[이창현 교수의 형사교실] 증인적격
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[이창현 교수의 형사교실] 증인적격
  • 이창현
  • 승인 2015.06.05 11:01
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이창현 한국외국어대학교 법학전문대학원 교수 

1. 의 의  
 
증인적격(證人適格)이란 특정사건에서 증인이 될 수 있는 자격을 말한다. 형사소송법은 ‘법원은 법률에 다른 규정이 없으면 누구든지 증인으로 신문할 수 있다’고 규정하고 있으므로(제146조) 원칙적으로 누구에게나 증인적격이 인정된다고 할 것이다.

그러나 예외적으로 명문의 규정은 없지만 이론상 증인적격이 인정되지 않는 경우와 법률의 규정에 의하여 증인거부권이 인정되는 경우(법 제147조)가 있다. 

2. 법관의 증인적격  
 
당해 사건의 심판을 담당하고 있는 법관은 재판의 공정성을 위하여 이론상 증인적격이 없다고 보아야 한다. 물론 법관이 그 직무에서 벗어나면 증인이 될 수도 있겠지만 일단 증인이 된 때에는 그 사건에 관하여 제척의 원인이 되어 당해 사건의 직무집행에서 당연히 배제된다(법 제17조 제4호). 
 
당해 사건의 공판절차에 관여하는 법원사무관 등도 그 지위에 있는 한 법관과 같이 증인적격이 없다. 법원사무관 등도 당해 사건의 직무에서 벗어나면 증인이 될 수 있겠지만 증인이 된 때에는 제척의 원인이 되어 그 사건의 직무집행에서 당연히 배제된다(법 제25조).

3. 검사의 증인적격   
 
공판에 관여하지 않는 당해 사건의 수사검사에 대해서는 소송의 당사자가 아닌 제3자에 해당하므로 증인적격을 인정할 수가 있으며, 당해 사건의 조사자로서 조사자증언제도(법 제316조)에 의해서도 증인이 가능하다고 본다. 
 
그런데 당해 사건의 공판에 관여하고 있는 공판검사에게 증인적격이 인정되는지에 대해 논의가 되고 있다. 
 
학설로 ① 긍정설은 현행법상 검사의 증인적격을 부정하는 명문규정이 없고, 실체적 진실발견을 위하여 검사를 증인으로 신문할 필요가 있는 경우가 있고, 검사가 증언한 후에도 공소유지의 직무수행이 가능하기 때문에 검사의 증인적격을 인정해야 한다는 견해이고(김인회 392면; 신동운 938면; 임동규 626면), ② 부정설은 검사는 소송의 당사자이지 제3자가 아니고, 검사를 증인으로 신문하게 되면 검사가 공소유지의 직무를 제대로 수행할 수가 없고, 검사를 공판검사의 지위에서 강제로 물러나게 할 방법이 없기 때문에 검사의 증인적격을 부정해야 한다는 견해이고(김재환 505면; 이은모 531면; 이재상/조균석 491면; 최영승 382면), ③ 절충설은 소송주체의 지위와 증인의 지위는 서로 모순되므로 검사에게 원칙적으로 증인적격이 인정되지 않지만 예외적으로 진실발견을 위해 증인으로 신문할 필요가 있는 때에는 검사에게 증인적격을 인정해야 한다는 견해이다(배/이/정/이 487면). 
 
검토해 보면 공판에 관여하는 검사는 당해 사건의 소송당사자로서 제3자가 아니어서 증인이 될 수 없다고 본다. 실제 수사검사와 비교하여 공판검사가 실체적 진실발견을 위하여 증인으로 신문할 필요가 있는 경우는 거의 발생하지 않을 것이며, 만일 필요성이 있다고 한다면 증언을 위해 공판검사의 지위에서 당연히 벗어나야 할 것이다. 
 
그리고 증인으로 증언한 검사가 당해 사건의 공판에 관여할 수 있는지에 대해서도 논의가 되고 있다. 
 
학설로 ① 긍정설은 검사에게는 법관과 같은 제척제도가 인정되지 않으므로 자신이 증언한 사건에도 관여할 수 있다는 견해이고(김재환 506면; 임동규 626면), ② 부정설은 준사법기관으로서의 검사에게는 객관의무가 인정되기 때문에 법관의 제척에 관한 규정을 유추적용하여 일단 증언한 검사는 공판에 관여할 수 없다는 견해이고(배/이/정/이 487면; 신동운 938면), ③ 절충설은 원칙적으로는 당해 사건에의 관여가 허용되지 않지만 검사가 그 직무수행 내지 직무의 적법성을 증명하기 위하여 증언한 경우에는 예외가 인정된다는 견해이다(이재상/조균석 492면). 
 
검토해 보면 검사가 증언하는 경우는 대부분 그 직무수행 내지 직무의 적법성을 증명하기 위한 것이므로 절충설은 긍정설과 실제에 있어서는 차이가 없다고 보여진다. 공판에 관여하는 검사는 소송의 당사자이므로 증인적격을 인정할 수가 없기 때문에 같은 차원에서 증언을 한 검사가 이후에 공판에 관여하는 것도 마찬가지로 허용될 수 없다고 보아야 할 것이다.
 
검찰수사관 등이나 사법경찰관리는 수사검사와 같이 소송의 당사자가 아니므로 제3자로서 증인적격이 인정되며, 조사자증언제도에 의해서도 증언이 가능하다고 하겠다.

4. 변호인의 증인적격   
 
피고인의 변호인에게 증인적격이 인정되는지에 대해서도 논의가 되고 있다. 
 
학설로 ① 긍정설은 현행법상 변호인의 증인적격을 부정하는 명문규정이 없고, 실체적 진실발견과 피고인의 보호를 위하여 변호인을 증인으로 신문할 필요가 있는 경우가 있으므로 변호인의 증인적격을 인정해야 한다는 견해이고(배/이/정/이 488면; 신동운 939면; 임동규 627면), ② 부정설은 변호인은 피고인의 보호자이지 소송의 제3자가 아니고, 변호인의 지위와 증인의 지위를 겸하는 것은 역할의 혼동을 가져오므로 변호인의 증인적격을 부정해야 한다는 견해이다(김인회 392면; 김재환 508면; 신양균 644면; 이은모 532면; 이재상/조균석 492면; 최영승 382면). 
 
검토해 보면 피고인의 변호인은 형식상 소송의 당사자는 아니지만 피고인의 이익을 보호하는 보호자로서의 지위가 있어서 단순한 제3자로 보기 어렵고, 긍정설에 따라 증인적격을 인정하는 경우라도 변호인은 피고인에게 불리한 사실에 대해서는 증언을 거부할 수 있으므로(법 제149조) 증인신문이 무의미해지게 된다. 따라서 피고인의 보호자로서의 지위와 증인의 지위는 조화되기 어렵기 때문에 피고인의 변호인에게는 증인적격이 인정되지 않는다고 보아야 한다.

5. 피고인의 증인적격       
 
가. 피고인
 
피고인은 자신의 사건에 대하여 소송의 당사자이며 제3자가 아니고, 또한 피고인에게는 진술거부권이 보장되어 있어서 증인으로서의 증언의무를 강제할 수도 없으므로 피고인에게는 증인적격을 부정하는 것이 당연하게 받아들여지고 있다. 한편 영미법에서는 피고인신문제도가 없는 대신 피고인도 자신에게 이익이 되는 진술을 증거로 하기 위하여 묵비권을 포기하고 증언할 수 있다고 한다.  

나. 공동피고인
 
공동피고인(共同被告人)이란 2인 이상의 피고인이 동일한 공판절차에서 공동으로 심판을 받는 경우에 그 각각의 피고인을 말하며, 공동피고인의 한 사람에 대하여 다른 피고인을 상피고인(相被告人)이라 한다. 그래서 공동피고인이 상피고인의 사건에 대하여 증인이 될 수 있는가에 대해 논의가 되고 있다. 

(1) 학 설
 
(가) 긍정설은 공동피고인은 다른 피고인에 대한 관계에서는 제3자이므로 병합심리 중에 있는 공동피고인의 증인적격을 인정할 수 있다는 견해이다(신현주 471면; 차용석/최용성 630면). 이 견해에 의하면 공동피고인은 반드시 증인으로서 선서하고 진술하여야 하며 단순히 공동피고인의 지위에서 한 진술은 다른 피고인에 대한 관계에서는 증거로 사용할 수 없게 된다.
 
(나) 부정설은 공동피고인이 공범관계에 있느냐의 여부와 관계없이 변론을 분리하지 않는 한 증인적격이 없다는 견해이다(정영석/이형국 396면). 공동피고인도 사건이 병합심리되고 있는 한 피고인이기에 진술거부권을 가지고 있으므로 증인적격을 인정하여 진술을 강제하게 되면 피고인으로서의 진술거부권이 침해된다는 것을 그 논거로 하고 있다. 이 견해에 의하면 공동피고인을 증인으로 신문하기 위해서는 변론을 분리하여 공동피고인을 피고인의 지위에서 배제하여야 한다는 것이다.   
 
(다) 절충설은 공동피고인의 사건 상호간에 있어서의 실질적 관련성을 기준으로 하여 공동피고인을 공범인 경우와 그렇지 않은 경우로 나누어 공범인 공동피고인인 경우에는 증인적격이 없지만 공범이 아닌 공동피고인은 증인적격이 있다는 견해이다(배/이/정/이 485면; 손동권 490면; 송광섭 449면; 신양균 646면; 이은모 526면; 이재상/조균석 493면; 임동규 615면; 정웅석/백승민 480면; 진계호 484면).

(2) 판 례
 
판례는 ‘피고인과 별개의 범죄사실로 기소되어 병합심리중인 공동피고인은 피고인의 범죄사실에 관하여는 증인의 지위에 있다 할 것이므로 ① 선서없이 한 공동피고인의 법정진술이나 ② 피고인이 증거로 함에 동의한 바 없는 공동피고인에 대한 피의자신문조서는 피고인의 공소범죄사실을 인정하는 증거로 할 수 없다’고 하고,1) 계속해서 ‘공범인 공동피고인은 당해 소송절차에서는 피고인의 지위에 있어 다른 공동피고인에 대한 공소사실에 관하여 증인이 될 수 없으나, 소송절차가 분리되어 피고인의 지위에서 벗어나게 되면 다른 공동피고인에 대한 공소사실에 관하여 증인이 될 수 있다’고 하여2) 실질적 관련성이 없는 사건에서는 공동피고인의 증인적격을 인정하는 반면에 공범인 공동피고인에 대해서는 증인적격을 부정하여 절충설의 입장을 취하고 있다. 
 
공동피고인을 공범 사이인 공동피고인과 공범 사이가 아닌 공동피고인으로 구분하는 경우에 여기서의 공범에는 공동정범3)이나 합동범은 당연히 해당되고, 판례에 의하면 뇌물공여자 및 뇌물수수자와 같은 대향범4)은 포함되지만 절도범과 장물범5) 사이는 포함되지 않는다고 본다.

(3) 검 토
 
공범관계에 있는 공동피고인인 경우에는 피고인의 범죄사실이 실질적으로 자신의 범죄사실이 되므로 공범인 공동피고인의 증인적격은 부정되어야 하겠지만 실질적 관련성이 없는 공범이 아닌 공동피고인인 경우에는 피고인의 범죄사실이 타인에 대한 범죄사실에 불과하여 증인적격을 인정할 필요가 있다고 하겠으므로 다수 학설과 판례의 입장이기도 한 절충설이 타당하다고 판단된다.6) 

6. 공무원 등의 증인거부권   
 
공무원 또는 공무원이었던 자가 그 직무에 관하여 알게 된 사실에 관하여 본인 또는 당해 공무소가 직무상 비밀에 속한 사항임을 신고한 때에는 그 소속 공무소 또는 감독관공서의 승낙없이는 증인으로 신문하지 못한다(법 제147조 제1항). 다만 그 소속 공무소 또는 감독관공서는 국가에 중대한 이익을 해하는 경우를 제외하고는 승낙을 거부하지 못한다(동조 제2항).
 
실체적 진실발견이라는 형사소송의 이념에도 불구하고 국가적 이익을 고려하여 예외적으로 증인거부권을 인정하고 있는 것이다. 

* 핵심사항 : 증인적격, 법관과 법원사무관, 수사검사와 공판검사, 검찰수사관, 사법경찰관리, 변호인, 피고인, 공동피고인, 공범, 상피고인.  

각주)-----------------
 
1)대법원 1982.9.14.선고 82도1000 판결,「甲, 乙은 본건과는 다른 공소사실로 기소되어 병합심리되는 공동피고인이었음이 기록상 명백하므로 이 사건에 관하여는 증인의 지위에 있다할 것인데 선서없이 한 위 법정진술이나, 피고인이 증거로 함에 동의한 바 없는 동인들에 대한 위 피의자신문조서는 증거로 쓸 수도 없는 것이다.」
대법원 2006.1.12.선고 2005도7601 판결,「공동피고인인 절도범과 그 장물범은 서로 다른 공동피고인의 범죄사실에 관하여는 증인의 지위에 있다 할 것이므로, ① 피고인이 증거로 함에 동의한 바 없는 공동피고인에 대한 피의자신문조서는 ② 공동피고인의 증언에 의하여 그 성립의 진정이 인정되지 아니하는 한 피고인의 공소 범죄사실을 인정하는 증거로 할 수 없다.」
 
2)대법원 2012.12.13.선고 2010도10028 판결; 대법원 2012.3.29.선고 2009도11249 판결; 대법원 2008.6.26.선고 2008도3300 판결, <게임장의 종업원이 그 운영자와 함께 게임산업진흥에관한법률위반죄의 공범으로 기소되어 공동피고인으로 재판을 받던 중, 운영자에 대한 공소사실에 관한 증인으로 증언한 내용과 관련하여 위증죄로 기소된 사안에서 소송절차가 분리되지 않은 이상 위 종업원은 증인적격이 없어 위증죄가 성립하지 않는다고 한 사례>
 
3)대법원 2008.6.26.선고 2008도3300 판결.
 
4)대법원 2012.3.29.선고 2009도11249 판결, <피고인들이 뇌물증·수뢰사건으로 공소제기된 사례>
 
5)대법원 2006.1.12.선고 2005도7601 판결.
 
6)절충설에 의하면 공범인 공동피고인은 변론을 분리하지 않는 한 서로의 사건에 대하여 증인적격이 없으므로 증인이 아닌 피고인의 지위에서 행한 공판정에서의 진술을 다른 공동피고인의 사건에 대한 증거로 사용할 수 있는지를 추가로 검토하여야 한다.  
대법원 2006.5.11.선고 2006도1944 판결,「(강도상해의 공범관계에 있는) 공동피고인의 자백은 이에 대한 피고인의 반대신문권이 보장되어 있어 증인으로 신문한 경우와 다를 바 없으므로 독립한 증거능력이 있고, 이는 피고인들 간에 이해관계가 상반된다고 하여도 마찬가지라 할 것이다.」

이창현 교수는...
연세대 법대 졸업, 서울북부·제천·부산·수원지검 검사
법무법인 세인 대표변호사
이용호 게이트 특검 특별수사관, 아주대 법대 교수, 사법연수원 외래교수(형사변호사실무),
사법시험 및 변호사시험 시험위원

 

 

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