이창현 한국외국어대학교 법학전문대학원 교수 

1. 의 의
 
일죄의 일부에 대한 공소제기란 소송법상 일죄로 취급되는 단순일죄 또는 과형상 일죄의 일부에 대한 공소제기를 말한다. 예를 들면 검사가 강도상해죄의 혐의가 충분한데도 강도죄로만 공소제기하는 경우 또는 포괄일죄를 구성하거나 상상적 경합관계에 있는 여러 범죄행위 중의 일부에 대해서만 공소제기하는 경우이다.
 
일죄의 일부에 대한 공소제기의 문제는 일죄의 전부에 대하여 객관적 혐의가 충분하고 소송조건이 갖추어져 있는데도 검사가 일죄의 일부에 대해서만 공소를 제기하는 것이 허용되는가의 문제이고, 일부의 행위에 대해서만 범죄의 객관적 혐의가 충분하고 소송조건이 갖추어져 있어서 그 부분에 대해서만 공소를 제기하는 것은 너무나 당연한 것이고 일부기소의 문제로 논의할 여지가 없는 것이다.

2. 일부기소의 적법성 여부

 가. 학 설

(1) 적극설(허용설)은 기소편의주의에 따라 공소제기는 검사의 권한이므로 그 재량에 따라 일죄의 일부에 대한 공소제기도 가능하다는 견해이다(김재환 311면; 신양균 351면; 이은모 445면; 이재상/조균석 413면; 임동규 309면; 정웅석/백승민 376면; 진계호 418면; 최영승 210면).
 
① 형사소송법 제248조 제2항은 일죄의 일부에 대한 공소제기를 허용한다는 전제 하에 둔 규정이고,

② 확정판결에 대한 기판력의 효력은 일죄의 전부에 대하여 미치므로 일부 기소가 피고인에게 불리하지 않다는 것을 그 논거로 하고 있다.

(2) 소극설(불허설)은 일죄의 일부에 대한 공소제기는 허용되지 않는다는 견해이다(김인회 261면; 배/이/정/이 273면; 손동권 397면).
 
① 일죄의 일부에 대한 공소제기를 인정하면 실체적 진실발견을 무시하고 검사의 자의적 공소권행사를 인정하는 결과가 되고,

② 공소불가분의 원칙에 의하여 공소장에 공소사실의 일부만 기재된 경우에도 그 사건의 전부에 대해 당연히 공소제기의 효력이 미치므로 일부기소의 문제는 처음부터 논의할 필요가 없다는 것을 그 논거로 하고 있다. 이 견해에 의하면 법원은 먼저 검사에게 공소장변경을 요구하고 이에 응하지 않을 경우에 공소기각의 판결을 선고하여야 한다고 주장한다.

(3) 절충설은 일죄의 일부에 대한 공소제기는 원칙적으로 허용되지 않으나 검사가 범죄사실의 일부를 예비적 ? 택일적으로 기재한 경우에는 예외적으로 허용된다는 견해이다(신동운 635면).
 
이 견해에 의하면 예비적 ? 택일적 기재의 형식을 취하지 않고 단순히 일부의 범죄사실만을 기소한 경우에는 공소불가분의 원칙에 따라 전체 범죄사실에 대해 공소제기의 효력이 발생한다고 한다.

나. 판 례
 
판례는 ‘하나의 행위가 부작위범인 직무유기죄와 작위범인 허위공문서작성 · 행사죄의 구성요건을 동시에 충족하는 경우, 공소제기권자는 재량에 의하여 작위범인 허위공문서작성 · 행사죄로 공소를 제기하지 않고 부작위범인 직무유기죄로만 공소를 제기할 수 있다’고 하여1) 적극설의 입장을 취하고 있다.

다. 검 토
 
먼저 절충설에 대해 범죄사실의 일부가 예비적 ? 택일적으로 기재되어 있는 경우에는 일죄의 일부에 대한 공소제기라고 볼 수 없으므로 절충설은 사실상 소극설과 같은 결론이라고 할 수 있다.
 
검사가 일죄의 전부에 대하여 공소를 제기할 수 있음에도 불구하고 일죄의 일부에 대해서만 공소제기하는 것이 부당한 공소권 행사가 될 우려가 높은 것은 사실이다. 그러나 형사소송법에서 기소편의주의를 취하고 있기 때문에 공소권의 행사는 기본적으로 검사의 권한에 속하는 것이므로 소추재량권의 한계를 일탈하여 공소권남용으로 인정되지 않는 한 일부기소를 부적법하다고 할 수는 없으므로 적극설의 입장이 타당하다고 하겠다.

3. 일부기소의 효력
 
일죄의 일부에 대해서만 공소제기한 경우에도 일죄의 전부에 대해 공소제기의 효력이 인정된다(법 제248조 제2항). 이에 따라 공소를 제기하지 않은 일죄의 나머지 부분에 대하여 다시 공소를 제기할 수 없으며, 만일 공소를 제기하게 되면 이중기소금지에 해당되어 법원은 공소기각의 판결을 선고하여야 한다(법 제327조 제3호). 다만, 법원의 현실적 심판대상은 공소장에 기재되어 있는 일죄의 일부이므로 법원이 일죄의 전부에 대하여 심판하기 위해서는 공소장변경이 필요하게 된다.
 
그리고 판결에 대한 기판력의 효력도 일죄의 전부에 대해 미치므로 일죄의 일부에 해당하는 공소사실에 대하여 판결이 확정되면 공소가 제기되지 않은 나머지 부분에 대하여 다시 공소를 제기할 수 없으며, 만일 공소를 제기하게 되면 이미 확정판결이 있는 때에 해당되어 법원은 면소의 판결을 선고하여야 한다(법 제326조 제1호).

4. 친고죄와 일부기소의 문제
 
가. 강간죄의 경우
 
종래 강간죄가 친고죄로 규정되어 있던 상황에서 강간죄의 고소가 없거나 고소가 취소된 경우 또는 고소기간이 경과된 후에 고소가 있는 때와 같이 소송조건을 갖추지 못한 경우에 그 수단이 되는 폭행이나 협박에 대해서만 공소를 제기하는 것이 허용되는지에 대한 논의가 있었다.
 
이에 대해 학설은 ① 무죄설과 ② 공소기각설로 나뉘어 있었고, 판례는 강간죄를 친고죄로 한 취지에 반한다는 이유로 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당되어 공소기각의 판결을 선고하여야 한다는 입장이었다.2)
 
그러나 형법의 개정3)에 의해 강간죄가 친고죄에서 비친고죄로 전환됨에 따라 위와 같은 논의는 의미가 없어졌다. 따라서 강간죄에 있어서 고소가 더 이상 소송조건이 아니므로 고소유무와 관계없이 검사가 강간의 수단이 되는 폭행이나 협박에 대해서만 공소를 제기하여도 다른 일반범죄와 마찬가지로 원칙적으로 적법하며, 공소제기의 효력은 강간죄 전부에 미친다고 하겠다.
 
나. 친족상도례와 같은 상대적 친고죄의 경우4)
 
친족상도례와 같은 상대적 친고죄에 있어서, 예를 들어 동거하지 않는 친족사이(형법 제328조 제2항)의 야간주거침입절도죄(형법 제330조)나 공갈죄(형법 제350조)의 경우에 그 일부인 주거침입죄나 폭행죄, 협박죄에 대해서만 공소를 제기하는 것이 허용되는지에 대해서는 여전히 문제가 될 수 있다.

(1) 친고죄에 대해 소송조건이 충족되는 경우
 
친고죄 전부에 대해서 객관적 혐의가 충분하고 소송조건이 갖추어져 있는데도 검사가 그 일부에 대해서만 공소를 제기하는 것이 허용되는지의 문제는 앞에서 일죄의 일부에 대한 공소제기에서 논의한 바와 같이 다수 학설과 판례의 입장인 적극설에 따라 허용된다고 판단된다.
 
만일 피해자가 친고죄의 일부, 즉 야간주거침입절도죄에 있어서의 주거침입 부분이나 공갈죄에 있어서의 폭행 또는 협박부분에 대해서만 고소하는 바람에 그 일부에 대해서만 공소를 제기한 경우가 있을 수 있다. 이에 대해서는 고소의 객관적 불가분의 원칙에 따라 단순일죄의 일부사실에 대한 고소는 그 전부에 대하여 효력이 미치게 되는데, 친고죄의 고소취지에 따라 공소제기의 적법성이 논의될 수 있는 것이다.
 
검토해 보면 실제 피해자가 친고죄의 일부에 대해서만 고소를 하는 경우는 매우 이례적일 것으로 보이며, 그 전부에 대해 친고죄로 규정한 취지와 고소불가분의 원칙에 반하는 공소제기이므로 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당되어 공소기각의 판결을 선고하는 것이 타당할 것으로 판단된다.

(2) 친고죄에 대해 소송조건이 충족되지 않는 경우
 
친고죄 전부에 대해 고소가 없거나 고소가 취소된 경우 또는 고소기간이 경과된 후에 고소가 있는 때와 같이 소송조건을 갖추지 못한 경우에는 일죄의 일부에 대한 공소제기의 문제가 아니고 종래 강간죄와 같이 일죄의 전부가 친고죄이기 때문에 논의가 되는 것이다. 이에 대해서는 종래 강간죄에서와 같이 학설이 나뉘어질 수 있으며 그 판례의5) 취지도 그대로 이어질 것으로 보여진다.
 
따라서 친족상도례에 따라 상대적 친고죄인 야간주거침입절도죄나 공갈죄 등에서 그 죄에 대한 고소가 없는 등 소송조건이 충족되지 않는다는 이유로 그 일부인 주거침입죄나 폭행죄, 협박죄에 대해서만 공소제기를 하는 것은 친족상도례를 상대적 친고죄로 한 취지에 반하므로 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당되어 공소기각의 판결을 선고하는 것이 타당하다.

* 핵심사항 : 일죄의 일부, 단순일죄와 과형상일죄, 일부기소, 친고죄, 강간죄, 상대적 친고죄, 친족상도례, 야간주거침입절도죄, 공갈죄.

각주)-----------------
1)대법원 2008.2.14.선고 2005도4202 판결; 대법원 1999.11.26.선고 99도1904 판결,「하나의 행위가 부작위범인 직무유기죄와 작위범인 범인도피죄의 구성요건을 동시에 충족하는 경우 공소제기권자는 재량에 의하여 작위범인 범인도피죄로 공소를 제기하지 않고 부작위범인 직무유기죄로만 공소를 제기할 수도 있다.」

2)대법원 2002.5.16.선고 2002도51 전원합의체 판결,「(1) 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률이 시행된 이후에도 여전히 친고죄로 남아 있는 강간죄의 경우, 고소가 없거나 고소가 취소된 경우 또는 강간죄의 고소기간이 경과된 후에 고소가 있는 때에는 강간죄로 공소를 제기할 수 없음은 물론, 나아가 그 강간범행의 수단으로 또는 그에 수반하여 저질러진 폭행·협박의 점 또한 강간죄의 구성요소로서 그에 흡수되는 법조경합의 관계에 있는 만큼 이를 따로 떼어내어 폭행죄·협박죄 또는 폭력행위등처벌에관한법률위반의 죄로 공소제기할 수 없다고 해야 마땅하고, 이는 만일 이러한 공소제기를 허용한다면, 강간죄를 친고죄로 규정한 취지에 반하기 때문이므로 결국 그와 같은 공소는 공소제기의 절차가 법률에 위반되어 무효인 경우로서 형사소송법 제327조 제2호에 따라 공소기각의 판결을 하여야 한다. (2) 따라서 강간죄에 대하여 고소취소가 있는 경우에 그 수단인 폭행만을 분리하여 공소제기하였다면 이는 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하므로, 무죄를 선고하여야 한다고 본 대법원 1976.4.27.선고 75도3365 판결의 견해는 이와 저촉되는 한도 내에서 변경하기로 한다.」
 
3)형법 제306조(형법 제297조 내지 제300조와 제302조 내지 제305조의 죄는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다) 삭제(개정법률 11574호 : 2013.6.19.시행).

4)제56회 사법시험(2014년) 제2문의 1에서 ‘甲이 동거하지 않는 사촌누나 乙의 집에 야간에 침입하여 금원을 절취한 사건에서 고소기간이 도과하여 검사가 甲을 주거침입죄로만 공소제기한 경우의 법원 판단’을 묻는 식으로 출제. 

5)대법원 2002.5.16.선고 2002도51 전원합의체 판결.

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