이창현 한국외국어대 법학전문대학원 교수
-> 지난호에 이어
3. 사실오인에 의한 법령위반
가. 문제의 제기
비상상고는 심판의 법령위반을 시정하는 절차이므로 사실오인을 이유로 할 수는 없는 것이 원칙이다. 그런데 단순한 사실오인이 아니라 사실오인에 의하여 결과적으로 법령위반까지 발생한 경우에 이를 비상상고의 이유로 볼 수 있는지가 논의되는 것이다. 예를 들어 피고인이 19세 미만인 소년임에도 성년으로 사실오인을 하는 바람에 부정기형을 선고하지 않고(소년법 제60조 제1항) 정기형을 선고하는 법령위반이 발생한 경우이다.
나. 학 설
(1) 적극설(전면허용설)은 법령위반의 전제가 된 사실오인이 소송법적 사실에 관한 경우뿐만 아니라 실체법적 사실에 관한 경우에도 소송기록의 조사에 의하여 용이하게 인정할 수 있다면 비상상고의 대상이 된다는 견해이다(신양균 1120면; 이은모 935면; 이재상/조균석 824면). 비상상고의 목적이 법령의 해석과 적용의 통일뿐만 아니라 판결이 확정된 사건의 심판이 법령을 위반한 경우에 그 판결 또는 소송절차에 대한 위법의 선고에 의하여 피고인을 구제하고 장래에 대하여도 경고하는 점에 있다는 것을 그 논거로 하고 있다.
(2) 소극설(전면부정설)은 법령위반이 사실오인으로 인한 때에는 실체법적 사실과 소송법적 사실을 구분하지 않고 비상상고의 대상이 될 수가 없다는 견해이다. 비상상고가 법령의 해석과 적용의 통일을 목적으로 하는 제도라는 점에서 사실오인으로 인하여 발생하는 법령적용의 위법은 재심을 통하여 구제할 수가 있으므로 비상상고에 의한 구제가 불필요하다는 것을 그 논거로 하고 있다.
(3) 절충설(소송법적 사실 한정설)은 법령위반이 소송법적 사실의 오인으로 인한 경우에는 비상상고의 이유가 되지만 실체법적 사실의 오인으로 인한 경우에는 비상상고의 이유가 될 수 없다는 견해이다(김인회 736면; 김재환 1020면; 노명선/이완규 884면; 배/이/정/이 906면; 신동운 1709면; 임동규 829면; 정웅석/백승민 937면). 형사소송법이 비상상고의 심리절차에서 ‘법원의 관할, 공소의 수리와 소송절차에 관하여는 사실조사를 할 수 있다’고 규정하여(제444조 제2항) 소송법적 사실에 한하여 그 조사를 허용하고 있는 것은 소송법적 사실오인으로 인한 법령위반이 있는 경우에 비상상고의 이유가 될 수 있음을 전제로 하기 때문이라는 것이다.
다. 판 례
판례는 ‘형사소송법 제441조에서의 그 사건의 심판이 법령에 위반한 것이라고 함은 확정판결에서 인정한 사실을 변경하지 아니하고 이를 전제로 한 실체법의 적용에 관한 위법 또는 그 사건에 있어서의 절차법상의 위배가 있음을 뜻하는 것이므로, 단순히 그 법령적용의 전제사실을 오인함에 따라 법령위반의 결과를 초래한 것과 같은 경우는 법령의해석적용을 통일한다는 목적에 유용하지 않으므로 이에 해당하지 않는다’고 하여(대법원 2005.3.11.선고 2004오2 판결) 소극설의 입장을 취하기도 하지만 친고죄에서 고소가 없거나(대법원 2000.10.13.선고 99오1 판결) 반의사불벌죄에서 처벌불원의사표시가 있었음에도(대법원 2010.1.28.선고 2009오1 판결) 유죄판결을 선고한 경우에 위와 같은 법령위반은 소송법적 사실오인에 의한 것인데도 비상상고의 이유가 된다고 하여 절충설의 입장을 보이기도 하여 현재까지 판례의 입장이 분명하지 않은 것으로 평가되고 있다.14)
라. 검 토
비상상고는 사실오인을 시정하는 재심과 달리 법령위반을 시정하여 법령의 해석과 적용의 통일을 주된 목적으로 하고 있다는 점에서 사실오인의 경우에는 원칙적으로 비상상고의 이유가 되지 않는다고 할 것이다. 다만 예외적으로 형사소송법 제444조 제2항을 근거로 비상상고의 심리절차에서도 소송법적 사실에 대한 조사가 허용되고 있다. 따라서 실체법적 사실의 오인으로 인한 법령위반의 경우에는 재심으로 구제될 수 있으므로 소송법적 사실오인으로 인한 법령위반이 있는 경우에 한하여 비상상고의 이유가 될 수 있다는 절충설이 타당하다고 판단된다.
마. 판례를 통한 구체적 고찰
(1) 소송법적 사실오인에 의한 법령위반
판례는 피고인에게 공소시효가 완성된 사실을 간과하여 약식명령을 발령한 원판결은 법령을 위반한 잘못이 있고 피고인에게 불이익하므로 비상상고의 이유가 있다고 하고(대법원 2006.10.13.선고 2006오2 판결), 피고인이 판결선고 당시에 군인으로 복무 중이었던 사실을 모르고 피고인에 대하여 재판권을 행사한 것은 위법하여 비상상고의 이유가 있고(대법원 2006.4.14.선고 2006오1 판결; 대법원 1991.3.27.선고 90오1 판결), 친고죄에서 고소가 있음을 기록상 인정할 자료가 없거나(대법원 2000.10.13.선고 99오1 판결) 반의사불벌죄에서 원판결 선고 전에 피고인에 대한 처벌을 희망하지 아니하는 피해자의 의사표시가 있었는데도(대법원 2010.1.28.선고 2009오1 판결) 유죄판결을 선고한 것은 법령위반에 해당되고 비상상고의 이유가 있다고 한다.
그리고 판례는 소년의 연령을 오인하여 정기형을 선고하거나15) 성년의 연령을 오인하여 부정기형을 선고한 것은(대법원 1963.4.11.선고 63오2 판결) 법령에 위반하여 비상상고의 대상이 된다고 보고 있다. 이와 관련하여 ① 소년의 연령은 실체법적 사실의 성질이 강하지만 그 사실이 기록에 의하여 명백히 인정될 수 있기 때문에 비상상고가 가능하다는 견해가 있고(이재상/조균석 824면), ② 피고인에 대한 성년여부는 정기형과 부정기형을 선고하는 기준으로서 실체법적 사실인 동시에 소송법적 사실이기 때문에 비상상고를 인정할 수 있다는 견해도 있다(이은모 934면; 정웅석/백승민 937면).
다만 판례는 피고인이 원판결의 선고 전에 이미 사망한 사실을 알지 못하여 공소기각의 결정을 하지 않고 실체판결을 하여 법령위반의 결과를 초래하였다고 하더라도 비상상고의 이유가 될 수 없다는 입장을 취하고 있다(대법원 2005.3.11.선고 2004오2 판결).
(2) 실체법적 사실오인에 의한 법령위반
판례는 누범의 전과가 없음에도 이를 간과하여 누범가중을 한 경우는 법령위반이 있는 것이 아닌 사실오인에 불과하여 비상상고의 이유가 될 수 없다는 입장이다(대법원 1962.9.27.선고 62오1 판결).
이에 대해서는 ① 누범가중의 전과가 실체법적 사실은 명백하지만 사실조사를 하지 않아도 인정할 수 있는 잘못이므로 비상상고가 가능하다는 견해가 있고(이은모 935면; 이재상/조균석 825면), ② 누범전과는 공소범죄사실에 준하는 실체법적 사실이므로 비상상고가 허용되지 않고 재심으로 해결하는 것이 타당하다는 견해가 있다(신동운 1709면; 정웅석/백승민 938면). 누범전과는 형의 가중사유인 사실로 범죄사실 자체는 아니지만 범죄사실과 같이 중요하고 이에 준하는 실체법적 사실이므로 비상상고가 허용되지 않는다고 보아야 할 것이다.
IV. 비상상고의 절차
1. 비상상고의 신청
가. 신청권자와 관할법원
비상상고의 신청권자는 검찰총장이다(법 제441조). 검찰총장만이 비상상고를 신청할 수 있으므로 확정판결을 받은 자라도 직접 비상상고를 신청할 수는 없고 검찰총장에게 신청을 요청하여야 하며, 이러한 요청은 검찰총장의 직권발동을 촉구하는 의미를 가질 뿐이다. 그리고 관할법원은 원판결의 법원이 아니라 대법원이다(법 제441조).
나. 신청의 방식
비상상고를 함에는 그 이유를 기재한 신청서를 대법원에 제출하여야 한다(법 제442조). 신청서에는 비상상고의 대상인 확정판결을 특정하고 신청의 취지와 이유를 기재하여야 할 것이다. 상고의 경우에는 상고장의 제출 이후에 상고이유서를 별도로 제출하지만(법 제375조, 제379조) 비상상고의 경우에는 신청서 자체에 이유를 기재하여야 하는 차이가 있다. 신청기간의 제한은 없으므로 형의 시효완성(형법 제77조), 형의 실효(형법 제81조), 복권(형법 제82조), 선고유예기간이나 집행유예기간의 경과(형법 제60조, 제65조), 확정판결을 받은 자의 사망 등의 사유가 있어도 신청이 가능하다.
그리고 비상상고의 취하에 대해서는 재심의 경우와는 달리 명문규정이 없다(법 제429조). 검찰총장이 필요하다고 판단하는 경우에는 대법원의 판결선고시까지 취하가 가능하다고 보아야 할 것이며, 이러한 입장이 일반적이다(김인회 737면; 김재환 1021면; 배/이/정/이 907면; 신동운 1710면; 신양균 1121면; 이은모 936면; 이재상/조균석 825면; 임동규 830면).
2. 비상상고의 심리
가. 공판의 개정
비상상고사건의 심리를 위해서는 공판기일을 열어야 하며(법 제443조), 공판기일을 열지 않고 신청서만 검토하여 비상상고에 대한 판결을 하는 것은 위법하다. 따라서 신청서 기재 자체에 의하여 비상상고의 이유가 없음이 명백한 경우에도 공판정에서 심판하여야 한다.
검사는 공판기일에 출석하여 신청서에 의하여 진술하여야 한다(법 제443조). 여기서의 검사는 검찰총장에 한하지는 않으나 대검찰청의 검사이어야 할 것이다(임동규 831면). 이와 같이 공판기일에 검사의 출석은 필요적인데, 피고인이나 변호인의 공판기일 출석에 대해서는 명문의 규정이 없다. 피고인에 대해서는 비상상고의 심판절차가 상고심의 절차를 준용하고 상고심의 공판기일에 피고인의 소환을 요하지 아니하므로(법 제389조의2) 비상상고의 공판기일에서도 피고인의 출석은 필요하지 않다고 하겠다(김인회 737면; 김재환 1022면; 노명선/이완규 885면; 배/이/정/이 907면; 백형구 372면; 신동운 1710면; 신양균 1121면; 이은모 936면; 이재상/조균석 825면; 임동규 831면; 정웅석/백승민 938면; 최영승 788면).
그리고 피고인이 변호사인 변호인을 선임한 경우(법 제386조 참조)에 그 변호인이 공판기일에 출석하여 의견을 진술할 수가 있는지가 논의된다.
학설로 ① 적극설은 비상상고에 대한 판결의 효과는 피고인이었던 자에게 직접 영향을 미치므로 그 변호인으로부터 법률적 의견을 들을 필요가 있으므로 가능하다는 견해이고(김인회 737면; 노명선/이완규 885면; 배/이/정/이 908면; 이은모 936면; 이재상/조균석 826면; 정웅석/백승민 939면; 최영승 788면), ② 소극설은 비상상고에서의 피고인의 구제는 비상상고의 반사적 효과에 지나지 않으므로 피고인뿐만 아니라 그 변호인에게도 출석 및 의견진술의 권리가 없다는 견해이고(백형구 372면; 신동운 1710면), ③ 절충설은 변호인에게 의견진술권은 없으나 대법원이 재량으로 진술기회를 부여할 수는 있다는 견해이다(김재환 1022면; 신양균 1121면; 임동규 831면).
검토해 보면 절충설은 변호인에게 의견진술권을 인정하지 않는다는 점에서 소극설과 실제 차이가 없다고 보여진다. 그리고 현행법상 명문의 규정이 없는 것은 사실이나 변호인은 상고심에서도 피고인을 위하여 변론할 수 있으며(법 제387조), 비상상고에서의 피고인에 대한 불이익구제가 비록 부차적 목적이기는 하지만 피고인에게 중요하게 영향을 미치는 경우도 당연히 있는 것이다. 또한 변호인은 피고인의 보호자로서 그의 이익을 위하여 포괄적인 대리권이 있으므로 비록 상고심에서 피고인의 출석 및 의견진술권은 인정되지 않는다고 하더라도 그 변호인에게는 이를 인정하여야 할 것이므로 적극설이 타당하다.
나. 사실조사
대법원은 신청서에 포함된 이유에 한하여 조사하여야 한다(법 제444조 제1항). 이와 같이 비상상고의 경우에는 법원의 직권조사사항이 없으므로 대법원은 신청서의 이유 이외의 사항에 관하여는 조사할 권한도 의무도 없다. 다만 대법원은 법원의 관할, 공소의 수리와 소송절차에 관하여는 사실조사를 할 수 있다(동조 제2항). 이때 대법원은 필요하다고 인정한 때에는 합의부원에게 비상상고신청의 이유에 대한 사실조사를 명하거나 지방법원과 같은 다른 법원 판사에게 이를 촉탁할 수 있다. 이 경우에는 수명법관 또는 수탁판사는 법원 또는 재판장과 동일한 권한이 있다(동조 제3항, 제431조).
3. 비상상고의 판결
가. 기각판결
비상상고가 이유가 없다고 인정한 때에는 기각판결을 하여야 한다(법 제445조).16) 비상상고의 신청이 부적법한 경우에도 기각판결을 하여야 한다. 예를 들어 ① 검찰총장 이외의 자가 비상상고를 신청한 경우, ② 신청서에 비상상고의 대상인 확정판결이 특정되지 않거나 이유의 기재가 없는 경우 등이 이에 해당된다.
나. 파기판결
(1) 판결의 법령위반
(가) 부분파기의 원칙
원판결이 법령에 위반한 때에는 그 위반된 부분을 파기하여야 한다(법 제446조 제1호 본문). 이 경우에 원판결은 부분파기가 되는데, 비상상고가 법령의 해석과 적용의 통일을 주된 목적으로 하기 때문에 부분파기는 비상상고의 원칙적인 결과라고 할 수 있다.
예를 들어 ① 형면제를 선고할 근거나 형면제의 사유가 없는데도 형면제의 판결을 선고한 경우에는 원판결의 주문에서 형면제부분을 파기하고,17) ② 선고유예를 할 수 없는 구류형에 대하여 선고를 유예한 경우에는 원판결의 주문에서 선고유예부분을 파기하고,18) ③ 적법한 증거조사절차를 거치지 않고 증거능력이 없는 증거를 유죄의 증거로 채택한 위법이 있더라도 다른 증거로 유죄를 인정할 수 있는 경우에는 원판결의 이유에서 위법하게 증거를 거시한 부분을 파기하면 되는 것이다.19)
(나) 파기자판의 경우
파기자판(破棄自判)이란 원판결이 법령에 위반하여 파기하는 경우에 원판결이 피고인에게 불이익한 때에 원판결을 파기하고 피고사건에 대하여 다시 판결을 하는 것을 말한다(법 제446조 제1호 단서). 이 경우에는 원판결의 전부파기가 된다. 비상상고가 법령의 해석과 적용의 통일을 주된 목적으로 하지만 피고인의 불이익구제도 부차적인 목적이기 때문에 인정되는 것이라 할 수 있다.
파기자판을 통해 원판결의 확정에 따른 기판력을 배제하고, 원판결보다 피고인에게 유리한 판결을 하게 되어 결과적으로 불이익변경금지의 원칙이 적용되는 것과 비슷한 효과가 발생하게 된다(배/이/정/이 909면; 신동운 1712면; 이은모 937면; 이재상/조균석 827면).
1) 파기자판의 요건
원판결이 피고인에게 불이익한 때에 한하여 파기자판이 가능하다. ‘원판결이 피고인에게 불이익한 때’란 원판결의 잘못을 시정하여 다시 선고할 판결이 원판결보다 피고인에게 이익이 될 것이 명백한 경우이다.
예를 들어 ① 친고죄에 있어서 고소가 없거나(대법원 2000.10.13.선고 99오1 판결) 반의사불벌죄에 있어서 처벌불원의사표시가 있었음에도(대법원 2010.1.28.선고 2009오1 판결) 유죄판결을 선고한 경우, ② 공소시효가 완성된 후에 약식명령을 발령한 경우(대법원 2006.10.13.선고 2006오2 판결) 등이다.
2) 파기자판의 기준법령
파기자판을 할 경우에 기준이 되는 법령은 파기자판시의 법령이 아니라 원판결시의 법령이라는 견해가 일반적이다. 비상상고는 원판결이 법령에 위반하여 선고되고 확정되었을 때에 그 잘못을 시정하는 절차이므로 원판결 이후에 발생한 사정을 피고인에게 적용할 이유가 없을 뿐만 아니라 파기자판시의 법령을 기준으로 원판결의 법령위반 여부를 판단하게 되면 비상상고가 재차의 상고심과 같은 형태를 가지게 되기 때문이다.
따라서 원판결이 확정된 후에 형이 폐지되거나 일반사면이 있어서 피고인에게 이익이 될 것이 명백하여도 파기자판을 할 수는 없는 것이다.
3) 파기자판의 재판형식
파기자판의 판결은 유죄나 무죄판결과 같은 실체판결은 물론이고 면소판결, 공소기각판결과 공소기각결정도 포함한다.
다만 파기판결을 하는 경우에 대법원이 사건을 다른 법원에 환송하거나 이송할 수 있는지가 논의된다. 예를 들어 피고사건에 대하여 관할권이 없음에도 유죄판결을 선고한 위법이 있는 경우에 대법원이 관할위반을 이유로 파기하고 사건을 관할법원에 이송하는 것이 가능한가의 문제이다.
학설로 ① 적극설은 불이익변경금지의 원칙을 적용하는 한도에서 파기환송 또는 파기이송도 가능하다는 견해이고(김인회 738면; 김재환 1023면; 신동운 1712면; 이은모 938면; 임동규 832면; 최영승 738면), ② 소극설은 비상상고심에서는 보통의 상고심과는 달리 파기자판만이 허용되고 파기환송이나 파기이송은 허용되지 않는다는 견해이다(노명선/이완규 886면; 배/이/정/이 909면; 신양균 1123면; 이재상/조균석 827면; 정웅석/백승민 939면).
판례는 군인에 대하여 일반법원에서 유죄판결을 선고한 경우에 원판결을 파기하고 관할 군사법원으로 이송하여20) 적극설의 입장으로 평가된다.
검토해 보면 비상상고가 법령의 해석과 적용의 통일을 주된 목적으로 하여 파기자판을 원칙으로 하고 있는 것은 사실이나 위와 같은 목적을 유지하면서도 동시에 피고인의 이익을 위해서 파기환송 또는 파기이송이 더 적절한 경우도 있을 수 있으며, 형사소송법이 ‘피고사건에 대하여 다시 판결을 한다’고 규정하여(제446조 제1호) 반드시 자판하여야 한다고 해석할 필요는 없는 것이다. 따라서 파기자판보다 파기환송 또는 파기이송이 더 적절한 예외적인 경우에는 불이익변경금지의 원칙이 지켜지는 상황에서 파기환송 또는 파기이송도 가능하다는 적극설이 타당하다.
(2) 소송절차의 법령위반
원심소송절차가 법령에 위반한 때에는 그 위반된 절차를 파기한다(법 제446조 제2호). 이 경우에는 원판결 자체는 파기되지 않고 위반된 절차만 파기되므로 부분파기에 해당되고 자판할 수는 없다.
이러한 소송절차의 법령위반은 판결내용에 영향을 미치지 않는 법령위반을 의미하고, 만일 판결내용에 영향을 준 경우에는 판결의 법령위반이 되는 것이다.
다. 판결의 효력
비상상고의 판결은 피고인의 이익을 위한 파기자판의 경우 이외에는 그 효력이 피고인에게 미치지 않는다(법 제447조).
따라서 ① 파기자판에 의해 판결이 선고되면 원판결은 당연히 효력을 상실하게 되고, ② 원판결의 법령위반을 파기하여도 자판하지 않거나 원심소송절차의 법령위반으로 그 위반된 절차를 파기한 경우에는 원판결은 효력을 그대로 유지되는 것이다.
* 핵심사항 : 판결의 법령위반과 소송절차의 법령위반, 사실오인에 의한 법령위반, 소년과 성년의 연령, 신청권자, 부분파기의 원칙.
각주)-----------------
14) 김재환 1020면; 신동운 1708면. 신동운 1708면에 의하면 ‘대법원판례의 태도가 엇갈리는 것은 비상상고의 기능(목적)과 관련하여 법령해석의 오류를 시정하는 데에 중점을 둘 것인가 아니면 피고인의 구제 및 하급심에 대한 경고 기능에 중점을 둘 것인가 하는 점에 대한 해당 재판부의 인식 차이 때문이라고 생각된다’는 의견을 제시하고 있다.
15) 대법원 1963.4.4.선고 63오1 판결,「판결선고 당시 20세 미만인 소년에 대하여 정기형을 선고한 것은 법령에 위반한 것으로서 비상상고의 대상이 된다.」
16) 판결의 주문은 ‘이 사건 비상상고를 기각한다.’
17) 대법원 1994.10.14.선고 94오1 판결, <주문 : 각 원즉결심판 중 피고인들에 대한 형면제부분을 파기한다.>
18) 대법원 1993.6.22.선고 93오1 판결, <주문 : 각 원즉결심판 중 피고인들에 대한 구류형의 선고를 유예한 부분을 파기한다.>
19) 대법원 1964.6.16.선고 64오2 판결, <주문 : 원판결 중 (1) 검찰관 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서 (2) 검사 작성의 A에 대한 진술조서 (3) 국립과학수사연구소 감정인 B 작성의 감정서를 증거로 인용한 부분을 파기한다.>
20) 대법원 2006.4.14.선고 2006오1 판결 <주문 : 원판결을 파기한다. 이 사건을 육군 제1군단 보통군사법원에 이송한다.>
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