이창현 한국외국어대 법학전문대학원 교수
I. 의의와 제도적 특징
1. 의 의
국민참여재판(國民參與裁判)이란 일반 국민 중에서 선정된 배심원이 참여하는 형사재판을 말한다. 이러한 국민참여재판은 법률전문가인 직업법관 외에 일반 국민이 배심원으로서 형사재판에 참여함으로써 사법의 민주적 정당성과 신뢰를 높이는 것을 목적으로 ‘국민의 형사재판 참여에 관한 법률(이하 ‘국민참여재판법’이라 함)’이 제정되어 2008년 1월 1일부터 시행되고 있다. 이와 관련하여 헌법재판소는 ‘우리 헌법상 헌법과 법률이 정한 법관에 의한 재판을 받을 권리는 직업법관에 의한 재판을 주된 내용으로 하는 것이므로 국민참여재판을 받을 권리가 헌법 제27조 제1항에서 규정한 재판을 받을 권리의 보호범위에 속한다고 볼 수 없다’는 입장이다(헌법재판소 2009.11.26.선고 2008헌바12 결정, <국민참여재판법 제5조 제1항 등 위헌소원 사건>).
국민참여재판을 통하여 국가권력의 한 축인 사법권의 영역에도 국민의 참여가 비로소 가능하게 되고, 배심원들이 법률전문가는 아니지만 건전한 상식과 경험이 재판내용에 반영되어 일반 국민들의 법감정에 합치되는 재판결과를 얻을 수 있게 됨과 동시에 일반 국민도 법과 재판절차에 보다 가까이 다가가고 이해할 수 있는 계기가 된다는 점에서 우리 사법절차의 획기적 변화라 할 수 있다.
따라서 아직 걸음마단계에 있는 우리의 국민참여재판제도가 보다 발전된 모습으로 변화하기 위하여 많은 노력이 필요한 상황이다.
2. 제도적 특징
가. 입법례
(1) 영미법계의 배심제
배심제(陪審制)란 일반 국민인 배심원이 재판에 참여하여 직업법관으로부터 독립하여 유죄 또는 무죄의 평결을 내리고 법관은 그 평결에 기속되는 제도이다. 배심원의 평결은 유죄 또는 무죄의 결론에 한정되므로 유죄평결이 있는 경우에는 법관에 의한 양형심리절차가 별도로 진행되어 최종적인 형을 선고하게 된다.
배심원이 인정한 사실판단에 대하여는 상소로써 다툴 수가 없으며, 무죄판결에 대한 검사의 상소는 원칙적으로 인정되지 않는다. 따라서 배심재판에 있어서는 법령위반 또는 양형부당을 이유로 한 유죄판결에 대한 상소가 인정될 수 있을 뿐이다.
이러한 배심제는 많은 시간과 비용이 소요된다는 점과 법률전문가가 아닌 배심원들의 성향과 선입관 등에 따라 사실인정을 잘못할 우려가 있다는 점 등의 문제점이 제기되고 있다.
(2) 대륙법계의 참심제
참심제(參審制)란 일반 국민인 참심원이 직업법관과 재판부의 일원으로 재판에 참여하여 법관과 함께 동등한 권한으로 유 · 무죄와 양형판단을 하는 제도이다. 참심원이 법관과 함께 재판부를 구성하여 사실문제와 법률문제를 모두 판단한다는 점에서 배심제와 근본적으로 차이가 있다. 일본의 재판원제(裁判員制)도 참심제의 일종에 해당된다.1)
이러한 참심제는 배심제와 비교하여 시간과 비용이 적게 들고 전문지식이 필요한 재판에서 전문가를 참심원으로 활용할 수도 있다는 장점이 있는 반면에 직업법관과 참심원이 서로 대등한 위치에서 판단한다는 것은 이상론일 뿐이고 실질적으로 불가능하므로 일반 국민의 참여가 명목적인 것에 그칠 수 있다는 문제점이 제기되고 있다.
나. 국민참여재판제도의 특징
헌법에서는 국민이 법관에 의한 재판을 받을 권리가 보장되고 있을 뿐이고(제27조 제1항) 이를 일반 국민까지 사법에 참여할 근거로 보기는 어렵다고 해석된다. 그렇지만 국민이 사법에 참여하여야 한다는 논의는 그동안 계속되어 왔고 사법개혁의 과정으로 배심제와 참심제를 어느 정도 혼합하고 헌법에 반하지 않도록 수정된 형태로 국민참여재판제도가 입법화되었다.
배심원들은 원칙적으로 법관의 관여없이 평의를 진행한 후 만장일치로 평결을 하여야 하며, 유 · 무죄에 대한 판단에 대해서만 평결에 의하여 결정하고 양형에 대해서는 개개인이 의견을 개진할 수 있을 뿐이라는 점 등에서 기본적으로 영미법계의 배심제에 가깝다고 할 수 있으나 평결에서 만장일치가 되지 않는 경우에는 법관이 참여하여 의견을 제시한 후 다수결로 평결을 할 수 있도록 하고, 배심원이 법관과 함께 양형에 관하여 토의하도록 한 점 등에서 대륙법계의 참심제 요소도 포함하고 있다고 할 것이다. 그리고 헌법 해석과의 조화를 위하여 배심원의 평결과 의견은 법원을 기속하지 않고 단지 권고적 효력만을 가지도록 하면서도 배심원의 평결결과와 다른 판결을 선고하는 때에는 판결서에 그 이유를 설명하도록 하여 간접적으로나마 판결에 영향을 미치도록 하고 있다.
앞으로 국민참여재판제도를 통하여 사법의 민주적 정당성과 신뢰를 더욱 높이기 위해서는 배심원의 평결결과가 법관을 기속하는 효력으로까지 인정되어야 함은 너무나 당연한 과제이다. 따라서 국민참여재판제도의 시행과정에서 나타나는 여러 문제점을 면밀히 검토 · 보완하고 헌법개정작업도 병행함으로써 국민의 사법참여제도로서 확고히 정착되어야 할 것이다.
Ⅱ. 국민참여재판의 개시
1. 대상사건
가. 대상사건의 범위
국민참여재판은 제1심에 한하여 허용되며, 그 대상사건은 ① 법원조직법 제32조 제1항(제2호 및 제5호는 제외한다)에 따른 합의부 관할 사건, ② 위 사건의 미수죄 · 교사죄 · 방조죄 · 예비죄 · 음모죄에 해당하는 사건, ③ 이상의 사건과 관련 사건으로서 병합하여 심리하는 사건이다(국민참여재판법 제5조 제1항, 이하 조문만 기재).2)
다만 ① 피고인이 국민참여재판을 원하지 아니하거나 ② 국민참여재판법 제9조 제1항에 따른 배제결정이 있는 경우는 국민참여재판을 하지 아니한다(동조 제2항).
나. 공소사실의 변경
국민참여재판의 대상사건이 재판 진행 중에 공소사실의 일부 철회 또는 변경으로 인하여 대상사건에 해당하지 아니하게 된 경우에도 국민참여재판을 계속 진행한다(제6조 제1항 본문).
다만 법원은 심리의 상황이나 그 밖의 사정을 고려하여 국민참여재판으로 진행하는 것이 적당하지 아니하다고 인정하는 때에는 결정으로 당해 사건을 지방법원 본원 합의부가 국민참여재판에 의하지 아니하고 심판하게 할 수 있다(동항 단서). 이러한 결정에 대하여는 불복할 수 없고(동조 제2항), 이러한 결정이 있는 경우에는 당해 재판에 참여한 배심원과 예비배심원은 해임된 것으로 본다(동조 제3항). 그러나 결정 전에 행한 소송행위는 그 결정 이후에도 그 효력에 영향이 없다(동조 제4항).
다. 필요적 변호사건
국민참여재판에 관하여 변호인이 없는 때에는 법원은 직권으로 변호인을 선정하여야 한다(제7조). 또한 국민참여재판에서는 공판준비절차에서 반드시 공판준비기일을 지정하여야 하는데(제37조 제1항), 법원은 공판준비기일이 지정된 사건에 관하여 변호인이 없는 때에는 직권으로 변호인을 선정하여야 한다(법 제266조의8 제4항). 따라서 국민참여재판의 대상사건은 모두 필요적 변호사건이 된다.
2. 개시절차
가. 피고인 의사의 확인
(1) 법원의 확인의무
법원은 대상사건의 피고인에 대하여 국민참여재판을 원하는지 여부에 관한 의사를 서면 등의 방법으로 반드시 확인하여 피고인의 국민참여재판을 받을 권리가 최대한 보장되도록 하여야 한다(제8조 제1항). 피고인의 의사를 확인하는 것은 피고인이 국민참여재판을 원하지 않으면 국민참여재판을 할 수 없기 때문이다(제5조 제2항).
이에 따라 법원은 대상사건에 대한 공소의 제기가 있는 때에는 공소장부본과 함께 ① 피고인 또는 변호인에게 국민참여재판의 절차, ② 국민참여재판법 제8조 제2항에 따른 서면의 제출, ③ 제8조 제4항에 따른 의사번복의 제한, ④ 그 밖의 주의사항이 기재된 국민참여재판에 관한 안내서를 송달하여야 한다(국민의형사재판참여에관한규칙 제3조 제1항, 이하 ‘참여규칙’이라 함).
판례는 ‘만일 법원에서 피고인이 국민참여재판을 원하는지에 관한 의사의 확인절차를 거치지 아니한 채 통상의 공판절차로 재판을 진행하였다면 피고인의 국민참여재판을 받을 권리에 대한 중대한 침해로서 그 절차는 위법하고, 이러한 위법한 공판절차에서 이루어진 소송행위도 무효라고 보아야 한다’는 원칙(대법원 2013.1.31.선고 2012도13896 판결; 대법원 2012.4.26.선고 2012도1225 판결; 대법원 2011.9.8.선고 2011도7106 판결)을 유지하면서도 ‘피고인이 항소심에서 국민참여재판을 원하지 아니한다고 하면서 제1심의 절차적 위법을 문제삼지 아니할 의사를 명백히 표시하는 경우에 제1심의 공판절차의 하자가 치유되고, 구체적으로 그 하자가 치유된다고 보기 위해서는 ① 피고인에게 국민참여재판절차 등에 관한 충분한 안내가 이루어지고, ② 그 희망여부에 관하여 숙고할 수 있는 상당한 시간이 부여되어야 할 것이다’고 하여 예외적으로 하자가 치유될 수 있다는 입장이다.3)
이에 따라 판례는 제1심 법원이 국민참여재판 대상사건의 피고인에게 국민참여재판을 원하는지 확인하지 아니한 채 통상의 공판절차에 따라 재판을 진행하였는데, 항소심 법원이 제1회 공판기일에 피고인과 변호인이 이에 대하여 이의가 없다고 진술하자 같은 날 변론을 종결하고 바로 제2회 공판기일에 피고인에게 항소기각판결을 선고한 사안에서 국민참여재판절차 등에 관한 충분한 안내와 그 희망여부에 관하여 숙고할 수 있는 상당한 시간을 부여하였다고 볼 수 없어서 제1심 공판절차상 하자가 치유되었다고 볼 수 없다고 판단한 바 있고(대법원 2012.4.26.선고 2012도1225 판결), 반면에 항소심 법원이 제7회 공판기일에 피고인에게 국민참여재판으로 재판받기를 원하는지 물어보고 그에 관한 안내서를 교부한 후 선고기일을 연기한 다음 피고인이 답변서와 국민참여재판 의사확인서를 제출하면서 ‘국민참여재판으로 진행하기를 원하지 않는다’는 의사를 밝히자 제8회 공판기일에 제1심 판결을 파기하고 무죄를 선고한 사안에서는 항소심이 피고인에게 국민참여재판에 관하여 안내하고 숙고의 기회를 부여하였으며 피고인도 그에 따라 숙고한 후 제1심의 절차적 위법을 문제삼지 않겠다는 의사를 명백히 밝혔으므로 제1심의 공판절차상 하자는 치유되었다고 판단한 바 있다.4)
(2) 서면에 의한 확인
피고인은 공소장부본을 송달받은 날로부터 7일 이내에 국민참여재판을 원하는지 여부에 관한 의사가 기재된 서면인 의사확인서를 제출하여야 한다. 이 경우에 ① 피고인이 서면을 우편으로 발송한 때, ② 교도소 또는 구치소에 있는 피고인이 서면을 교도소장 · 구치소장 또는 그 직무를 대리하는 자에게 제출한 때에 법원에 제출한 것으로 본다(제8조 제2항). 피고인이 서면을 제출한 때에는 법원은 검사에게 그 취지와 서면의 내용을 통지하여야 한다(참여규칙 제3조 제3항).
만일 피고인이 위와 같이 서면을 제출하지 아니한 때에는 국민참여재판을 원하지 아니하는 것으로 본다(제8조 제3항). 그러나 피고인의 국민참여재판을 받을 권리를 최대한 보장한다는 차원에서 판례는 피고인이 공소장부본을 송달받은 날로부터 7일 이내에 의사확인서를 제출하지 아니하였어도 제1회 공판기일 전까지 국민참여재판을 신청할 수 있고 법원은 그 의사를 확인하여 국민참여재판을 진행할 수 있다고 한다.5)
(3) 심문기일 등에 의한 확인
피고인이 제출한 서면만으로는 피고인의 의사를 확인할 수 없는 경우에는 법원은 심문기일을 정하여 피고인을 심문하거나 서면 기타 상당한 방법으로 피고인의 의사를 확인하여야 하고, 피고인이 서면을 제출하지 아니한 경우에도 법원은 위와 같은 방법으로 피고인의 의사를 확인할 수 있다(참여규칙 제4조 제1항).
이에 따라 법원이 심문기일을 정한 때에는 검사, 피고인 또는 변호인, 피고인을 구금하고 있는 관서의 장에게 심문기일과 장소를 통지하여야 하고, 피고인을 구금하고 있는 관서의 장은 위 심문기일에 피고인을 출석시켜야 하고(동조 제2항), 피고인의 심문을 합의부원에게 명할 수 있다(동조 제4항).
(4) 피고인의 의사번복의 제한
피고인은 법원의 국민참여재판 배제결정(제9조 제1항) 또는 회부결정(제10조 제1항)이 있거나 공판준비기일이 종결되거나 제1회 공판기일이 열린 이후에는 종전의 의사를 바꿀 수 없다(제8조 제4항).
나. 법원의 결정
(1) 배제결정
법원은 공소제기 후부터 공판준비기일이 종결된 다음 날까지 ① 배심원 · 예비배심원 · 배심원후보자 또는 그 친족의 생명 · 신체 · 재산에 대한 침해 또는 침해의 우려가 있어서 출석의 어려움이 있거나 그 직무를 공정하게 수행하지 못할 우려가 있다고 인정되는 경우, ② 공범관계에 있는 피고인들 중 일부가 국민참여재판을 원하지 아니하여 국민참여재판의 진행에 어려움이 있다고 인정되는 경우, ③ 성폭력범죄(성폭력범죄의처벌등에관한특례법 제2조)로 인한 피해자 또는 법정대리인이 국민참여재판을 원하지 아니하는 경우, ④ 그 밖에 국민참여재판으로 진행하는 것이 적절하지 아니하다고 인정되는 경우의 어느 하나에 해당하는 경우에는 국민참여재판을 하지 아니하기로 하는 결정을 할 수 있다(제9조 제1항).
법원이 배제결정을 함에 있어서는 검사 · 피고인 또는 변호인의 의견을 들어야 하고(동조 제2항), 배제결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다(동조 제3항).
판례는 ‘국민참여재판의 대상사건에 해당하는 한 피고인은 원칙적으로 국민참여재판으로 재판을 받을 권리를 가지는 것이므로 피고인이 법원에 국민참여재판을 신청하였는데도 법원이 이에 대한 배제결정도 하지 않은 채 통상의 공판절차로 재판을 진행하는 것은 피고인의 국민참여재판을 받을 권리 및 법원의 배제결정에 대한 항고권 등 중대한 절차적 권리를 침해한 것으로서 위법하고, 이와 같이 위법한 공판절차에서 이루어진 소송행위는 무효라고 보아야 한다’는 입장이다.6)
(2) 국민참여재판절차 회부결정과 개시결정
국민참여재판사건의 관할권은 지방법원 본원 합의부가 가지고 있기 때문에(제10조 제1항) 피고인이 국민참여재판을 원하는 의사를 표시한 경우에 지방법원 지원 합의부가 배제결정을 하지 아니하는 경우에는 국민참여재판절차 회부결정을 하여 사건을 지방법원 본원 합의부로 이송하여야 한다(동조 제1항).
그리고 지방법원 본원 합의부는 국민참여재판의 대상사건을 피고인의 의사에 따라 국민참여재판으로 진행하면 되고 별도의 국민참여재판 개시결정을 할 필요는 없다.7)
(3) 통상절차 회부결정
법원은 ① 피고인의 질병 등으로 공판절차가 장기간 정지되거나 ② 피고인에 대한 구속기간의 만료, ③ 성폭력범죄 피해자의 보호, ④ 그 밖에 심리의 제반 사정에 비추어 국민참여재판을 계속 진행하는 것이 부적절하다고 인정하는 경우에는 직권 또는 검사 · 피고인 · 변호인이나 성폭력범죄 피해자 또는 법정대리인의 신청에 따라 결정으로 사건을 지방법원 본원 합의부가 국민참여재판에 의하지 아니하고 심판하게 할 수 있다(제11조 제1항). 이러한 통상절차 회부결정은 국민참여재판의 진행 중에 후발적인 사정에 따라 국민참여재판을 더 이상 계속 하지 않기로 하는 결정인 점에서 처음부터 국민참여재판을 하지 않기로 하는 배제결정과 구별된다.
법원은 통상절차 회부결정을 하기 전에 검사 · 피고인 또는 변호인의 의견을 들어야 하고(동조 제2항), 통상절차 회부결정에 대하여는 불복할 수 없다(동조 제3항). 이 경우에는 당해 재판에 참여한 배심원과 예비배심원은 해임된 것으로 보며(동조 제4항, 제6조 제3항), 결정 전에 행한 소송행위는 그 결정 이후에도 그 효력에 영향이 없다(제11조 제4항, 제6조 제4항).
Ⅲ. 배심원
1. 의 의
배심원(陪審員)이란 국민참여재판법에 따라 형사재판에 참여하도록 선정된 사람을 말한다(제2조 제1호).
국민참여재판의 입법례는 이미 살펴본 바와 같이 영미법계의 배심원제와 대륙법계의 참심원제 등이 있는데, 국민참여재판제도에서의 배심원의 구성과 평결절차 등이 기본적으로 영미의 배심원제를 따르고 있기 때문에 직업법관 외에 재판부의 자격으로 형사재판에 참여하는 사람을 배심원이라고 규정한 것은 보인다.
2. 배심원의 권한과 의무
배심원은 국민참여재판을 하는 사건에 관하여 사실의 인정, 법령의 적용 및 형의 양정에 관한 의견을 제시할 권한이 있다(제12조 제1항). 구체적으로 배심원은 유 · 무죄에 관하여 평의하여 전원의 의견이 일치하면 그에 따라 평결하고, 전원의 의견이 일치하지 않는 경우에는 다수결의 방법으로 평결한다. 또한 평결이 유죄인 경우에는 양형에 관하여 토의하고 그에 관한 의견을 개진한다(제46조 제2항 내지 제4항). 다만 위 평결과 의견은 법원을 기속하지 아니한다(동조 제5항).
그리고 배심원은 법령을 준수하고 독립하여 성실히 직무를 수행하여야 하며(제12조 제2항), 직무상 알게 된 비밀을 누설하거나 재판의 공정을 해하는 행위를 하여서는 아니된다는 의무가 있다(동조 제3항).
3. 배심원의 선정
가. 배심원의 자격과 수
배심원은 만 20세 이상의 대한민국 국민 중에서 선정된다(제16조). 그러나 ① 금치산자 또는 한정치산자 등 일정한 결격사유에 해당하는 사람(제17조), ② 대통령, 국회의원, 변호사, 법무사, 경찰 공무원 등 일정한 직업 등에 따른 제외사유에 해당하는 사람(제18조), ③ 피해자 등 당해 사건과 일정한 관계로 인해 제척사유에 해당하는 사람(제19조)은 배심원으로 선정될 수 없다. 그리고 ④ 만 70세 이상인 사람 등에 대하여는 법원이 직권 또는 신청에 따라 배심원 직무의 수행을 면제할 수 있다(제20조).
배심원은 법정형이 사형 · 무기징역 또는 무기금고에 해당하는 대상사건의 경우에는 9인의 배심원이 참여하고, 그 이외의 대상사건의 경우에는 7인의 배심원이 참여한다. 다만 법원은 피고인 또는 변호인이 공판준비절차에서 공소사실의 주요 내용을 인정한 때에는 5인의 배심원이 참여하게 할 수 있다(제13조 제1항). 법원은 사건의 내용에 비추어 특별한 사정이 있다고 인정되고 검사 · 피고인 또는 변호인의 동의가 있는 경우에 한하여 결정으로 배심원의 수를 7인과 9인 중에서 위와 달리 정할 수도 있다(동조 제2항).
그리고 법원은 배심원의 결원이 생기는 경우에 대비하여 5인 이내의 예비배심원을 둘 수 있다(제14조 제1항). 예비배심원은 변론종결 후에 평의와 평결 및 양형에 대한 토의와 의견개진을 할 수는 없으나 배심원에 대한 사항이 그 성질에 반하지 아니하는 한 예비배심원에 대하여 준용된다(동조 제2항).
나. 배심원의 선정절차
(1) 선정기일 이전의 절차
(가) 배심원후보예정자명부 작성
지방법원장은 배심원후보예정자명부를 작성하기 위하여 행정자치부장관에게 매년 그 관할 구역 내에 거주하는 만 20세 이상 국민의 주민등록정보에서 일정한 수의 배심원후보예정자의 성명 · 생년월일 · 주소 및 성별에 관한 주민등록정보를 추출하여 전자파일의 형태로 송부하여 줄 것을 요청할 수 있다(제22조 제1항). 이러한 요청을 받은 행정자치부장관은 30일 이내에 주민등록자료를 지방법원장에게 송부하여야 한다(동조 제2항).
(나) 배심원후보자의 결정과 선정기일통지
법원은 배심원후보예정자명부 중에서 필요한 수의 배심원후보자를 무작위 추출방식으로 정하여 배심원과 예비배심원의 선정기일을 통지하여야 하고(제23조 제1항), 통지를 받은 배심원후보자는 선정기일에 출석하여야 한다(동조 제2항).
그리고 법원은 검사 · 피고인 또는 변호인에게 선정기일을 통지하어야 하고(제27조 제1항), 선정기일의 2일 전까지 검사와 변호인에게 배심원후보자의 성명 · 성별 · 출생연도가 기재된 명부를 송부하여야 한다(제26조 제1항).
(2) 선정기일의 절차
(가) 선정기일의 참여자와 진행
검사와 변호인은 선정기일에 출석하여야 하며, 피고인은 법원의 허가를 받아 출석할 수 있다(제27조 제2항). 만일 변호인이 선정기일에 출석하지 아니한 경우에는 국선변호인을 선정하여야 한다(동조 제3항). 법원은 합의부원으로 하여금 선정기일의 절차를 진행하게 할 수 있고, 이 경우에 수명법관은 선정기일에 관하여 법원 또는 재판장과 동일한 권한이 있다(제24조 제1항).
선정기일의 절차는 비공개로 진행하며(제24조 제2항), 배심원후보자의 명예가 손상되지 아니하고 사생활이 침해되지 아니하도록 배려하여야 한다(동조 제3항).
(나) 배심원후보자에 대한 질문과 질문표
법원은 배심원후보자에 대하여 결격사유(제17조), 직업 등에 따른 제외사유(제18조), 제척사유(제19조), 면제사유(제20조)에 해당하는지 여부 또는 불공평한 판단을 할 우려가 있는지 여부 등을 판단하기 위하여 배심원후보자에게 질문할 수 있다. 그리고 검사 · 피고인 또는 변호인은 법원으로 하여금 필요한 질문을 하도록 요청할 수 있고, 법원은 검사 또는 변호인으로 하여금 직접 질문하게 할 수도 있다(제28조 제1항). 배심원후보자는 위 질문에 대하여 정당한 사유없이 진술을 거부하거나 거짓 진술을 하여서는 아니된다(동조 제2항).
그리고 법원은 배심원후보자가 위의 사유에 해당하는지의 여부를 판단하기 위하여 미리 질문표를 사용할 수 있다(제25조 제1항). 배심원후보자는 정당한 사유가 없는 한 질문표에 기재된 질문에 답하여 이를 법원에 제출하여야 하고(동조 제2항), 위와 같이 질문표를 사용하는 때에는 선정기일을 진행하기 전에 배심원후보자가 제출한 질문표 사본을 검사와 변호인에게 교부하여야 한다(제26조 제2항).
배심원후보자가 배심원 또는 예비배심원 선정을 위한 질문서에 거짓 기재를 하여 법원에 제출하거나 선정절차에서 질문에 대하여 거짓 진술을 한 때에는 과태료가 부과된다(제60조 제1항 제3호).
(다) 기피신청과 무이유부기피신청
법원은 배심원후보자가 결격사유 등에 해당하거나 불공평한 판단을 할 우려가 있다고 인정되는 때에는 직권 또는 검사 · 피고인 · 변호인의 기피신청에 따라 당해 배심원후보자에 대하여 불선정결정을 하여야 한다.8) 검사 · 피고인 또는 변호인의 기피신청을 기각하는 경우에는 이유를 고지하여야 한다(제28조 제3항). 기피신청을 기각하는 결정에 대하여는 즉시 이의신청을 할 수 있고(제29조 제1항), 이의신청에 대한 결정은 기피신청기각결정을 한 법원이 하며(동조 제2항), 이의신청에 대한 결정에 대하여는 불복할 수 없다(동조 제3항).
그리고 검사와 변호인은 각자 ① 배심원이 9인 경우는 5인, ② 배심원이 7인 경우는 4인, ③ 배심원이 5인 경우는 3인의 범위 내에서 배심원후보자에 대하여 이유를 제시하지 아니하는 무이유부(無理由附)기피신청을 할 수 있다(제30조 제1항). 법원은 검사 · 피고인 또는 변호인에게 순서를 바꿔가며 무이유부기피신청을 할 수 있는 기회를 주어야 하고(동조 제3항), 이러한 무이유부기피신청이 있는 때에는 당해 배심원후보자를 배심원으로 선정할 수 없다(동조 제2항).
(라) 배심원의 선정결정과 불선정결정
법원은 출석한 배심원후보자 중에서 당해 재판에서 필요한 배심원과 예비배심원의 수에 해당하는 배심원후보자를 무작위로 뽑고 이들을 대상으로 직권, 기피신청 또는 무이유부기피신청에 따른 불선정결정을 한다(제31조 제1항). 이와 같이 불선정결정이 있는 경우에는 그 수만큼 선정절차를 반복하여 필요한 수의 배심원과 예비배심원의 수에 해당하는 배심원후보자를 무작위로 뽑고 다시 이들을 대상으로 직권, 기피신청 또는 무이유부기피신청에 따른 불선정결정을 한다(동조 제2항).
그리하여 직권 또는 양 당사자가 더 이상 기피할 수 없을 때에 필요한 수의 배심원과 예비배심원 후보자가 확정되며 법원은 무작위의 방법으로 배심원과 예비배심원을 선정하게 되고, 예비배심원이 2인 이상인 경우에는 그 순번을 정하여야 한다(동조 제3항). 이때 법원은 배심원과 예비배심원에게 누가 배심원으로 선정되었는지 여부를 알리지 아니할 수 있으며(동조 제4항),9) 검사 · 피고인 또는 변호인에게 누가 배심원 또는 예비배심원으로 선정되었는지를 변론종결시까지 알리지 아니할 수 있다(참여규칙 제22조).
(3) 배심원의 해임과 사임
법원은 배심원 또는 예비배심원이 ① 선서를 하지 아니한 때, ② 배심원의 절차상 의무(제41조 제2항)를 위반하여 그 직무를 담당하게 하는 것이 적당하지 아니하다고 인정되는 때, ③ 출석의무에 위반하고 계속하여 그 직무를 행하는 것이 적당하지 아니한 때, ④ 결격사유 등(제17조 내지 제20조)에 해당하는 사실이 있거나 불공평한 판단을 할 우려가 있는 때, ⑤ 질문표에 거짓 기재를 하거나 정당한 사유없이 진술을 거부하거나 거짓의 진술을 한 것이 밝혀지고 계속하여 그 직무를 행하는 것이 적당하지 아니한 때, ⑥ 법정에서 재판장이 명한 사항을 따르지 아니하거나 폭언 또는 그 밖의 부당한 언행을 하는 등 공판절차의 진행을 방해하는 때의 어느 하나에 해당하는 때에는 직권 또는 검사 · 피고인 · 변호인의 신청에 의하여 해임결정을 할 수 있다(제32조 제1항). 해임결정을 함에 있어서는 검사 · 피고인 또는 변호인의 의견을 묻고 출석한 당해 배심원 또는 예비배심원에게 진술기회를 부여하여야 하고(동조 제2항), 이 결정에 대하여는 불복할 수 없다(동조 제3항).
그리고 배심원과 예비배심원은 직무를 계속 수행하기 어려운 사정이 있는 때에는 법원에 사임을 신청할 수 있다(제33조 제1항). 법원은 위 신청에 이유가 있다고 인정하는 때에는 당해 배심원 또는 예비배심원에 대하여 해임결정을 할 수 있고(동조 제2항), 해임결정을 함에 있어서는 검사 · 피고인 또는 변호인의 의견을 들어야 하고(동조 제3항), 이 결정에 대하여는 불복할 수 없다(동조 제4항).
배심원의 해임과 사임에 따라 배심원이 부족하게 된 경우에 예비배심원은 미리 정한 순서에 따라 배심원이 되고, 이때 배심원이 될 예비배심원이 없는 경우에는 배심원을 추가로 선정한다(제34조 제1항).
(4) 배심원의 보호를 위한 조치와 벌칙
(가) 불이익취급의 금지
누구든지 배심원 · 예비배심원 또는 배심원후보자인 사실을 이유로 해고하거나 그 밖의 불이익한 처우를 하여서는 아니된다(제50조).
(나) 배심원 등에 대한 접촉의 규제
누구든지 당해 재판에 영향을 미치거나 배심원 또는 예비배심원이 직무상 취득한 비밀을 알아낼 목적으로 배심원 또는 예비배심원과 접촉하여서는 아니되고(제51조 제1항), 누구든지 연구에 필요한 경우를 제외하고는 배심원 또는 예비배심원이 직무상 취득한 비밀을 알아낼 목적으로 배심원 또는 예비배심원의 직무에 종사하였던 사람과 접촉하여서는 아니된다(동조 제2항).
(다) 배심원 등에 대한 개인정보 공개금지
법령으로 정하는 경우를 제외하고는 누구든지 배심원 · 예비배심원 또는 배심원후보자의 성명 · 주소와 그 밖의 개인정보를 공개하여서는 아니되고(제52조 제1항), 배심원 · 예비배심원 또는 배심원후보자의 직무를 수행하였던 사람들의 개인정보에 대하여는 본인이 동의하는 경우에 한하여 공개할 수 있다(동조 제2항).
(라) 배심원 등에 대한 신변보호조치
재판장은 배심원 또는 예비배심원이 피고인이나 그 밖의 사람으로부터 위해를 받거나 받을 염려가 있다고 인정하는 때 또는 공정한 심리나 평의에 지장을 초래하거나 초래할 염려가 있다고 인정하는 때에는 배심원 또는 예비배심원의 신변안전을 위하여 보호, 격리, 숙박, 그 밖에 필요한 조치를 취할 수 있고(제53조 제1항), 검사 · 피고인, 변호인, 배심원 또는 예비배심원은 재판장에게 위와 같은 조치를 취하도록 요청할 수 있다(동조 제2항).
(마) 벌 칙
국민참여재판법에 벌칙으로 배심원 등에 청탁죄(제56조)와 배심원 등에 대한 위협죄(제57조)가 있고, 배심원 등에 대하여도 비밀누설죄(제58조)와 배심원 등의 금품수수죄(제59조)가 규정되어 있다. 그 외에도 배심원후보자의 불출석 등에 대한 과태료 부과(제60조) 규정도 있다.
Ⅳ. 국민참여재판의 공판절차
1. 공판준비절차
가. 필요적 공판준비절차
재판장은 피고인이 국민참여재판을 원하는 의사를 표시한 경우에 법원의 배제결정이 없는 한 사건을 공판준비절차에 회부하여야 한다(제36조 제1항). 여기서의 공판준비절차는 좁은 의미의 공판준비절차를 의미한다. 공판준비절차가 일반 형사재판에서는 임의적인 절차이지만(법 제266조의5 제1항) 국민참여재판에서는 더 철저한 공판준비를 통해 집중심리가 가능하도록 함으로써 배심원의 출석부담을 줄이고, 배심원이 사건의 실체를 쉽게 이해할 수 있도록 쟁점을 정리하고, 공판기일의 심리에는 증거능력이 없는 증거가 노출되어 배심원의 공정한 평결에 지장을 주지 않도록 사전에 정리할 필요가 있기 때문에 필수적인 절차로 되어 있다. 이에 따라 검사 · 피고인 또는 변호인은 증거를 미리 수집 · 정리하는 등 공판준비절차가 원활하게 진행되도록 협력하여야 한다(제36조 제4항). 이러한 공판준비절차는 배심원선정기일 이전에 마쳐야 한다(참여규칙 제27조).
다만 공판준비절차에 회부된 이후에 ① 피고인이 국민참여재판을 원하지 아니하는 의사를 표시하거나 ② 국민참여재판 배제결정(제9조 제1항)이 있는 때에는 공판준비절차를 종결할 수 있다(제36조 제2항).
나. 공판준비기일의 지정과 진행
법원은 공판준비절차 중에 주장과 증거를 정리하고 심리계획을 수립하기 위하여 공판준비기일을 지정하여야 한다(제37조 제1항). 공판준비절차가 일반 형사재판과 달리 국민참여재판에서 필수적인 절차인 것과 같이 공판준비기일도 필수적인 절차이다.
법원은 합의부원으로 하여금 공판준비기일을 진행하게 할 수 있고, 이 경우에 수명법관은 공판준비기일에 관하여 법원 또는 재판장과 동일한 권한이 있다(동조 제2항). 공판준비기일은 공개하는 것이 원칙이지만 법원은 공개함으로써 절차의 진행이 방해될 우려가 있는 때에는 공판준비기일을 공개하지 아니할 수 있다(동조 제3항).
그리고 공판준비기일에는 배심원이 참여하지 아니한다(동조 제4항). 배심원의 예단을 막기 위한 것이지만 공판준비절차가 배심원선정기일 이전에 마쳐야 하기 때문에(참여규칙 제27조) 공판준비기일이 공판준비절차 중이 아닌 공판기일 사이에 진행되는 예외적인 상황에 대비한 규정으로 보아야 한다(배/이/정/이 548면).
2. 공판기일의 심리
가. 공판정의 구성
공판기일은 배심원과 예비배심원에게 통지하여야 한다(제38조). 재판장은 특별한 사정이 없는 한 배심원선정기일이 종료된 후 연속하여 제1회 공판기일이 진행되도록 기일을 지정하여야 하므로(참여규칙 제29조) 일반적으로 배심원후보자에게 배심원과 예비배심원의 선정기일을 통지하면서 공판기일도 함께 통지하게 된다.
공판정은 판사 · 배심원 · 예비배심원 · 검사 · 변호인이 출석하여 개정한다(제39조 제1항). 검사와 피고인 및 변호인은 대등하게 마주보고 위치하며, 다만 피고인신문을 하는 때에는 피고인은 증인석에 위치한다(동조 제2항). 이는 일반 형사재판의 경우와 같다. 그리고 배심원과 예비배심원은 재판장과 검사 · 피고인 및 변호인의 사이 왼쪽에 위치하고, 증인석은 재판장과 검사 · 피고인 및 변호인의 사이 오른쪽에 배심원과 예비배심원을 마주보고 위치한다(동조 제3항, 제4항).
나. 배심원의 선서와 재판장의 최초 설명의무
재판장은 피고인에게 진술거부권을 고지하기 전에 배심원과 예비배심원으로 하여금 선서를 하도록 하고, 배심원과 예비배심원에게 설명을 하여야 한다(참여규칙 제35조 제1항).
구체적으로 배심원과 예비배심원은 법률에 따라 공정하게 그 직무를 수행할 것을 다짐하는 취지의 선서를 하여야 한다(제42조 제1항). 그리고 재판장은 배심원과 예비배심원에 대하여 배심원과 예비배심원의 권한 · 의무 · 재판절차, 그 밖에 직무수행을 원활히 하는데 필요한 사항을 설명하여야 하고(동조 제2항), 이때에 ① 피고인 · 증인에 대하여 필요한 사항을 신문하여 줄 것을 재판장에게 요청하는 행위와 ② 필요하다고 인정되는 경우 재판장의 허가를 받아 필기를 하여 이를 평의에 사용하는 행위(제41조 제1항)를 할 수 있음도 알려야 한다(참여규칙 제35조 제2항). 이러한 재판장의 최초 설명의무는 재판절차에 익숙하지 아니한 배심원과 예비배심원을 배려하는 차원에서 이루어지는 것이다.10)
다. 배심원의 절차상 권리와 의무
(1) 신문요청권
배심원과 예비배심원은 피고인 · 증인에 대하여 필요한 사항을 신문하여 줄 것을 재판장에게 요청할 수 있다(제41조 제1항 제1호). 배심원 등에게 피고인이나 증인에 대한 신문권 내지 신문요청권을 허용하게 되면 배심원이 능동적 지위에서 심리에 더욱 집중할 수가 있고, 검사 · 피고인 또는 변호인의 입장에서도 배심원이 중점을 두고 있거나 다른 인식을 하고 있는 부분을 확인하여 더욱 효과적인 변론을 할 수 있다는 긍정적인 측면이 있는 반면에 배심원의 부적절한 신문이 재판의 원활한 진행에 방해가 되고, 다른 배심원에게도 나쁜 영향을 미칠 수 있다는 부정적 측면이 있는 것이다.
이에 따라 배심원 등에게 신문요청권을 허용하면서도 ① 신문요청은 피고인 또는 증인에 대한 신문이 종료된 직후 서면에 의하여 하여야 하고, ② 재판장은 공판의 원활한 진행을 위하여 필요한 때에는 배심원 또는 예비배심원에 의하여 요청된 신문사항을 수정하여 신문하거나 신문하지 아니할 수 있도록 하고 있다(참여규칙 제33조).
(2) 필 기
배심원과 예비배심원은 필요하다고 인정되는 경우 재판장의 허가를 받아 각자 필기를 하여 이를 평의에 사용할 수 있다(제41조 제1항 제2호). 배심원 등에게 필기를 허용하게 되면 배심원이 심리에 대한 집중도가 더 높아지고, 필기로 인해 평의단계에서의 기억력에 큰 도움을 줄 수도 있게 된다는 긍정적인 측면이 있는 반면에 필기를 하는 바람에 중요한 진술을 놓칠 수 있고 신빙성을 판단하는데 더 중요한 진술태도 등을 간과하기 쉬울 뿐만 아니라 다른 배심원에게 나쁜 영향을 미칠 수 있다는 부정적인 측면이 있는 것이다.
이에 따라 배심원 등에게 재판장의 허가를 받아 필기를 할 수 있도록 허용하면서도 ① 재판장은 공판진행에 지장을 초래하는 등 필요하다고 인정되는 경우에는 허용한 필기를 언제든지 다시 금지할 수 있고, ② 재판장은 필기를 하여 이를 평의에 사용하도록 허용하는 경우에 배심원과 예비배심원에게 평의 도중을 제외한 어떤 경우에도 자신의 필기 내용을 다른 사람이 알 수 없도록 할 것을 주지시키도록 하고 있다(참여규칙 제34조).
(3) 절차상 의무
배심원과 예비배심원은 ① 심리 도중에 법정을 떠나거나 평의 · 평결 또는 토의가 완결되기 전에 재판장의 허락없이 평의 · 평결 또는 토의 장소를 떠나는 행위, ② 평의가 시작되기 전에 당해 사건에 관한 자신의 견해를 밝히거나 의논하는 행위, ③ 재판절차 외에서 당해 사건에 관한 정보를 수집하거나 조사하는 행위, ④ 평의 · 평결 또는 토의에 관한 비밀을 누설하는 행위를 하여서는 아니된다(제41조 제2항).
라. 공판절차의 특칙
(1) 간이공판절차의 배제
국민참여재판에는 간이공판절차에 관한 규정(법 제286조의2)이 적용되지 않으므로(제43조) 국민참여재판을 간이공판절차에 의하여 심판할 수 없다. 피고인이 공판정에서 공소사실에 대하여 자백하는 경우라도 배심원과 예비배심원이 엄격한 증거조사를 통하여 사건의 실체를 파악할 필요가 있기 때문이다.
(2) 배심원의 증거능력 판단 배제
배심원 또는 예비배심원은 법원의 증거능력에 관한 심리에 관여할 수 없다(제44조). 배심원 등은 법률전문가가 아니므로 증거능력에 관한 심리에 관여하게 되면 증거능력이 인정되지 않는 증거로부터 영향을 받을 우려가 있기 때문이다.
(3) 공판절차의 갱신
공판절차가 개시된 후 새로 재판에 참여하는 배심원 또는 예비배심원이 있는 때에는 공판절차를 갱신하여야 한다(제45조 제1항). 이러한 갱신절차는 새로 참여한 배심원 또는 예비배심원이 쟁점 및 조사한 증거를 이해할 수 있도록 하되, 그 부담이 과중되지 아니하도록 하여야 한다(동조 제2항).
3. 평의 · 평결 · 양형의 토의 및 판결의 선고
가. 변론종결과 재판장의 최종 설명의무
재판장은 변론이 종결된 후 법정에서 배심원에게 공소사실의 요지와 적용법조, 피고인과 변호인 주장의 요지, 증거능력, 그 밖에 유의할 사항에 관하여 설명하여야 하고, 이 경우 필요한 때에는 증거의 요지에 관하여 설명할 수 있다(제46조 제1항).
또한 재판장의 설명에는 ① 피고인의 무죄추정(법 제275조의2), 증거재판주의(법 제307조), 자유심증주의(법 제308조)의 각 원칙, ② 피고인의 증거제출거부나 법정에서의 진술거부가 피고인의 유죄를 뒷받침하는 것으로 해석될 수 없다는 점, ③ 증거에 관한 형사소송법의 각 규정에 의하여 증거능력이 배제된 증거를 무시하여야 한다는 점, ④ 배심원의 절차상의 의무(제41조 제2항), ⑤ 평의 및 평결의 방법, ⑥ 배심원 대표를 선출하여야 하는 취지 및 그 방법 등이 포함되어야 한다(참여규칙 제37조 제1항). 검사 · 피고인 또는 변호인은 재판장에게 당해 사건과 관련하여 설명이 필요한 법률적 사항을 특정하여 설명에 포함하여 줄 것을 서면으로 요청할 수 있다(동조 제2항).
판례는 이러한 재판장의 최종 설명은 배심원이 올바른 평결에 이를 수 있도록 지도하고 조력하는 기능을 담당하는 것으로서 배심원의 평결에 미치는 영향이 크므로 재판장이 최종 설명의무가 있는 사항을 설명하지 않는 것은 원칙적으로 위법한 조치라고 보면서도 그 잘못이 배심원의 평결에 직접적인 영향을 미쳐 피고인의 국민참여재판을 받을 권리 등을 본질적으로 침해하고 판결의 정당성마저 인정받기 어려운 정도에 이른 것인지를 신중하게 판단하여야 한다는 입장이다.11)
나. 평의와 평결, 양형의 토의
배심원은 재판장의 최종 설명을 들은 후 유 · 무죄에 관하여 평의한 후 평결한다(제46조 제2항). 평의 · 평결 및 양형에 관한 토의는 변론이 종결된 후 원칙적으로 연속하여 진행하여야 하고(참여규칙 제39조 제1항 본문),12) 평의 · 평결 및 양형에 관한 토의는 평의실에서 행하고, 재판장의 허가를 받지 아니하고는 배심원 이외의 누구도 평의실에 출입할 수 없다(동조 제2항).
평의와 평결은 ① 먼저 전원의 의견이 일치하면 그에 따라 평결하며, 배심원 과반수의 요청이 있으면 심리에 관여한 판사의 의견을 들을 수 있다(제46조 제2항). ② 다음으로 유 · 무죄에 관하여 전원의 의견이 일치하지 아니하는 때에는 평결을 하기 전에 심리에 관여한 판사의 의견을 들어야 하고, 이 경우 유 · 무죄의 평결은 다수결의 방법으로 한다. 심리에 관여한 판사는 평의에 참석하여 의견을 진술한 경우에도 평결에는 참여할 수 없다(동조 제3항).
그리고 평결이 유죄인 경우 배심원은 심리에 관여한 판사와 함께 양형에 관하여 토의하고 그에 관한 의견을 개진하는데, 재판장은 양형에 관한 토의 전에 처벌의 범위와 양형의 조건 등을 설명하여야 한다(동조 제4항). 이와 같이 양형에 관하여는 평결하는 것이 아니라 개별적인 양형의견을 개진하는데 그친다.
배심원의 평결결과와 양형에 관한 의견을 집계한 서면은 소송기록에 편철하고(동조 제6항), 배심원은 평의 · 평결 및 토의과정에서 알게 된 판사 및 배심원 각자의 의견과 그 분포 등을 누설하여서는 아니된다(제47조).
다. 평결과 의견의 효력
배심원의 평결과 의견은 법원을 기속(羈束)하지 아니한다(제46조 제5항). 즉, 배심원의 평결과 의견은 권고적 효력만 있을 뿐이다.13)
그러나 재판장은 판결선고시 피고인에게 배심원의 평결결과를 고지하여야 하며, 배심원의 평결결과와 다른 판결을 선고하는 때에는 피고인에게 그 이유를 설명하여야 하고(제48조 제4항), 판결서에도 배심원의 평결결과와 다른 판결을 선고하는 때에는 그 이유를 기재하여야 한다(제49조 제2항). 이와 같이 평결결과와 다른 판결을 선고하는 경우에는 ① 피고인에게 그 이유를 설명할 뿐만 아니라 ② 판결서에도 그 이유를 기재하도록 하는 제도적 절차를 통하여 비록 간접적이지만 상당할 정도로 법원에 영향을 미치게 되고 실제 배심원의 평결결과와 다른 판결이 선고되는 경우는 별로 없다고 할 것이다.
라. 판결의 선고
판결의 선고는 변론을 종결한 기일에 하여야 하고, 다만 특별한 사정이 있는 때에는 변론종결 후 14일 이내에 따로 선고기일을 지정할 수 있다(제48조 제1항, 제3항). 변론을 종결한 기일에 판결을 선고하는 경우에는 판결서를 선고 후에 작성할 수 있다(동조 제2항).
재판장은 판결선고시 피고인에게 배심원의 평결결과를 고지하여야 하며, 배심원의 평결결과와 다른 판결을 선고하는 때에는 피고인에게 그 이유를 설명하여야 한다(동조 제4항). 판결서에는 배심원이 재판에 참여하였다는 취지를 기재하여야 하고, 배심원의 의견을 기재할 수 있다(제49조 제1항). 다만 배심원의 평결결과와 다른 판결을 선고하는 때에는 판결서에 그 이유를 반드시 기재하여야 한다(동조 제2항).
마. 상 소
국민참여재판법에 상소에 관한 특별한 규정이 없고 국민참여재판이 제1심에 한하여 허용되고 있으므로 제1심이 국민참여재판으로 진행되었다고 하여도 항소 및 상고절차는 일반 형사절차와 마찬가지로 진행될 수밖에 없다. 따라서 국민참여재판에서 배심원의 평결결과에 따라 제1심 판결이 선고되었어도 항소 및 상고절차에서 변경될 가능성은 얼마든지 있을 수 있다.
그렇지만 판례가 ‘우리 형사소송법이 채택하고 있는 실질적 직접심리주의의 정신에 비추어 항소심으로서는 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단이 항소심의 판단과 다르다는 이유만으로 이에 대한 제1심의 판단을 함부로 뒤집어서는 아니되나 ① 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단이 명백하게 잘못되었다고 볼 특별한 사정이 있거나 ② 제1심의 증거조사결과와 항소심 변론종결시까지 추가로 이루어진 증거조사결과를 종합하면 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단을 그대로 유지하는 것이 현저히 부당하다고 인정되는 예외적인 경우에는 그러하지 아니하다’고 하여14) 일반 형사절차에서도 제1심 공판중심주의가 더욱 강화되어 항소심의 증거가치판단에 대해 사실상 엄격한 제한을 가하고 있다.
더구나 판례는 제1심이 국민참여재판으로 진행된 사건에서 ‘배심원이 증인신문 등 사실심리의 전 과정에 함께 참여한 후 증인이 한 진술의 신빙성 등 증거의 취사와 사실의 인정에 관하여 만장일치의 의견으로 내린 무죄평결이 재판부의 심증에 부합하여 그대로 채택된 경우라면 이러한 절차를 거쳐 이루어진 증거의 취사 및 사실의 인정에 관한 제1심의 판단은 실질적 직접심리주의 및 공판중심주의의 취지와 정신에 비추어 항소심에서의 새로운 증거조사를 통해 그에 명백히 반대되는 충분하고도 납득할 만한 현저한 사정이 나타나지 않는 한 한층 더 존중될 필요가 있다’고 하여15) 국민참여재판을 통한 제1심의 판단에 대해서는 일반 형사절차의 판단에 비하여 항소심에서 더 존중할 필요가 있음을 강조하고 있다.
* 핵심사항 : 국민참여재판, 배심제, 참심제, 재판원제, 필요적 변호사건, 피고인의 의사확인, 배제결정과 개시결정, 배심원, 질문표, 기피신청과 무이유부기피신청, 필요적 공판준비절차, 신문요청권, 평의와 평결, 양형의 토의, 기속력과 권고적 효력.
각주)-----------------
1)배/이/정/이 536면; 이은모 584면. 조균석 역, 일본형사소송법, 박영사, 2012, 28면에 의하면 ‘일본의 재판원재판은 평결에 재판원도 재판관과 같은 평결권을 가지며, 재판관 및 재판원 쌍방의 의견을 포함한 합의부 인원의 과반수의 의견에 의하여 결정되는 등 기본적으로 참심재판이지만 배심재판적인 요소가 많이 받아들여졌으며, 그런 의미에서 양자의 성격을 가진 독특한 제도’라고 보고 있다.
2)헌법재판소 2009.11.26.선고 2008헌바12 결정,「국민참여재판법 제5조 제1항은 기존의 형사재판과 상이한 국민참여재판을 위한 물적, 인적 여건이 처음부터 구비되기 어렵다는 점을 감안하여 대상사건의 범위를 제한한 것으로서 목적의 정당성이 인정되고, 국민의 관심사가 집중되고 피고인의 선호도가 높은 중죄 사건으로 그 대상사건을 한정한 것은 위와 같은 목적을 위한 합리적인 방법이므로 청구인의 평등권을 침해하지 않는다.」<위 제5조 제1항 등 위헌소원사건에서 재판관 전원 일치 의견으로 합헌결정이 선고되었고, 이후 2012.7.1. 시행된 개정 법률에서 대상사건이 더욱 확대되었다>.
3)대법원 2013.1.31.선고 2012도13896 판결,「(1) 국민참여재판은 피고인의 희망의사의 번복에 관한 일정한 제한(제8조 제4항)이 있는 외에는 피고인의 의사에 반하여 할 수 없는 것이므로, 제1심 법원이 국민참여재판의 대상이 되는 사건임을 간과하여 이에 관한 피고인의 의사를 확인하지 아니한 채 통상의 공판절차로 재판을 진행하였더라도, 피고인이 항소심에서 국민참여재판을 원하지 아니한다고 하면서 위와 같은 제1심의 절차적 위법을 문제삼지 아니할 의사를 명백히 표시하는 경우에는 그 하자가 치유되어 제1심 공판절차는 전체로서 적법하게 된다고 봄이 상당하고, 다만 국민참여재판제도의 취지와 피고인의 국민참여재판을 받을 권리를 실질적으로 보장하고자 하는 관련 규정의 내용에 비추어 위 권리를 침해한 제1심 공판절차의 하자가 치유된다고 보기 위해서는 법률 제8조 제1항, 참여규칙 제3조 제1항에 준하여 피고인에게 국민참여재판절차 등에 관한 충분한 안내가 이루어지고 그 희망 여부에 관하여 숙고할 수 있는 상당한 시간이 사전에 부여되어야 할 것이다. (2) 제1심 법원은 통상의 공판절차에 따라 재판을 진행한 다음 이 사건 공소사실이 모두 유죄로 인정된다고 판단하였으나, 이 사건 공소사실 중 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(강간등상해)의 점은 법 제5조 제1항 제2호에 의하여 국민참여재판의 대상사건에 해당함이 명백한데도, 제1심 법원이 법률 제8조 제1항, 참여규칙 제3조 제1항에서 정한 절차에 따라 피고인에 대하여 국민참여재판을 원하는지를 확인한 흔적을 발견할 수 없다. 이러한 경우 원심으로서는 ① 제1심 법원이 피고인에 대하여 국민참여재판을 원하는지에 관한 의사를 확인하였는지 여부를 먼저 심리한 다음, ② 만약 제1심 법원이 이를 확인하지 않았다면 앞서 본 법리에 따라 피고인에게 국민참여재판절차 등에 관한 충분한 안내를 하고 그 희망여부에 관하여 숙고할 수 있는 상당한 시간을 부여한 후 그럼에도 피고인이 국민참여재판을 원하지 않으면서 제1심의 절차적 위법을 문제삼지 아니할 의사를 명백히 표시하는 등 제1심의 공판절차상 하자가 치유되었다고 볼 수 있는 사정이 있는지를 판단하여 결국 그 하자가 치유되지 않는 경우에 해당하면 제1심 공판절차에서 이루어진 소송행위를 무효라고 보아 직권으로 제1심 판결을 파기하고 사건을 제1심 법원으로 환송하였어야 한다.」; 대법원 2012.6.14.선고 2011도15484 판결; 대법원 2012.4.26.선고 2012도1225 판결.
4)대법원 2012.6.14.선고 2011도15484 판결, <제1심 법원이 국민참여재판 대상인 강제추행치상사건의 피고인에게 국민참여재판을 원하는지 확인하지 아니한 채 통상의 공판절차에 따라 재판을 진행하여 유죄를 인정하였는데, 원심법원이 제7회 공판기일에 국민참여재판으로 재판받기를 원하는지 물어보고 그에 관한 안내서를 교부한 후 선고기일을 연기한 다음 피고인이 답변서와 국민참여재판 의사확인서를 제출하면서 ‘국민참여재판으로 진행하기를 원하지 않는다’는 의사를 밝히자 제8회 공판기일에 제1심 판결을 파기하고 무죄를 선고한 사안에서, 제1심이 피고인의 국민참여재판을 받을 권리를 침해하여 위법하게 절차를 진행하고 그에 따라 제1심 소송행위가 무효라 하더라도, 원심이 피고인에게 국민참여재판에 관하여 안내하고 숙고의 기회를 부여하였으며, 피고인도 그에 따라 숙고한 후 제1심의 절차적 위법을 문제삼지 않겠다는 의사를 명백히 밝혔으므로, 제1심의 공판절차상 하자는 치유되었다고 한 사례>
5)대법원 2009.10.23.자 2009모1032 결정,「국민의형사재판참여에관한법률 제8조는 피고인이 공소장부본을 송달받은 날부터 7일 이내에 국민참여재판을 원하는지 여부에 관한 의사가 기재된 서면(이하 ‘의사확인서’)을 제출하도록 하고, 피고인이 그 기간 내에 의사확인서를 제출하지 아니한 때에는 국민참여재판을 원하지 아니하는 것으로 보며, 공판준비기일이 종결되거나 제1회 공판기일이 열린 이후 등에는 종전의 의사를 바꿀 수 없도록 규정하고 있다. 위 규정의 취지를 위 기한이 지나면 피고인이 국민참여재판 신청을 할 수 없도록 하려는 것으로는 보기 어려운 점 등에 비추어 볼 때, 공소장부본을 송달받은 날부터 7일 이내에 의사확인서를 제출하지 아니한 피고인도 제1회 공판기일이 열리기 전까지는 국민참여재판 신청을 할 수 있고, 법원은 그 의사를 확인하여 국민참여재판으로 진행할 수 있다고 봄이 상당하다.」
6)대법원 2011.9.8.선고 2011도7106 판결, <제1심 법원이 피고인의 강간치상사건에 대하여 공소장부본 송달일로부터 7일이 경과하기 전에 제1회 공판기일을 진행하면서 국민참여재판 신청의사를 확인하지 않고, 피고인이 공판기일 전날 구치소장에게 제출한 국민참여재판 신청서가 공판기일이 진행된 후에 법원에 접수되었으나 신청에 대해 배제결정도 하지 않은 채 통상의 공판절차로 재판을 진행한 사안에서, 피고인이 국민참여재판을 받을 권리를 침해당하였을 뿐 아니라 이를 위해 배제결정에 대하여 즉시항고할 권리조차 박탈당한 위법한 공판절차에서 이루어진 소송행위는 무효라고 보아야 하므로 제1심 판결에는 직권파기사유가 있는데도, 제1심 판결의 위법에 대하여 아무런 심리, 판단을 하지 아니한 채 피고인의 항소를 기각한 원심판단에 국민참여재판을 받을 권리 및 소송절차상 하자에 관한 법리오해의 위법이 있다는 이유로, 원심판결과 제1심 판결을 모두 파기하고 사건을 제1심 법원에 환송한 사례>
7)대법원 2009.10.23.자 2009모1032 결정,「국민의형사재판참여에관한법률에 의하면 제1심 법원이 국민참여재판 대상사건을 피고인의 의사에 따라 국민참여재판으로 진행함에 있어 별도의 국민참여재판 개시결정을 할 필요는 없고, 그에 관한 이의가 있어 제1심 법원이 국민참여재판으로 진행하기로 하는 결정에 이른 경우 이는 판결 전의 소송절차에 관한 결정에 해당하며 그에 대하여 특별히 즉시항고를 허용하는 규정이 없으므로 위 결정에 대하여는 항고할 수 없다고 할 것이다(법 제403조). 따라서 국민참여재판으로 진행하기로 하는 제1심 법원의 결정에 대한 항고는 항고의 제기가 법률상의 방식에 위반한 때에 해당하여 위 결정을 한 법원이 항고를 기각하여야 하고(법 제407조 제1항), 위 결정을 한 법원이 항고기각의 결정을 하지 아니한 때에는 항고법원은 결정으로 항고를 기각하여야 한다(법 제413조).
8)다만, 면제사유(제20조)에 해당하는 것으로 인정되는 때에는 불선정결정을 할 수 있다고 보아야 할 것이다.
9)예비배심원도 변론종결이 되어 평의가 시작되기 전까지는 자신이 예비배심원이라는 사실을 모르고 있어야 공판심리에 배심원과 같은 사명감을 가지고 성실하게 임할 수가 있기 때문이다.
10)대법원 2014.11.13.선고 2014도8377 판결,「국민의형사재판참여에관한법률은 제42조 제2항에서 “재판장은 배심원과 예비배심원에 대하여 배심원과 예비배심원의 권한·의무·재판절차, 그 밖에 직무수행을 원활히 하는데 필요한 사항을 설명하여야 한다”라고 하여 재판장의 공판기일에서의 최초 설명의무를 규정하고 있는데, 이러한 재판장의 최초 설명은 재판절차에 익숙하지 아니한 배심원과 예비배심원을 배려하는 차원에서 국민의형사재판참여에관한규칙 제35조 제1항에 따라 피고인에게 진술거부권을 고지하기 전에 이루어지는 것으로, 원칙적으로 설명의 대상에 검사가 아직 공소장에 의하여 낭독하지 아니한 공소사실 등이 포함된다고 볼 수 없다.」
11)대법원 2014.11.13.선고 2014도8377 판결,「(1) 재판장이 법률 제46조 제1항, 규칙 제37조 제1항에 따라 설명의무가 있는 사항을 설명하지 않는 것은 원칙적으로 위법한 조치라 할 것이다. (2) 그러나 ① 위 최종 설명의 대상이 되는 사항 대부분은 공판진행과정을 통해 배심원이 참여한 법정에 자연스럽게 현출되는 것임에도 법률이 재판장에게 최종 설명의무를 부과하는 것은 사건에 따라 배심원이 이해하기 어려운 사항이 있을 수 있으므로 이를 쉽고 간략하게 정리하여 재확인하도록 하는 취지인 점, ② 규칙 제37조 제2항은 “검사·피고인 또는 변호인은 재판장에게 당해 사건과 관련하여 설명이 필요한 법률적 사항을 특정하여 제1항의 설명에 포함하여 줄 것을 서면으로 요청할 수 있다”고 규정하여 재판장의 최종 설명이 미흡할 경우 이를 보완할 방법을 마련하고 있는 점, ③ 법률 제46조 제2항 단서는 “배심원 과반수의 요청이 있으면 심리에 관여한 판사의 의견을 들을 수 있다”고 규정하고, 같은 조 제3항은 “배심원은 유·무죄에 관하여 전원의 의견이 일치하지 아니한 때에는 평결을 하기 전에 심리에 관여한 판사의 의견을 들어야 한다”고 규정하고 있어, 재판장의 최종 설명이 미흡하다고 하더라도 평의과정에서 재판장이 배심원들에게 의견을 제시하면서 최종 설명을 보완하거나 보충할 수 있는 점 등을 종합하여 보면, 재판장이 최종 설명때 공소사실에 관한 설명을 일부 빠뜨렸거나 미흡하게 한 잘못이 있다고 하더라도, 이를 두고 그전까지 절차상 아무런 하자가 없던 소송행위 전부를 무효로 할 정도로 판결에 영향을 미친 위법이라고 쉽게 단정할 것은 아니고, ① 설명이 빠졌거나 미흡한 부분이 공판진행과정에서 이미 드러났던 것인지, ② 공판진행과정에서 이미 드러났던 것이라면 그 시점과 재판장의 최종 설명때까지 시간적 간격은 어떠한지, ③ 재판장의 설명없이는 배심원이 이해할 수 없거나 이해하기 어려운 사항에 해당하는지, ④ 재판장의 최종 설명에 대한 피고인 또는 변호인의 이의가 있었는지, ⑤ 평의과정에서 배심원들의 의견이 일치하지 않아 재판장이 법률 제46조 제3항에 따라 의견을 진술하면서 최종 설명을 보충할 수 있었던 사안인지 및 ⑥ 최종 설명에서 누락된 부분과 최종 평결과의 관련성 등을 종합적으로 고려하여, 위와 같은 잘못이 배심원의 평결에 직접적인 영향을 미쳐 피고인의 국민참여재판을 받을 권리 등을 본질적으로 침해하고 판결의 정당성마저 인정받기 어려운 정도에 이른 것인지를 신중하게 판단하여야 할 것이다.」
12)다만, 재판장은 평의 등에 소요되는 시간 등을 고려하여 필요하다고 인정하는 때에는 변론종결일로부터 3일 이내의 범위 내에서 평의 · 평결 및 양형에 관한 토의를 위한 기일을 따로 지정할 수 있다(참여규칙 제39조 제1항 단서).
13)대법원 2013.4.26.선고 2013도1222 판결,「국민참여재판의 형식으로 진행된 형사공판절차에서 배심원이 한 평결과 의견은 증거의 취사와 사실의 인정에 관한 전권을 가지는 사실심 법관의 판단을 돕기 위한 권고적 효력을 가지는 것으로서 법원을 기속하지는 아니한다.」; 대법원 2010.3.25.선고 2009도14065 판결.
14)대법원 2013.4.26.선고 2013도1222 판결; 대법원 2011.6.30.선고 2010도15765 판결, <피고인이 “무당년 甲이 널어놓은 옷을 다 훔쳐갔다. 도둑년이다”라고 공연히 허위사실을 적시하여 甲의 명예를 훼손하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 증인 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심 판단을 뒤집어 무죄를 인정한 원심판결에 공판중심주의와 직접심리주의의 원칙에 어긋남으로써 채증법칙을 위반한 위법이 있다고 한 사례>; 대법원 2010.11.11.선고 2010도9106 판결, <피고인에 대한 공갈의 공소사실에 배치되는 피해자의 법정진술의 신빙성을 제1심의 판단과 달리 배척하고 공갈죄를 인정한 원심판단을 수긍한 사례>.
15)대법원 2010.3.25.선고 2009도14065 판결,「사법의 민주적 정당성과 신뢰를 높이기 위해 도입된 국민참여재판의 형식으로 진행된 형사공판절차에서 엄격한 선정절차를 거쳐 양식있는 시민으로 구성된 배심원이 사실의 인정에 관하여 재판부에 제시하는 집단적 의견은 실질적 직접심리주의 및 공판중심주의 하에서 증거의 취사와 사실의 인정에 관한 전권을 가지는 사실심 법관의 판단을 돕기 위한 권고적 효력을 가지는 것인바, 배심원이 증인신문 등 사실심리의 전 과정에 함께 참여한 후 증인이 한 진술의 신빙성 등 증거의 취사와 사실의 인정에 관하여 만장일치의 의견으로 내린 무죄의 평결이 재판부의 심증에 부합하여 그대로 채택된 경우라면, 이러한 절차를 거쳐 이루어진 증거의 취사 및 사실의 인정에 관한 제1심의 판단은 위에서 본 실질적 직접심리주의 및 공판중심주의의 취지와 정신에 비추어 항소심에서의 새로운 증거조사를 통해 그에 명백히 반대되는 충분하고도 납득할 만한 현저한 사정이 나타나지 않는 한 한층 더 존중될 필요가 있다.」
| 이창현 교수는... |
