이창현 한국외국어대학교 법학전문대학원 교수
1. 의 의
원판결의 사실인정을 변경할 만한 새로운 증거의 발견을 이유로 하는 재심이유이다.1) 형사소송법 제420조 제5호는 ‘① 유죄의 선고를 받은 자에 대하여 무죄 또는 면소를, ② 형의 선고를 받은 자에 대하여 형의 면제 또는 원판결이 인정한 죄보다 경한 죄를 인정할 명백한 증거가 새로 발견된 때’를 재심이유로 규정하고 있다.
이와 같이 새로 발견된 명백한 증거에 의하여 사실인정을 변경하는 경우이고, 법률적용에 오류가 생긴 경우는 포함되지 않으므로 확정판결 후에 법령이 개폐되거나 대법원의 판례변경은 재심이유가 되지 않는다.2)
2. 적용범위
가. 유죄의 선고를 받은 자에 대하여 무죄 또는 면소를 인정할 경우
‘유죄의 선고’에는 형선고의 판결뿐만 아니라 형면제의 판결과 형의 선고유예 판결도 포함된다(법 제321조 제1항). 그리고 ‘무죄를 인정할 증거’란 범죄의 성립을 조각시키는 사유를 증명할 증거를 말하고, ‘면소를 인정할 증거’란 면소의 사유(법 제326조)를 증명할 증거를 말한다.
유죄의 선고를 받은 자에 대하여 공소기각을 인정할 경우에도 여기에 포함되는지가 논의된다.
학설로 ① 긍정설은 공소기각도 피고인에게 유리한 재판이므로 제420조 제5호를 유추적용하여 재심이유에 포함시키는 것이 피고인의 이익보호를 위해 필요하다는 견해이고(배/이/정/이 885면; 신동운 1681면; 신양균 1089면; 이은모 912면), ② 부정설은 무죄 또는 면소를 인정할 경우로 제한하여 규정하고 있으므로 공소기각을 인정할 경우에는 재심이유에 포함되지 않는다는 견해이다(김재환 1000면; 이재상/조균석 807면; 임동규 809면; 정웅석/백승민 911면; 최영승 769면).
판례는 ‘공소기각을 선고받을 수 있는 경우는 제420조 제5호의 재심이유에 해당하지 않는다’고 하여3) 부정설의 입장이다.
검토해 보면 제420조 제5호의 해석상 공소기각을 인정할 경우를 포함시킬 수는 없을 것으로 보인다. 그렇지만 공소기각이 유죄판결과 비교하여 피고인에게 당연히 유리한 재판일 뿐만 아니라 면소판결과 구별할 이유도 없기 때문에 입법론으로는 공소기각의 경우도 재심이유에 포함시키는 것이 타당하다고 본다.
나. 형의 선고를 받은 자에 대하여 형의 면제 또는 원판결이 인정한 죄보다 경한 죄를 인정할 경우
‘형의 면제’란 필요적 면제만을 의미하고, 자수나 자복(형법 제52조)과 같은 임의적 면제는 포함되지 않는다.4)
그리고 ‘원판결이 인정한 죄보다 경한 죄’란 원판결이 인정한 죄와는 별개의 죄로서 그 법정형이 가벼운 죄를 말한다.5) 따라서 원판결에서 인정한 죄 자체에는 변함이 없고 다만 양형상의 자료에 변동을 가져올 사유에 불과한 경우,6) 또는 심신미약이나 방조범과 같이 필요적이건 임의적이건 형의 감경사유를 주장하는 것에 불과한 경우(대법원 2007.7.12.선고 2007도3496 판결) 등은 여기에 포함되지 않는다.
3. 신증거의 자격
가. 신증거의 증거능력
새로운 증거가 증거능력이 있는 증거이어야 하는지에 대해 논의가 있다.
학설로 ① 제한설은 새로운 증거는 증거능력이 있는 증거만을 의미한다는 견해이고(백형구 357면), ② 무제한설은 새로운 증거는 증거능력이 있는 증거에 한정할 필요가 없다는 견해이고(김재환 1001면; 배/이/정/이 886면; 신동운 1682면), ③ 이원설은 엄격한 증명을 필요로 하는 사실에 관한 증거는 증거능력이 있는 증거이어야 하고 자유로운 증명으로 족한 사실에 관한 증거는 증거능력이 있는 증거일 필요가 없다는 견해이다(김정한 839면; 이은모 913면; 이재상/조균석 807면; 임동규 810면; 정웅석/백승민 911면; 최영승 770면).
검토해 보면 무제한설은 재심을 가능한 한 폭넓게 인정할 필요가 있다고 하지만 확정된 유죄판결을 증거능력이 없는 증거로 시정할 수는 없다고 하겠으므로 증거법의 원칙에 따라 재심이유인 사실이 공소범죄사실과 같이 엄격한 증명을 필요로 하는 사실에 관한 증거는 증거능력이 있어야 하고 소송법적 사실과 같이 자유로운 증명으로 충분한 사실에 관한 증거의 경우에는 증거능력이 없는 증거라도 무방할 것으로 보여진다.
나. 증명의 대상
새로운 증거에는 ① 범죄사실에 직접 관련된 증거뿐만 아니라 ② 범죄사실을 증명하는 증거의 증거능력이나 증명력에 관한 사실의 증거도 포함된다고 보는 견해가 일반적이다(김재환 1001면; 배/이/정/이 886면; 신동운 1682면; 이은모 913면). 이에 따라 자백의 임의성을 의심하게 하는 새로운 증거가 발견된 경우에는 자백배제법칙(법 제309조)에 의하여 유죄의 증거가 된 자백의 증거능력이 부정되고, 자백의 보강증거를 배제하는 새로운 증거가 발견된 경우에는 자백보강법칙(법 제310조)에 의하여 보강증거가 없기에 무죄판결을 할 수가 있는 것이다.
4. 증거의 신규성
가. 의 의
증거의 신규성(新規性)이란 증거가 새로 발견된 것이어야 한다는 의미이고, 구체적으로 증거가 ① 원판결 후에 새로 생긴 경우는 물론이고, ② 원판결 당시에 이미 존재하고 있었으나 발견되지 못하였다가 후에 새로 발견된 경우, ③ 원판결 당시 발견되어 그 존재를 알았으나 제출할 수 없었다가 비로소 제출할 수 있게 된 경우를 말한다(대법원 2013.4.18.자 2010모363 결정; 대법원 2010.10.14.선고 2009도4894 판결; 대법원 2009.7.16.자 2005모472 전원합의체 결정). 판례는 형벌에 관한 법령이 당초부터 헌법에 위배되어 법원에서 위헌 · 무효라고 선언한 경우에도 이에 해당한다는 입장이다.7)
나. 신규성의 판단기준
증거는 법원의 입장에서 볼 때에 당연히 새로운 것이어야 한다고 본다. 따라서 원판결의 증거로 되었던 피고인의 자백(대법원 1967.5.15.자 67모30 결정), 공동피고인의 진술,8) 증인의 증언9) 등이 판결 확정 후에 번복되어 증거자료의 변경이 있었다고 하여도 이를 새로운 증거라고 할 수는 없는 것이다.
그리고 증거가 재심청구를 한 당사자인 피고인의 입장에서도 새로운 것이어야 하는지에 대하여는 논의가 되고 있다.
학설로 ① 필요설은 증거가 법원뿐만 아니라 피고인에게도 새로운 것이어야 한다는 견해이다(송광섭 862면; 정영석/이형국 512면). 재심제도의 취지에 따라 허위의 진술을 하여 유죄판결을 받은 자에 대해서도 재심을 인정하는 것은 형평의 원칙에 반한다는 점을 논거로 하고 있다. ② 불필요설은 증거는 법원에 대해서만 새로운 것이면 충분하고 피고인에게까지 새로운 것이어야 할 필요는 없다는 견해이다(김인회 721면; 김재환 1003면; 배/이/정/이 886면; 백형구 356면; 신동운 1684면; 이은모 914면; 이재상/조균석 809면; 정웅석/백승민 913면; 최영승 771면). 재심은 비상구제절차로서 무고한 피고인의 처벌을 방지하려는데 목적이 있으므로 피고인을 폭넓게 보호할 필요가 있는 점, 증거제출과 관련하여 피고인의 고의와 과실을 묻는 것은 검사의 거증책임을 인정하는 형사소송의 기본구조에 반한다는 점 등을 논거로 하고 있다. ③ 절충설은 증거가 법원에 대해서는 새로운 것이어야 하고, 피고인에 대해서는 원칙적으로 새로운 것일 필요는 없으나 고의 또는 과실로 증거를 제출하지 않은 경우에는 예외적으로 그 증거의 신규성을 인정할 수가 없다는 견해로 ‘귀책사유설’이라고도 한다(노명선/이완규 875면; 임동규 811면). 재심이 무고한 자에 대한 권리구제라는 측면과 형평 내지 금반언(禁反言)의 원칙을 함께 고려하여야 한다는 점을 논거로 하고 있다.
판례는 ‘증거의 신규성을 누구를 기준으로 판단할 것인지에 대하여 형사소송법 제420조 제5호가 그 범위를 제한하고 있지 않으므로 그 대상을 법원으로 한정할 것은 아니지만 피고인이 재심을 청구한 경우에 재심대상이 되는 확정판결의 소송절차 중에 그러한 증거를 제출하지 못한 데 과실이 있는 경우에는 그 증거는 제외된다’고 하여 절충설의 입장을 취하고 있다(대법원 2009.7.16.자 2005모472 전원합의체 결정).
검토해 보면 형사소송법 제420조 제5호에서 증거의 신규성과 관련하여 ‘증거가 새로 발견된 때’라고 하여 누구를 기준으로 판단할 것인지에 대해 제한을 두고 있지는 않으므로 원칙적으로 법원뿐만 아니라 당사자에게도 증거의 신규성이 인정되어야 하며 결국 신규성의 해석에 의해서 판단되어져야 할 것이다. 구체적으로 재심청구인인 피고인의 입장에서 고의로 증거를 제출하지 않은 경우와 과실로 제출하지 않은 경우는 명확히 구별하여야 하며 과실로 제출하지 못한 경우는 증거의 신규성을 인정할 수가 있을 것으로 보여진다. 즉, 의도적으로 증거를 은닉하였거나 다른 범죄의 발각이 두려운 나머지 알리바이를 주장하지 않는 등 고의로 증거를 제출하지 않은 경우와 단순히 부주의로 증거를 제출하지 못한 경우는 평가가 달라야 하는 것이다.10) 따라서 피고인이 고의로 증거를 제출하지 않은 경우에 한하여 증거의 신규성을 인정할 수가 없다고 보는 것이 오히려 형사소송법 제420조 제5호 및 증거의 신규성의 의미에 합치되는 해석이라고 판단된다.
5. 증거의 명백성
가. 의 의
증거의 명백성(明白性)이란 새로운 증거에 의해 확정판결의 정당성이 의심되는 수준을 넘어 그 판결을 그대로 유지할 수 없을 정도로 고도의 개연성이 인정되는 경우를 말한다.11) 따라서 새로운 증거의 가치는 확정판결이 그 사실인정의 자료로 한 증거보다 경험칙이나 논리칙상 객관적으로 우위에 있다고 보여져야 하며, 법관의 자유심증에 의하여 그 좌우될 수는 없는 것이다(대법원 1999.8.11.자 99모93 결정).
예를 들어 일반 사인의 진술서는 그것이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 작성되었다고 볼 만한 객관적인 자료의 뒷받침이 없는 한 법관의 자유심증에 의하여 그 내용의 진정여부가 판단될 성질의 것에 불과하여 그 진술서 자체의 증거가치가 다른 증거들의 그것에 비하여 객관적인 우위성이 인정된다고 볼 수는 없으므로 명백한 증거로 보기 어렵다.12)
나. 명백성의 판단기준
증거의 명백성을 판단할 때에 새로운 증거만을 기준으로 할 것인지 아니면 기존의 구증거를 포함하여 종합적으로 판단해야 할 것인지에 대해 논의가 되고 있다. 학설로 ① 단독평가설은 증거의 명백성을 새로운 증거의 증거가치만을 기준으로 판단해야 한다는 견해이고,13) ② 전면적 종합평가설은 증거의 명백성을 새로운 증거와 확정판결의 기초가 된 모든 구증거를 함께 고려하여 종합적으로 판단해야 한다는 견해이고(김인회 724면; 김재환 1005면; 배/이/정/이 888면; 신동운 1686면; 이은모 917면; 이재상/조균석 809면; 정웅석/백승민 915면; 최영승 772면), ③ 제한적 종합평가설은 증거의 명백성을 새로운 증거에 구증거 중에서 새로운 증거와 유기적으로 밀접하게 관련되고 모순되는 증거를 함께 고려하여 판단해야 한다는 견해이다(노명선/이완규 876면; 임동규 812면).
판례는 ‘법원으로서는 새로 발견된 증거만을 독립적 · 고립적으로 고찰하여 그 증거가치만으로 재심의 개시여부를 판단할 것이 아니라 재심대상이 되는 확정판결을 선고한 법원이 사실인정의 기초로 삼은 증거들 가운데 새로 발견된 증거와 유기적으로 밀접하게 관련되고 모순되는 것들을 함께 고려하여 평가해야 한다’고 하여(대법원 2009.7.16.자 2005모472 전원합의체 결정) 제한적 종합평가설의 입장이다.
검토해 보면 단독평가설에 따라 새로운 증거만으로 증거의 명백성을 판단한다면 재심이 허용되는 범위가 너무나 제한적일 수밖에 없으며, 제한적 종합평가설에 의하는 경우에도 새로운 증거와 유기적으로 밀접하게 관련되고 모순되는 증거여부에 대한 구별기준이 모호할 뿐만 아니라 결과적으로 종합평가로서의 의미가 줄어들게 된다는 문제점이 있는 것이다. 따라서 증거의 명백성을 판단할 때에는 새로운 증거와 함께 이전의 구증거를 전면적으로 종합하여 판단하는 것이 가장 타당하다.
그리고 현재 판례의 입장인 제한적 종합평가설이나 다수 학설인 전면적 종합평가설에 따라 새로운 증거와 기존의 구증거를 종합하여 판단할 경우에 재심청구를 받은 법원은 구증거의 증거평가에 대한 원판결법원의 심증에 구속되지 않고 전체 증거를 재평가하여야 할 것이다.14)
다. 공범에 대한 모순된 판결
공범 사이의 동일한 범죄사실에 대하여 유죄와 무죄의 서로 다른 판결이 있는 경우에 유죄의 확정판결을 받은 공범에게 이후에 다른 공범에 대한 무죄판결이 자신의 무죄를 인정할 명백한 증거가 될 수 있는지가 논의된다.
학설로 ① 적극설은 모순된 판결이 형벌법규의 해석의 차이로 인한 것이 아니라 사실인정에 관하여 결론을 달리한 때에는 모순판결 자체를 명백한 증거로 보아야 한다는 견해이고(노명선/이완규 877면; 이재상/조균석 810면), ② 이분설은 공범에 대한 무죄판결이 법령의 개폐나 판례의 변경으로 인한 것이라면 사실인정의 오류에 해당하지 않으므로 재심이유가 될 수 없으나 공범에 대한 무죄판결이 사실문제에 기초한 경우에는 명백한 증거에 해당한다는 견해이고(배/이/정/이 890면; 신양균 1096면), ④ 절충설은 무죄판결의 기초가 된 증거가 유죄판결에서 사용하지 못한 새로운 증거로서 유죄판결을 파기할 만한 명백한 증거인 경우에 한하여 재심이유가 된다는 견해이다(김재환 1006면; 신동운 1685면; 신현주 731면; 이은모 917면; 임동규 813면; 최영승 773면).
판례는 ‘무죄확정판결 자체만으로는 무죄확정판결의 증거자료를 자기의 증거로 하지 못하였고 또 새로 발견된 것이 아닌 한 유죄확정판결에 대한 새로운 증거로서의 재심사유에 해당한다고 할 수 없다’는 입장이다.15)
검토해 보면 유죄와 무죄의 모순된 판결이 있다는 사실 자체만으로 이를 명백한 증거에 해당한다고 볼 수는 없으며, 공범에 대한 무죄판결이 법령의 개폐나 판례의 변경으로 인한 것이라면 사실인정의 오류에 해당하지 않으므로 재심이유가 될 수 없다는 것은 너무나 당연한 것이다. 따라서 절충설이나 판례의 입장16)과 같이 공범에 대한 무죄판결 자체가 아니라 무죄판결에 사용된 증거가 유죄의 확정판결에 대해서 증거의 신규성과 명백성을 갖춘 경우에 한하여 재심이유가 된다고 보는 것이 가장 타당하다고 하겠다.
* 핵심사항 : 증거의 신규성과 명백성, 신증거의 증거능력, 전면적 종합평가설과 제한적 종합평가설, 심증인계설과 재평가설, 공범에 대한 모순된 판결.
각주)-----------------
1)제56회 사법시험(2014년) 제2문의 2로 출제.
2)대법원 1991.2.26.선고 90모15 판결,「사회보호법상의 보호처분은 형이 아니므로 형사소송법 제326조 제4호의 적용대상이 못되는 것이고, 따라서 1989.3.25. 법률 제4089호로 개정된 사회보호법 부칙 제2조 제1항의 규정 내용에 비추어 위 개정 전의 사회보호법에 의하여 보호처분을 받은 자가 위 법령개폐를 이유로 면소판결을 청구할 수 없다고 보아야 하므로 위에서 본 형사소송법 제326조 제4호가 적용될 수 있음을 전제로 하여 위에서 본 보호처분을 받은 자가 형사소송법 제420조 제5호의 재심을 청구할 수 있다는 소론은 이유없어 받아들일 수 없다.」
3)대법원 1997.1.13.자 96모51 결정,「형사소송법 제420조 제5호는 유죄의 선고를 받은 자에 대하여 무죄 또는 면소를, 형의 선고를 받은 자에 대하여 형의 면제 또는 원판결이 인정한 죄보다 경한 죄를 인정할 명백한 증거가 발견된 때에는 재심을 청구할 수 있다고 규정하고 있고, 위 법조 소정의 ‘원판결이 인정한 죄보다 경한 죄’라 함은 원판결이 인정한 죄와는 별개의 죄로서 그 법정형이 가벼운 죄를 말하는 것이므로, 동일한 죄에 대하여 공소기각을 선고받을 수 있는 경우는 여기에서의 경한 죄에 해당하지 않는다.」
4)대법원 1984.5.30.자 84모32 결정,「형사소송법 제420조 제5호는 형의 선고를 받은 자에 대하여 형의 면제를 인정할 명백한 증거가 새로 발견된 때를 재심사유로 들고 있는바, 여기에서 형의 면제라 함은 형의 필요적 면제의 경우만을 말하고 임의적인 면제는 이에 해당하지 않는다. 이 사건에서 피고인이 주장하는 자수 또는 자복사실이 인정된다고 하여도 이러한 사유는 형의 임의적 면제사유는 될지언정 필요적 면제사유는 될 수 없으므로 같은 취지에서 재심사유에 해당하지 않는다고 판단한 원심조치는 정당하다.」
5)대법원 2007.7.12.선고 2007도3496 판결,「(1) 여기서 ‘원판결이 인정한 죄보다 경한 죄’라 함은 원판결이 인정한 죄와는 별개의 죄로서 그 법정형이 가벼운 죄를 말하는 것이므로 필요적이건 임의적이건 형의 감경사유를 주장하는 것은 포함하지 않는다고 할 것이다. (2) 상고이유로 주장하는 바와 같이 피고인이 사설마권을 판매하고 관리하는 ‘총책’이 아니라 마권구매, 마권대금전달을 하는 ‘모집책’이라고 하더라도 원심판결이 인정한 유사경매행위로 인한 한국마사회법위반죄의 공동정범임에는 변함이 없고, 설사 종범으로 보더라도 형법 제32조 제2항의 규정에 의한 형의 필요적 감경사유에 불과하므로, 형사소송법 제383조 제3호, 제420조 제5호에 의하여 원심판결을 파기할 사유가 된다고 할 수 없다.」; 대법원 1997.1.13.자 96모51 결정; 대법원 1986.8.28.자 86모15 결정.
6)대법원 1992.8.31.자 92모31 결정,「형사소송법 제420조 제5호에서 말하는 “원판결이 인정한 죄보다 경한 죄를 인정할” 경우라 함은 원판결에서 인정한 죄와는 별개의 죄로서 그보다 경한 죄를 말한다 할 것이고 원판결에서 인정한 죄 자체에는 변함이 없고 다만 양형상의 자료에 변동을 가져올 사유에 불과한 것은 여기에 해당하지 아니한다.」
7)대법원 2013.4.18.자 2010모363 결정,「형사소송법 제420조 제5호의 재심사유에서 무죄 등을 인정할 ‘증거가 새로 발견된 때’란 재심대상이 되는 확정판결의 소송절차에서 ① 발견되지 못하였거나 또는 ② 발견되었다 하더라도 제출할 수 없었던 증거로서 이를 새로 발견하였거나 비로소 제출할 수 있게 된 때는 물론이고, ③ 형벌에 관한 법령이 당초부터 헌법에 위배되어 법원에서 위헌·무효라고 선언한 때에도 역시 이에 해당한다.」<재항고인의 ‘국가안전과 공공질서의 수호를 위한 대통령긴급조치’(이하 ‘긴급조치 제9호’라 한다) 위반 공소사실에 대하여 유죄를 선고한 재심대상판결이 확정되었는데, 그후 재항고인이 위 판결에 대하여 재심을 청구한 사안에서, 대법원 2013.4.18.자 2011초기689 전원합의체 결정에서 긴급조치 제9호가 당초부터 위헌·무효라고 판단된 이상, 이는 ‘유죄의 선고를 받은 자에 대하여 무죄를 인정할 명백한 증거가 새로 발견된 때’에 해당하므로, 결국 재심대상판결에는 형사소송법 제420조 제5호의 재심사유가 있는데도, 위 재심청구가 법률상의 방식에 위배되어 부적법하다고 판단한 원심결정에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례>.
8)대법원 1993.5.17.자 93모33 결정,「형사소송법 제420조 제5호에서 말하는 “무죄로 인정할 명백한 증거가 발견된 때”란 확정판결의 소송절차에서 발견되지 못하였거나 발견되었어도 제출할 수 없었던 증거로서 증거가치에 있어 다른 증거에 비하여 객관적으로 우위성이 인정되는 증거를 말하는 것이므로 확정판결의 소송절차에서 증거로 조사채택된 공동피고인이 확정판결 후 앞서의 진술내용을 번복하는 것은 이에 해당하지 않는다.」
9)대법원 1984.2.20.자 84모2 결정,「형사소송법 제420조 제5호에서 말하는 “무죄로 인정할 명백한 증거가 발견된 때”란 확정판결의 소송절차에서 발견되지 못하였거나 발견되었어도 제출할 수 없었던 증거로서 증거가치에 있어 다른 증거에 비해 객관적으로 우위성이 인정되는 증거를 말하는 것이므로 확정판결의 소송절차에서 이미 증거로 조사채택된 증인이 판결확정후 전의 진술내용을 번복함과 같은 것은 이에 해당하지 않는다.」
10)증거가 원판결 당시에 이미 존재하고 있었으나 발견되지 못하였다가 후에 새로 발견된 경우에 있어서 ‘발견되지 못하게 된 경위’가 반드시 불가항력적인 때만 해당되는 것이 아니라 부주의로 인한 때도 가능한 것이다.
11)대법원 2010.10.14.선고 2009도4894 판결; 대법원 2009.7.16.자 2005모472 전원합의체 결정. 한편, 확정판결의 사실인정에 대해서 진지한 의문(배/이/정/이 887면) 또는 중대한 의심(신양균 1093면)이 제기되는 경우를 의미한다는 견해도 있다.
12)대법원 1995.11.8.자 95모67 결정,「확정판결이 인정한 피고인들에 대한 범죄사실의 요지는, 피고인들이 일본국에 거주하는 조총련 간부인 A의 지령에 따라 잠입, 간첩, 국가기밀 공여, 군사상 기밀누설, 회합, 금품수수 등의 범죄행위를 하였다는 것이고, 재심청구인들이 형사소송법 제420조 제5호에 해당하는 증거라고 제출한 A 작성의 진술서는 ① 피고인들에게 간첩행위 등의 지령을 한 것으로 되어 있는 A 자신이 조총련 간부가 아닐 뿐더러 ② 피고인 甲에게 간첩행위 등을 지령한 사실이 없고 ③ 피고인 乙이나 丙을 만난 사실조차 없다는 것으로서 확정판결이 유죄의 증거로 채택한 증거들을 탄핵하는 내용의 것임을 알 수 있는바, 이와 같은 진술서는 그것이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 작성되었다고 볼 만한 객관적인 자료의 뒷받침이 없는 한 법관의 자유심증에 의하여 그 내용의 진정 여부가 판단될 성질의 것에 불과하여 그 진술서 자체의 증거가치가 다른 증거들의 그것에 비하여 객관적인 우위성이 인정된다고 볼 수 없는 것이다.」
13)종래 판례(대법원 1999.8.11.자 99모93 결정; 대법원 1991.9.10.자 91모45 결정 등)의 입장이었다.
14)구증거의 증거평가에 대한 원판결법원의 심증에 구속되어 그 심증을 인계하여야 한다는 견해를 ‘심증인계설’이라고 하고, 이에 반하여 재심청구를 받은 법원이 원판결법원의 심증에 구속됨이 없이 신증거뿐만 아니라 구증거를 재평가하여야 한다는 견해를 ‘재평가설’이라고 나누기도 하지만 현재 재평가하여야 한다는 견해가 일반적이다.
15)대법원 1984.4.13.자 84모14 결정,「(1) 형사소송법 제420조 제5호에서 명백한 증거가 새로 발견되었을 때라 함은 신증거의 존재가 본안판결의 전후를 불문하고 판결법원에 현출되지 아니한 당해 사건의 증거자료로서 증거가치가 다른 증거에 비하여 객관적으로 우위성이 인정될 근거가 있는 것을 말하며 당해 사건의 증거가 아니고 공범자중 1인에 대하여 무죄, 다른 1인에 대하여 유죄의 확정판결이 있는 경우에 무죄확정판결 자체만으로는 무죄확정판결의 증거자료를 자기의 증거로 하지 못하였고 또 새로 발견된 것이 아닌 한 유죄확정판결에 대한 새로운 증거로서의 재심사유에 해당한다고 할 수 없다. (2) 이건 재심사유에 의하면, 재항고인이 상소를 하지 아니한 탓으로 이 사건에서 유죄의 확정판결을 받았고 공범자들은 상소함으로써 재항고인을 유죄로 한 같은 자료로 인정된 같은 사실이 ‘국가보위에 관한 특별조치법’ 제9조 제1항의 단체행동권을 행사한 경우에 해당하지 아니한다는 이유로 무죄의 선고를 받은 확정판결이 재심사유에 해당한다는 것이니, 그 확정판결의 증거가 아닌 확정판결 자체로서는 그 유죄의 확정판결에 대한 재심사유에 해당하는 새로운 증거라고 할 수 없다.」
16)판례의 입장에 대해서 적극설로 해석하는 견해(이재상/조균석 810면), 이분설로 해석하는 견해(배/이/정/이 890면) 등으로 나뉘어 있는 바와 같이 판례의 입장이 학설과 정확히 일치된다고 보기는 어렵고 또한 적극설, 이분설, 절충설의 입장에 큰 차이가 있는 것으로 보여지지도 않지만 판례가 증거 자체의 신규성을 분명히 한 점을 보면 절충설에 더 가깝다고 판단된다.
