 제417조가 규정하는 준항고로 불복할 대상이 될 수 없다.」
11)대법원 2008.9.12.자 2008모793 결정, <인천지방검찰청 소속 사법경찰관(대법원 결정의 재항고인)이 2008.6.18. 9:30경 위 검찰청 11층 조사과 제2호 조사관실에서 변호인인 준항고인에 대하여 퇴실을 명한 처분을 취소한 준항고 결정에 대한 재항고를 기각한 사례>
12)대법원 1991.3.28.자 91모24 결정,「이 사건에서 국가안전기획부장이 한 피의자 1, 2에 대한 변호인 접견불허처분을 취소한다는 원심결정의 취지는 결국 국가안전기획부 직원으로서 국가안전기획부장의 지명에 의하여 사법경찰관의 직무를 행하는 자가 한 변호인접견금지처분을 취소한다는 취지라고 할 것이고, 또한 형사소송법 제417조 소정의 준항고절차는 당사자주의에 입각한 소송절차와는 달리 대립되는 양당사자의 관여를 필요로 하는 것이 아니므로 원심이 위 제417조 소정의 사법경찰관이 아닌 국가안전기획부장을 상대방으로 표시한 잘못이 있다고 하더라도 그것이 형사소송법 제415조의 재항고이유로 되는 위법사유가 된다고 볼 수 없다.」<변호인접견불허취소결정에 대한 재항고 사건에서 변호인의 구속 피의자에 대한 접견이 접견신청일이 경과하도록 이루어지지 아니한 것을 실질적으로 접견불허가처분이 있는 것과 동일시된다고 본 사례>
13)준항고심에는 항고심에서의 원심법원의 항고기각결정에 관한 규정(법 제407조)은 준용되지 않지만 항고법원의 결정에 관한 규정(법 제413조, 제414조)는 준용되고 있다.
14)대법원 1983.5.12.자 83모12 결정,「형사소송법 제416조, 제417조의 준항고에 관한 결정에 대하여는 재판에 영향을 미친 헌법, 법률, 명령, 규칙의 위반이 있음을 이유로 하는 때에 한하여 대법원에 즉시항고할 수 있는바, 이는 제419조, 제415조에 의한 재항고에 해당한다.」
15)대법원 1991.3.28.자 91모24 결정.
