이창현 한국외국어대학교 법학전문대학원 교수
1. 공범이나 공동피고인에 대한 검사 작성의 피의자신문조서
당해 피고인과 공범이나 공동피고인에 대한 검사 작성의 피의자신문조서의 증거능력 인정여부에 대해서 형사소송법 제312조 제1항을 적용하여야 하는지 아니면 제312조 제4항을 적용하여야 하는지에 대해 논의가 되고 있다.
(가) 학 설
1) 제312조 제1항 적용설은 검사가 작성한 피의자신문조서라는 점에서 공범이나 공동피고인에 대한 피의자신문조서도 형사소송법 제312조 제1항에 따라 증거능력을 인정해야 한다는 견해이다(정웅석/백승민 661면, 664면).1)
2) 제312조 제4항 적용설은 검사가 작성한 피의자신문조서라도 당해 피고인이 아닌 공범이나 공동피고인의 경우에는 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 조서에 해당되므로 형사소송법 제312조 제4항에 따라 증거능력을 인정해야 한다는 견해이다(노명선/이완규 686면; 배/이/정/이 636면; 신동운 1073면; 이은모 681면; 이재상 594면; 임동규 506면; 법원실무제요 형사[II] 108면).
(나) 판 례
판례는 피고인과 공동피고인이 아닌 공범에 대한 검사 작성의 피의자신문조서에 대해 제312조 제4항에 의하여 증거능력을 인정할 수가 있다고 하여 제312조 제4항 적용설의 입장을 취하고 있다.2)
(다) 검 토
형사소송법 제312조 제1항과 제2항은 검사가 ‘피고인이 된 피의자’의 진술을 기재한 조서의 증거능력에 대해 규정하고 있고, 동조 제4항은 ‘피고인이 아닌 자’의 진술을 기재한 조서의 증거능력에 대해 규정하고 있으므로 당해 피고인이 아닌 공범이나 공동피고인에 대한 피의자신문조서는 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 조서에 해당되어 제1항과 제2항이 아닌 제4항에 의해서 증거능력을 판단하는 것이 타당하다.3)
이에 따라 구체적으로 공동피고인이 되지 아니한 공범에 대한 검사 작성의 피의자신문조서는 ① 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 ② 원진술자인 공범의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이나 영상녹화물 또는 그 밖의 객관적인 방법에 의하여 실질적 진정성립이 인정되고, ③ 피고인 또는 변호인이 공판준비 또는 공판기일에 그 기재내용에 관하여 공범을 신문할 수 있었고, ④ 그 조서에 기재된 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 증거능력이 인정된다(법 제312조 제4항).
또한 공동피고인에 대한 검사 작성의 피의자신문조서도 위와 같으므로 만일 당해 피고인이 공동피고인에 대한 피의자신문조서를 증거로 함에 동의하지 않는 경우에 먼저 공범이 아닌 공동피고인이면 공동피고인을 증인으로 신문하여 피의자신문조서의 진정성립이 인정되어야 하고 피고인의 반대신문권도 보장되어야 증거능력이 인정될 수 있을 것이다. 그리고 공범인 공동피고인이면 ① 변론을 분리하여 공범인 공동피고인을 증인으로 신문할 수도 있고, ② 반드시 변론을 분리하여 공범인 공동피고인을 증인으로 신문하지 않고도 피고인신문을 통해서 진정성립이 인정되고 당해 피고인에게 반대신문의 기회가 부여되었다면 증거능력의 인정이 가능할 것이다.4)
2. 공범이나 공동피고인에 대한 사법경찰관 작성의 피의자신문조서
형사소송법 제312조 제3항이 피고인이 된 피의자에 대한 사법경찰관 작성의 피의자신문조서 외에 당해 피고인과 공범이나 공동피고인에 대한 사법경찰관 작성의 피의자신문조서의 증거능력 인정여부에 대해서도 적용되는지가 논의된다.
(가) 학 설
1) 제312조 제3항 적용설은 사법경찰관이 작성한 피의자신문조서는 공범이면 공동피고인인 여부를 묻지 않고 형사소송법 제312조 제3항을 적용하여야 한다는 견해이고, 이 견해는 다시 제312조 제3항을 적용함에 있어서 그 내용인정의 주체를 누구로 해야 하는지에 따라 나뉘는데, ? 원진술자내용인정설은 공범이나 공동피고인인 원진술자나 그 변호인이 공판정에서 내용을 인정해야 당해 피고인에 대해서도 증거능력이 인정된다는 견해이고(정웅석/백승민 663면), ? 피고인내용인정설은 당해 피고인 또는 그 변호인이 내용을 인정해야만 증거능력이 인정될 수 있다는 견해이다(배/이/정/이 639면; 신동운 1098면; 이은모 665면, 688면; 이재상 598면; 임동규 508면).
2) 제312조 제4항 적용설은 공범에 대한 피의자신문조서도 형사소송법 제312조 제4항의 ‘피고인 아닌 자의 진술을 기재한 조서’에 해당하므로 제312조 제4항을 적용하여야 한다는 견해이다(노명선/이완규 596면).
(나) 판 례
판례는 ‘형사소송법 제312조 제3항은 검사 이외의 수사기관이 작성한 당해 피고인에 대한 피의자신문조서를 유죄의 증거로 하는 경우뿐만 아니라 검사 이외의 수사기관이 작성한 당해 피고인과 공범관계에 있는 다른 피고인이나 피의자에 대한 피의자신문조서를 당해 피고인에 대한 유죄의 증거로 채택할 경우에도 적용된다. 따라서 당해 피고인과 공범관계에 있는 다른 피의자에 대하여 검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서는 그 피의자의 법정진술에 의하여 그 성립의 진정이 인정되는 등 형사소송법 제312조 제4항의 요건을 갖춘 경우라고 하더라도 당해 피고인이 공판기일에 그 조서의 내용을 부인한 이상 이를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없다’고 하여 당해 피고인과 공범관계인 경우에는 제312조 제3항을 적용하여 당해 피고인이 내용을 인정하여야 한다는 입장이어서 제312조 제3항 적용설 중에서 피고인내용인정설임을 분명히 하고 있다(대법원 2010.2.25.선고 2009도14409 판결; 대법원 2010.1.28.선고 2009도10139 판결; 대법원 2009.7.9.선고 2009도2865 판결; 대법원 2004.7.15.선고 2003도7185 전원합의체 판결).
(다) 검 토
① 형사소송법 제312조 제1항에서 ‘검사가 피고인이 된 피의자의 진술을 기재한 조서’라고 한 반면에 제3항에서 ‘검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서’라고 규정하고 있고, ② 검사 이외의 수사기관 작성의 피의자신문조서에 대해서는 내용인정이라는 엄격한 요건을 요구하고 있는 취지에 따라 사법경찰관이 작성한 피고인이 된 피의자에 대한 피의자신문조서 뿐만 아니라 당해 피고인과 공범관계에 있는 다른 공동피고인이나 피의자였던 자에 대한 피의자신문조서를 당해 피고인에 대한 유죄의 증거로 하는 경우에도 제312조 제3항이 적용되어야 하고, ③ 공범과 피고인에 대한 재판이 별도로 이루어지는 경우에 공범이 자신의 재판에서는 내용을 부인하여 증거능력이 인정되지 않는 피의자신문조서가 피고인에 대한 재판에서는 내용을 인정하여 증거능력이 인정될 수 있는 불합리한 결과가 생길 수도 있다는 점5)을 고려하면 제312조 제3항을 적용하는 취지상 당해 피고인이 내용을 인정하여야 한다는 다수학설과 판례의 입장이 타당하다고 판단된다.
따라서 피고인과 공범관계에 있었다면 공동피고인인가의 여부를 묻지 않고 그에 대해 사법경찰관이 작성한 피의자신문조서는 제312조 제3항에 따라 피고인이 그 내용을 인정하여야 하므로 ① 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서, ② 공판준비 또는 공판기일에 원진술자인 공범이 피고인신문과정에서나 증인신문과정에서 그 진정성립 및 내용을 인정하고, ③ 당해 피고인 또는 그 변호인도 내용을 인정6)하여야만 증거능력이 인정된다고 하겠다.7)
그리고 피고인과 공범이 아닌 공동피고인의 사법경찰관 작성의 피의자신문조서는 공동피고인이 당해 피고인과의 관계에서 순수한 제3자에 해당되어 참고인에 대한 진술조서와 다를 바가 없으므로 형사소송법 제312조 제4항이 적용되어 당해 피고인이 증거의견에 있어서 부동의를 하는 경우에는 공동피고인을 증인으로 신문하여 진정성립 등이 증명된 경우에 한하여 증거능력이 인정된다고 할 것이다.
* 핵심사항 : 공범, 공동피고인, 검사 작성의 피의자신문조서, 경찰 작성의 피의자신문조서, 진정성립, 내용부인, 증거부동의, 증거능력과 증명력.
각주)-----------------
1)이 견해는 공범인 공동피고인의 경우에는 증인적격이 없는데도 제312조 제4항에 의하면 반대신문의 기회보장이 증거능력 인정의 요건이 되어 위 요건을 충족할 수 없게 된다는 문제점을 그 논거로 하고 있다. 그러나 증인신문으로서가 아니라 피고인신문을 통해서도 피고인에게 공범인 공동피고인에 대한 반대신문의 기회를 부여할 수 있다고 본다면 위 문제는 해결될 수 있다고 본다.
2)대법원 2014.8.26.선고 2011도6035 판결, <특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물) 등 사건에서 수뢰자가 피고인이고 증뢰자가 피의자로 검찰조사를 받던 중에 갑자기 사망하였는데, 증뢰자가 사망하기 전에 검사에 의해 작성된 피의자신문조서에 대해 제312조 제4항이 적용된다는 전제에서 그 진술이 제314조의 ‘특히 신빙할 수 있는 상태’에서 행하여졌음이 증명되지 않는다고 판단한 사례>
3)대법원 1999.10.8.선고 99도3063 판결,「공범이나 제3자에 대한 검사 작성의 피의자신문조서등본이 증거로 제출된 경우 피고인이 위 공범 등에 대한 피의자신문조서를 증거로 함에 동의하지 않는 이상, 원진술자인 공범이나 제3자가 각기 자신에 대한 공판절차나 다른 공범에 대한 형사공판의 증인신문절차에서 위 수사서류의 진정성립을 인정해 놓은 것만으로는 증거능력을 부여할 수 없고, 반드시 공범이나 제3자가 현재의 사건에 증인으로 출석하여 그 서류의 성립의 진정을 인정하여야 증거능력이 인정된다.」
4)공범인 공동피고인은 증인적격이 없다는 절충설과 판례(대법원 2006.1.12.선고 2005도7601 판결 등)의 입장에 따르고, 계속해서 공범인 공동피고인의 공판정에서의 자백은 피고인신문절차에서 사실상 반대신문권이 보장되어 있어 독립한 증거능력이 인정된다는 적극설과 판례(대법원 2006.5.11.선고 2006도1944 판결 등)의 입장(또는 공동피고인에 대하여 공판정에서 실제로 충분히 반대신문을 하였거나 반대신문의 기회가 주어진 경우에 한하여 공동피고인의 자백에 증거능력이 인정된다는 절충설의 입장에서도 동일한 결론)에 따르면 굳이 변론을 분리할 필요없이 피고인신문을 통하여 증거능력을 부여할 수가 있을 것으로 보인다.
(같은 입장 : 대법원 1993.6.22.선고 91도3346 판결, <피고인 1과 피고인 2가 담당공무원인 공동피고인에게 뇌물을 공여하였다는 등의 사건에서 검사 작성의 공동피고인에 대한 피의자신문조서는 공동피고인이 그 성립 및 임의성을 인정한 이상 피고인이 이를 증거로 함에 부동의하였다고 하더라도 그 증거능력이 있다고 한 사례>)
5)대법원 1986.11.1.선고 86도1783 판결,「(1) 당해 피고인과 공범관계에 있는 다른 공동피고인 또는 피의자에 대한 검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서의 증거능력을 형사소송법 제312조 제2항(현재의 제3항)의 규정에 의하여 피고인에 대한 그것과 마찬가지로 엄격히 제한하여야 할 이유는 그 내용이 당해 피고인에 대한 피의자신문조서의 내용과 다름없기 때문이므로, 그 증거능력은 진정성립이 인정되는 외에 당해 피고인 또는 변호인이 그 내용을 인정하여야만 부여할 수 있는 것이며, 원진술자인 피의자 또는 그의 변호인이 내용을 인정하였다 하여 증거능력을 부여할 수는 없는 것이라고 봄이 상당하다. (2) 이와 같이 보지 아니하고 원진술자인 피의자가 피고인에 대한 형사피고사건의 법정에 나와 그 내용을 인정하게 되면 증거능력이 부여된다고 보게 되면 형사재판이 각각 별도로 이루어진 경우 자기에 대한 형사 피고사건에서는 법정에서 그 내용을 부인하여 유죄의 증거가 되지 아니한 피의자신문조서도 공범관계에 있는 다른 피고인에 대한 관계에 있어서는 유죄의 증거가 될 수 있는 불합리하고 불공평한 결과가 생길 수 있다.」
6)실무에서는 당해 피고인 또는 그 변호인은 증거에 대한 의견에서 공동피고인에 대한 사법경찰관 작성의 피의자신문조서에 대해 ‘동의’나 ‘부동의’를 통해 ‘내용인정’이나 ‘내용부인’을 하는 경우가 보통이다.
7)당해 피고인이 내용부인의 취지로 부동의하여 당해 피고인에 대하여는 증거능력이 인정되지 않더라도 공동피고인이 적법한 절차와 방식 및 내용을 인정하는 경우에 공동피고인에 대하여 그 피의자신문조서의 증거능력이 인정됨은 물론이다.
