이창현 한국외국어대학교 법학전문대학원 교수
1. 의 의
가. 개 념
불이익변경금지의 원칙이란 피고인이 상소한 사건이나 피고인을 위하여 상소한 사건에 대하여 상소심은 원심판결의 형보다 중한 형을 선고하지 못한다는 원칙을 말한다(법 제368조, 제396조). 여기서의 ‘불이익변경’은 피고인에게 미치는 일체의 불이익한 변경이 아니라 중형으로의 변경만을 의미하므로 중형변경금지의 원칙이 더 정확한 표현이라고 할 수 있다.
나. 이론적 근거
불이익변경금지의 원칙은 상소제도에 있어서 가장 중요하고 기본적인 원칙인데, 그 이론적 근거에 관해서는 논의가 되고 있다.
학설로 ① 정책적 배려설은 피고인이 중형변경의 위험 때문에 상소를 단념하는 것을 방지함으로써 피고인의 상소권을 보장한다는 정책적 이유라는 견해이고(권오걸 933면; 김재환 930면; 배/이/정/이 827면; 신양균 1005면; 이은모 850면; 이재상 740면; 임동규 746면; 정웅석/백승민 860면), ② 적법절차설은 피고인이 중형변경의 위험이라는 심리적 위축상태로부터 벗어나서 충분히 자신의 상소권을 행사할 수 있도록 하기 위한 것으로 헌법이 규정한 적법절차원칙의 구체적 표현이라는 견해이고(신동운 1570면), ③ 당사자주의 귀결설은 상소심에서의 피고인의 주체적 방어권행사를 보장한다는 정책적 이유와 당사자주의 요청의 복합에서 그 근거를 찾는 견해이고(차용석/최용성 767면), ④ 상대적 확정력설은 피고인만 상소하거나 피고인의 이익을 위하여 상소한 사건은 검사의 상소가 없는 한도 내에서 상대적 확정력이 생기기 때문이라는 견해이다.
판례는 ‘불이익변경금지원칙은 피고인이 안심하고 상소권을 행사하도록 하려는 정책적 고려에서 나온 제도’라고 하여1) 정책적 배려설의 입장이다.
검토해 보면 적법절차설은 실질적으로 정책적 배려설과 차이가 없다고 평가되고 있으며, 당사자주의 귀결설에 의하면 상소심의 심리는 당사자가 불복신청한 범위로 한정되어야 하지만 ① 항소법원은 판결에 영향을 미친 사유에 관하여는 항소이유서에 포함되지 아니한 것도 직권으로 심판할 수 있고(법 제364조 제2항), ② 검사만 상소한 경우에도 원심판결보다 더 경한 형이 선고될 수도 있다는 점에서 비판을 받고, 상대적 확정력설에 대해서는 불이익변경금지의 원칙이 중형의 변경을 금지할 뿐이지 중한 범죄사실의 변경까지 금지하는 것은 아니라는 점에서 비판을 받게 된다. 따라서 불이익변경금지의 원칙은 피고인의 상소권을 보장하기 위한 정책적인 배려라는 견해가 가장 타당하다.
2. 원칙의 적용범위
가. 피고인이 상소한 사건
불이익변경금지의 원칙은 피고인이 상소한 사건에 대하여 적용되는데, 여기서의 ‘피고인이 상소한 사건’이란 피고인만이 상소한 사건을 말한다. 따라서 ① 검사만이 상소한 사건이나 ② 검사와 피고인 쌍방이 상소한 사건에는 이 원칙이 적용되지 않는다.2)
피고인만 상소한 사건이면 양형부당 이외의 법령위반이나 사실오인과 같은 상소이유로 상소한 경우에도 이 원칙이 적용된다. 그리고 제1심 판결에 피고인만이 항소한 사건의 항소심 판결에 대하여 검사가 상고한 경우에도 이 원칙이 적용되므로 상고심이나 파기환송 후의 항소심에서는 제1심 판결에서 선고한 형보다 중한 형을 선고할 수 없는 것이다.3)
검사만 상소한 사건에는 이 원칙이 적용되지 않으므로 상소심에서 원심보다 중한 형을 선고할 수 있을 뿐만 아니라 검사의 상소이유에 포함되지 않은 사항에 대하여 직권으로 심판하여 오히려 피고인에게 이익이 되는 가벼운 형을 선고할 수도 있다.4)
검사와 피고인 쌍방이 상소한 사건에는 이 원칙이 적용되지 않지만 쌍방이 모두 상소한 경우라도 ① 검사가 상소이유서를 제출하지 아니하여 상소가 기각되거나,5) ② 검사의 상소가 이유없다고 하여 상소가 기각되면6) 실질적으로 피고인만 상소한 것과 같은 결과가 되므로 이 원칙이 적용된다.
나. 피고인을 위하여 상소한 사건
불이익변경금지의 원칙은 피고인을 위하여 상소한 사건에 대하여도 적용되는데, 여기서의 ‘피고인을 위하여 상소한 사건’이란 당사자인 고유의 상소권자 이외의 상소권자인 피고인의 법정대리인(법 제340조), 피고인의 배우자, 직계친족, 형제자매, 또는 원심의 대리인이나 변호인(법 제341조) 등이 상소한 사건을 말한다.
그리고 검사가 피고인을 위하여 상소한 경우에도 이 원칙이 적용되는지에 대하여 논의가 되고 있다.
학설로 ① 적극설은 검사가 피고인을 위하여 상소하였다면 피고인 이외의 자가 피고인을 위하여 상소한 경우와 구별할 이유가 없다며 이 원칙이 적용된다는 견해이고(권오걸 935면; 김재환 931면; 배/이/정/이 829면; 신동운 1572면; 신양균 1007면; 이은모 851면; 임동규 747면; 정웅석/백승민 861면; 최영승 706면), ② 소극설은 검사가 상소한 경우는 이 원칙의 근거인 피고인의 상소권보장과 아무런 관계가 없으며, 검사의 상소는 단순히 피고인의 이익만을 위한 것이 아니라 공익을 위한 것으로 보아야 하므로 이 원칙이 적용되지 않는다는 견해이다(이재상 742면).
판례는 ‘검사의 항소가 특히 피고인의 이익을 위하여 한 취지라고 볼 수 없다면 항소심에서 중한 형을 선고할 수 있다’고 하여 적극설의 입장으로 보인다.7)
검토해 보면 검사가 피고인과 대립하는 당사자로서 피고인의 불이익을 위하여 상소하는 경우가 대부분이겠지만 공익의 대표자로서 오로지 피고인의 이익을 위하여 상소하는 것도 당연히 가능하다. 따라서 검사가 피고인의 이익을 위하여 상소한다는 취지가 명확히 표시된 상태로 상소가 이루어졌다면 검사의 상소도 피고인 이외의 자가 피고인의 이익을 위하여 상소한 경우와 같이 평가될 수가 있으므로 적극설이 타당하다.
다. 상소한 사건
불이익변경금지의 원칙은 상소한 사건, 즉 항소사건과 상고사건의 재판에 적용된다. 그리고 항고사건 등에도 이 원칙이 적용되는지에 대해 살펴본다.
(1) 항고사건
형사소송법은 피고인이 항소한 사건에 대하여 불이익변경금지의 원칙이 적용되고(법 제368조) 피고인이 상고한 사건에 이를 준용하고 있으나(법 제396조 제2항) 피고인이 항고한 사건에 대해서는 준용하는 규정이 없다. 이에 따라 피고인만이 항고한 사건에도 이 원칙이 적용되는지에 대해 논의가 되고 있다.
학설로 ① 적극설은 불이익변경금지의 원칙의 존재이유는 상소의 일종인 항고에서도 요청되므로 항고사건에도 이 원칙이 적용된다는 견해이고(차용석/최용성 770면), ② 소극설은 항고사건에 대해서는 불이익변경금지의 원칙을 준용하는 명문규정이 없으며, 항고심에서는 형(刑)을 선고하는 경우도 없으므로 이 원칙이 적용되지 않는다는 견해이고(배/이/정/이 830면; 이재상 743면; 임동규 748면; 정웅석/백승민 862면; 최영승 707면), ③ 제한적 적극설은 다시 나뉘어 ? 집행유예취소결정에 항고(법 제335조 제3항)나 선고유예의 실효에 따라 유예한 형을 선고하는 결정에 대한 항고(법 제336조)와 같이 예외적으로 형의 선고에 준하는 경우에 이 원칙이 적용된다는 견해(권오걸 935면; 신동운 1568면)와 ? 판결선고 후 누범인 것이 발각되거나 경합범에 의한 판결의 선고를 받은 자가 경합범 중의 어떤 죄에 대하여 사면 또는 형의 집행이 면제되어 다시 형을 정한 경우에 대한 항고(형법 제36조, 제39조 제3항, 법 제336조)나 소년법상 보호처분결정에 대한 항고(소년법 제43조)와 같이 형의 선고와 마찬가지로 볼 수 있는 결정에 대한 항고에 있어서는 이 원칙이 적용될 필요가 있다는 견해(김재환 932면; 이은모 852면. 신양균 1008면에 의하면 보호처분결정에 대한 항고와 같이 형벌과 유사한 처분을 선고한 경우에 한하여 항고사건에도 이 원칙이 적용된다는 입장임)가 있다.
검토해 보면 항고심은 항소심이나 상고심과 달리 원칙적으로 형을 정하는 것이 아니라 하급심의 결정을 취소할 것인지 그 여부를 결정할 뿐이다. 집행유예취소결정에 대한 항고 등의 경우도 마찬가지이고, 다만 판결선고 후의 재양형에 대한 항고나 보호처분결정에 대한 항고 등에 있어서는 실제에 있어 형의 선고의 의미가 있다고 하겠다. 따라서 항고사건에서도 항소심이나 상고심에서와 같이 실질적으로 형의 선고로 취급될 수 있는 경우에는 피고인의 항고권을 보장하기 위하여 이 원칙을 따르는 것이 타당하다고 하겠으며, 제한적 적극설은 구체적으로 이 원칙이 적용될 수 있는 항고사건의 경우를 한정하고 있으므로 결론에 있어서 적극설과 차이가 없기에 적극설에 포함된다고 보아도 무방할 것으로 판단된다.
(2) 재심사건
재심사건에서도 원판결의 형보다 중한 형을 선고하지 못하므로(법 제439조) 불이익변경금지의 원칙이 적용된다.8) 그러나 재심사건에서의 불이익변경금지의 원칙은 확정판결의 오류로부터 피고인의 이익을 보호하려는 재심제도의 본질에 기인하는 것이고 피고인의 재심청구권을 보장하기 위한 것은 아니므로 상소한 사건에 적용되는 고유한 의미의 불이익변경금지의 원칙과는 그 성격에서 차이가 있다.
(3) 정식재판청구사건
피고인이 정식재판을 청구한 사건에 대하여는 약식명령의 형보다 중한 형을 선고하지 못하므로(법 제457조의2) 약식명령에 대한 정식재판청구사건에서 불이익변경금지의 원칙이 적용되고, 판례에 의하면 즉결심판에 대한 정식재판청구사건에서도 즉결심판절차에 형사소송법을 준용하도록 한 ‘즉결심판에 관한 절차법’ 제19조에 따라 약식명령에 대한 정식재판청구사건과 같이 이 원칙이 적용된다는 입장이다.9)
약식명령이나 즉결심판에 대한 정식재판의 청구는 상소한 사건에 해당되지는 않지만 피고인의 상소권보장과 같은 취지에서 피고인의 정식재판청구권을 최대한 보장하기 위하여 불이익변경금지의 원칙을 적용하게 된 것이다.10)
(4) 파기환송 또는 파기이송사건
상고심에서 항소심의 판결을 파기하고 환송하거나 이송한 경우(법 제397조)에 파기환송 또는 파기이송을 받은 항소심법원은 제1심 판결을 계속 심리하는 것이므로 항소심법원이 상소심이 되지는 않는다. 그러나 피고인의 상고에 의하여 상고심에서 파기자판(破棄自判)하는 경우에는 불이익변경금지의 원칙이 당연히 적용되면서 파기환송 또는 파기이송을 받은 항소심법원에서는 상소심이 아니라는 이유로 이 원칙이 적용되지 않는다면 피고인의 상소권을 보장한다는 취지에 반하게 된다.
따라서 상소심이 파기한 판결을 자판하는 경우뿐만 아니라 파기한 판결을 환송하거나 이송함에 따라 파기환송 또는 파기이송사건을 받은 법원이 선고하는 경우에도 파기 전의 원 판결과의 관계에서 이 원칙이 적용되어야 한다는 것이 통설과 판례의 입장으로11) 타당하다고 하겠다.
(5) 병합사건
피고인이 제1심에서 별개의 사건으로 따로 2개의 형을 선고받고 항소하여 항소심에서 사건이 병합심리가 되어 경합범으로 처단되면서 제1심의 각 형량보다 중한 형을 선고받는 것은 불이익변경금지의 원칙에 반하지 않는다.12) 다만 이 경우에도 제1심에서 선고된 2개의 형을 합산한 범위 내에서 형법상 경합범의 처벌례(제38조)에 따라 형량이 정해져야 하고 만일 2개의 형을 합산한 범위를 초과하는 때에는 이 원칙에 반하게 된다. 그리고 피고인이 정식재판을 청구한 사건과 다른 사건이 병합심리가 되어 경합범으로 처단되면서 약식명령에서 정한 벌금형보다 중한 벌금형을 선고받는 경우도 이 원칙에 반하지 않는다.13) 다만 약식명령을 고지받아 정식재판을 청구한 사건과 이와 별개로 공소제기된 사건이 병합심리되어 경합범으로 처단되면서 정식재판이 청구된 약식명령의 벌금형이 징역형으로 변경되어 선고받는 것은 이 원칙에 반하게 된다.14)
위와 같이 피고인이 상소 또는 정식재판을 청구한 사건과 다른 사건이 병합심리된 후에 경합범으로 처단되는 병합사건의 경우에도 전체적으로는 불이익변경금지의 원칙이 적용된다고 보아야 할 것이다.15)
3. 원칙의 내용
가. 불이익변경금지의 대상
(1) 중형선고의 금지
불이익변경금지의 원칙은 형을 선고하는 경우에 한하므로 형의 선고가 아닌 무죄, 면소, 공소기각 등의 재판을 하는 경우에는 적용되지 않는다. 또한 이 원칙은 중한 형을 선고하는 경우에 한하므로 판결주문에 선고된 형이 중하게 변경되지 않는 한 ① 범죄사실을 불리하게 인정하는 경우,16) ② 공소장변경에 의하여 죄명이나 적용법조가 불이익하게 변경17) 또는 원심에서 인정한 죄보다 중한 죄를 인정하는 경우,18) ③ 처단형을 정하기 위한 형의 가중 · 감경과정에서 원심보다 중한 형을 선택하는 경우,19) ④ 원심에서 공소사실의 일부만 유죄로 인정한 것을 공소사실의 전부를 유죄로 인정하는 경우20) 등에도 이 원칙에 반하지 않게 된다.
죄수의 변경이 있는 경우에도 선고형이 중하게 변경되지 않는 한 이 원칙에 반하지 않는다. 따라서 ① 원심에서 일죄로 인정한 것을 공소장변경에 의하여 경합범으로 변경하거나,21) ② 반대로 원심에서 경합범으로 인정한 것을 일죄로 인정하거나22) ③ 원심에서 각 범죄사실을 일괄하여 경합범으로 인정한 것을 형법 제37조 후단의 경합범으로 인정하여 주문을 3개로 나누어 선고하여도23) 중한 형을 선고하지 않는 한 아무런 문제가 없는 것이다.
그리고 불이익변경금지의 원칙에 의하여 중한 형을 선고할 수 없기 때문에 인정되는 범죄사실에 대한 법정형의 하한보다 더 경한 형을 선고해야 할 경우도 생기게 된다.24) 예를 들어 절도죄로 벌금형을 선고한 원심판결에 대하여 피고인만 항소하였다면 항소심에서 강도죄가 인정되고 그 법정형(3년 이상의 유기징역, 형법 제333조)이 징역형뿐이어도 징역형대신 벌금형을 선고할 수밖에 없는 것이다.
한편 불이익변경금지의 원칙은 경한 범죄사실을 인정하거나 원심에서 유죄로 인정한 범죄사실 중의 일부를 무죄로 인정하는25) 등으로 피고인에게 유리하게 된 경우라도 반드시 그 형까지 경하게 변경하여야 하는 의미까지 포함하는 것은 아니다.
(2) 형의 범위
형(刑)이란 형법 제41조가 규정하고 있는 형의 종류에 제한되지 않고, 피고인의 상소권보장이라는 제도의 취지에 따라 피고인에게 실질적으로 형벌과 같은 불이익을 주는 처분이 모두 포함된다고 본다. 따라서 추징이나 노역장유치, 형의 집행유예 등도 형과 같이 평가되어 이를 중하게 변경하는 것은 불이익변경금지의 원칙에 반하게 되는 것이다. 형에 포함되는 여부가 문제되는 경우를 살펴보면 다음과 같다.
먼저 소송비용의 부담을 피고인에게 불이익하게 변경하는 경우에 이 원칙의 적용여부에 대해 논의가 되고 있다. 학설로 ① 적극설은 소송비용의 부담도 재산형과 같은 불이익을 주므로 이 원칙이 적용되어야 한다는 견해이고(권오걸 940면; 배/이/정이 833면; 송광섭 800면; 신동운 1576면), ② 소극설은 소송비용의 부담은 피고인에게 불이익을 준다고 할지라도 실질적으로 형의 선고로 볼 수는 없으므로 이 원칙이 적용되지 않는다는 견해이다(김재환 942면; 신양균 1010면; 이은모 855면; 이재상 745면; 임동규 751면; 정웅석/백승민 866면; 최영승 709면). 판례는 ‘소송비용의 부담은 형이 아니고 실질적인 의미에서 형에 준하여 평가되어야 할 것도 아니므로 불이익변경금지원칙의 적용이 없다’고 하여26) 소극설의 입장이다. 검토해 보면 소송비용의 부담이 형벌의 성격이 전혀 없는 것은 아니지만 기본적으로 국가가 부담한 소송비용 중의 일정한 부분에 대한 보전에 해당되고 실질적으로 형과 같은 의미로 평가될 수는 없으므로 소극설이 타당하다.
다음으로 압수물의 피해자환부를 원판결에서는 선고하지 않았는데 피고인만 상소한 사건에서 새로이 선고하는 경우에 대해서도 이 원칙의 적용여부가 논의된다. 학설로 ① 적극설은 압수물의 피해자환부에 있어서도 이 원칙이 적용되어야 한다는 견해이고(신양균 1010면), ② 소극설은 압수물의 피해자환부는 형의 일종이 아니므로 불이익변경에 해당되지 않는다는 견해이다(신동운 1583면; 이은모 855면). 판례는 상소심이 주형을 감축하고 제1심에서 선고하지 아니한 압수물의 피해자환부를 선고하였어도 불이익변경이 되지 않는다는 입장이다.27) 검토해 보면 압수물의 피해자환부는 피해자에 대한 신속한 권리구제를 위하여 피해자에게 환부할 이유가 명백한 경우에 선고하는 것이고 이에 따라 피고인에게 점유회복이 되지 않는 등 불이익한 상황이 된다고 하여도 이는 부차적인 결과에 불과할 뿐이며 실질적으로 형의 선고로 볼 여지는 없으므로 소극설이 타당하다.
나. 불이익변경의 판단기준
(1) 형법 제50조에 의한 형의 경중
선고형의 경중에 관하여는 법정형의 경중을 규정하고 있는 형법 제50조가 기준이 되어 불이익변경 여부를 판단하게 된다. 이에 따라 형의 경중은 형법 제41조 기재의 순서에 의하므로 징역보다 사형, 금고보다 징역, 벌금보다 징역과 금고, 과료보다 벌금이 더 중한 선고형에 해당된다. 다만 무기금고와 유기징역은 금고를 중한 것으로 하고, 유기금고의 장기가 유기징역의 장기를 초과하는 때에는 금고를 중한 것으로 한다(형법 제50조 제1항, 제41조). 그리고 동종의 형은 장기가 긴 것과 다액의 많은 것을 중한 형으로 하고, 장기 또는 다액이 동일한 때에는 그 단기의 긴 것과 소액의 많은 것을 중한 형으로 한다(제50조 제2항).
(2) 전체적 · 실질적 고찰
선고형의 경중을 구체적으로 판단하기 위해서는 형법 제50조를 원칙적인 기준으로 하면서도 피고인의 자유구속과 법익박탈의 정도를 전체적 · 실질적으로 고찰하여 주형은 물론이고 병과형이나 부가형, 집행유예, 노역장유치기간 등도 판단기준이 되어야 한다는 실질설이 통설이고, 판례도 ‘불이익변경금지의 원칙을 적용함에 있어서는 주문을 개별적 · 형식적으로 고찰할 것이 아니라 전체적 · 실질적으로 고찰하여 그 경중을 판단하여야 한다’고 하여28) 같은 입장이다. 통설과 판례의 입장이 타당하며 따라서 주형 자체의 변경뿐만 아니라 주문의 내용 전체를 실질적으로 파악하여 피고인에 대한 선고형의 경중을 결정하여야 할 것이다.
다. 형의 경중의 구체적 판단
(1) 형의 추가
상소심에서 징역, 금고나 구류와 같은 자유형을 추가하면 당연히 불이익변경이 된다. 제1심에서 무기징역을 선고하였다고 하여도 항소심에서 피고인의 범죄사실 중 일부가 확정판결 전에 범한 죄로 형법 제37조 후단의 경합범관계에 있다며 무기징역과 징역 6월을 선고한 것은 무기징역이 사면 또는 감형될 수도 있음을 고려할 때에 불이익변경이 됨은 물론이다.29)
또한 원심판결의 징역이나 금고의 자유형 형기를 그대로 유지하면서 벌금형을 추가하거나 자격정지를 병과하는 것도 불이익변경이 된다. 다만 자유형의 형기를 줄이면서 벌금형을 추가하거나 자격정지를 병과하는 경우에는 전체적 · 실질적으로 고찰하여 피고인에 대한 불이익 여부를 판단하여야 할 것이다.
(2) 형의 종류의 변경
(가) 징역형과 금고형
징역형과 금고형의 관계는 형법 제50조에 의해 판단할 수 있다. 이에 따라 ① 금고형을 징역형으로 변경하면서 형기를 단축하거나 ② 형기를 그대로 유지하면서 징역형을 금고형으로 변경하는 경우에는 불이익변경에 해당되지 않지만 ① 징역형을 금고형으로 변경하면서 형기를 높이거나 ② 형기를 그대로 유지하면서 금고형을 징역형으로 변경하는 경우에는 불이익변경이 된다.
(나) 자유형의 변경
징역형이나 금고형을 벌금형으로 변경하는 경우에는 원칙적으로 불이익변경이 되지 않는다. 다만 징역형이나 금고형을 벌금형으로 변경하면서 노역장유치기간이 징역형이나 금고형의 형기를 초과하는 경우에 불이익변경이 되는지에 대해 논의가 되고 있다. 학설로 ① 긍정설은 노역장유치도 구금이라는 현실적 작용의 면에서 자유형과 동일하므로 불이익변경이 된다는 견해이고(김재환 937면; 배/이/정/이 834면; 신양균 1012면; 차용석/최용성 773면), ② 부정설은 노역장유치는 환형처분으로서 벌금을 완납하지 않은 경우에만 집행되는 벌금형의 특수한 집행방법에 불과하므로 불이익변경이 되지 않는다는 견해이다(신동운 1578면; 이은모 857면; 이재상 746면; 임동규 753면; 정웅석/백승민 864면; 최영승 710면). 판례는 ‘벌금형의 환형유치기간이 징역형의 형기를 초과하더라도 벌금형이 징역형보다 경한 형이라고 보아야 한다’고 하여 부정설의 입장이다.30) 검토해 보면 노역장유치가 벌금형의 집행방법인 것은 사실이나 벌금형을 선고하려면 노역장유치기간도 동시에 선고하여야 하고(법 제321조 제2항) 이에 따라 벌금을 납입하지 않으면 반드시 선고된 기간 동안 노역장에 유치되어야 하므로(형법 제69조) 노역장유치는 자유형과 실질적으로 동일한 불이익을 준다고 볼 수 있기에 긍정설이 타당하다.
(다) 벌금형의 변경
벌금형을 징역형이나 금고형으로 변경하는 경우에 불이익변경이 되는 것은 명백하다. 그리고 벌금형을 구류형으로 변경하는 경우에도 ‘형의 경중은 형법 제41조 기재의 순서에 의한다’는 형법 제50조의 해석상으로는 구류형이 벌금형보다 경한 형이 되므로 불이익변경이 되지 않으며,31) 판례도 같은 입장이다.32) 검토해 보면 구류형의 기간이 1일 이상 30일 미만으로 매우 짧고 과실치상죄나 경범죄처벌법위반 등 극히 예외적인 경우에만 적용되기는 하지만 구류형이 신체적 자유를 직접적으로 박탈하는 자유형의 일종인 점에서 벌금형보다 획일적으로 경한 형이라고 단정하기는 어려우므로 벌금형과 비교하여 피고인에게 실질적인 불이익 여부를 판단하여야 할 것이다.
벌금형은 동일하지만 노역장유치기간이 길어진 경우에는 불이익변경이 되며(대법원 1976.11.23.선고 76도3161 판결), 벌금형이 감경되었을 뿐만 아니라 노역장유치기간도 줄어든 경우에는 비록 노역장유치 환산의 기준금액이 낮아졌다고 하더라도 불이익변경이 되었다고 볼 수 없다.33)
그리고 벌금형이 감경되었지만 노역장유치기간이 길어진 경우에 불이익변경 여부에 대해서는 논의가 되고 있다. 학설로 ① 긍정설은 비록 벌금액이 감소하였더라도 노역장유치가 자유형의 실질을 가진 집행방법이라는 점을 고려할 때 그 기간이 증가하였다면 실질적으로 불이익변경이 된다는 견해이고(김재환 938면; 배/이/정/이 834면; 신동운 1579면; 이은모 857면), ② 부정설은 전체적으로 보아 형이 불이익하게 변경되었다고 볼 수 없다는 견해인데(송광섭 801면; 이재상 747면; 임동규 753면; 정웅석/백승민 864면; 최영승 711면), 판례는 부정설의 입장이다(대법원 2000.11.24.선고 2000도3945 판결). 검토해 보면 벌금액이 증가하거나 벌금액이 감소하더라도 노역장유치기간이 증가하면 피고인에게 실질적으로 불이익하게 되었다고 할 것이므로 벌금액이나 노역장유치기간 중 하나라도 증가한 경우에는 불이익변경으로 보아야 할 것이기에 긍정설이 타당하다.
(라) 부정기형과 정기형
부정기형을 정기형으로 변경하는 경우에 형기의 장단에 관한 판단기준에 있어서 부정기형의 단기를 기준으로 하여 형의 경중을 판단하여야 한다는 단기표준설이 통설과 판례의 입장이다.34) 부정기형의 경우에는 단기가 경과하면 석방의 가능성이 있기 때문에 단기표준설이 타당하다.
(3) 집행유예와 선고유예
(가) 형의 집행유예
1) 집행유예의 배제 또는 기간변경
형의 집행유예는 징역이나 금고와 같은 자유형을 선고하면서도 그 형의 집행을 유예하는 것이어서 형식상 형은 아니지만 그 선고가 실효되거나 취소된 경우에는 그 형의 선고에 따른 형의 집행을 받아야 되므로 실질적으로는 형벌과 같은 불이익을 주는 처분이라고 할 수 있다. 그래서 자유형의 집행유예가 선고된 판결에 대하여 ① 집행유예를 배제하여 실형을 선고하거나 ② 집행유예의 기간을 늘리는 경우에는35) 당연히 불이익변경이 된다. 또한 ③ 자유형의 형기를 줄이는 대신 집행유예를 배제하는 경우에도 실형의 선고로 현실적으로 형의 집행을 받아야 하므로 불이익변경이 되는 것이다.36)
그리고 집행유예가 선고된 자유형의 형기를 그대로 유지하면서 집행유예의 기간만을 늘리는 경우에는 당연히 불이익변경이 되는데,37) 집행유예가 선고된 자유형의 형기를 줄이면서 집행유예의 기간을 늘리는 경우에 불이익변경이 되는지에 대해서는 논의가 되고 있다. 학설로 ① 긍정설은 집행유예 실효나 취소의 위험기간이 늘어난다는 점에서 불이익변경이 된다는 견해이고(김재환 938면; 배/이/정/이 835면), ② 부정설은 선고된 형 자체가 가볍게 되기 때문에 불이익변경이라고 볼 수는 없다는 견해이다(신동운 1580면; 이은모 858면; 이재상 748면; 임동규 754면). 검토해 보면 집행유예가 실효되거나 취소되는 경우를 고려하여야 하므로 집행유예기간이 연장되면 피고인에게 불이익하게 되겠지만 자유형의 형기가 더욱 중요하므로 원칙적으로는 불이익변경이라고 보기 어려울 것이다. 다만 예외적으로 줄어드는 자유형의 형기가 매우 미미한 반면에 연장되는 집행유예 기간이 매우 긴 경우에 한하여 피고인에게 실질적으로 미치는 영향을 고려하여 불이익변경 여부를 판단하여야 하겠다.
2) 집행유예의 선고
자유형의 형기를 그대로 유지하면서 집행유예를 선고하는 경우에는 피고인에게 절대적으로 이익이 되므로 불이익변경이 되지 않는 것이 명백한데, 자유형의 형기를 늘리면서 대신 집행유예를 선고하는 경우에 불이익변경이 되는지에 대해서는 논의가 되고 있다. 학설로 ① 긍정설은 집행유예가 실효되거나 취소되는 경우의 불이익도 고려하여야 하므로 불이익변경이 된다는 견해이고(김재환 939면; 배/이/정/이 835면; 신동운 1580면; 이은모 857면; 이재상 748면; 임동규 754면), ② 부정설은 집행유예가 실효되거나 취소됨이 없이 그 유예기간이 경과되면 형의 선고 자체의 효력이 상실된다는 집행유예의 실질적 이익을 고려한다면 어떠한 경우에나 반드시 불이익한 것이라고 판단하기는 어렵다는 견해이다(차용석/최용성 776면. 예를 들어 징역 6월의 실형을 징역 8월에 집행유예 2년으로 변경하는 것과 같은 경우에는 이 원칙에 위반된다고 볼 수 없다는 주장이다). 판례는 집행유예를 선고하였다고 할지라도 징역형을 더 중하게 선고한 것은 불이익변경금지의 원칙에 반한다는 입장이다(대법원 1966.12.8.선고 66도1319 전원합의체 판결). 검토해 보면 자유형의 형기가 늘어났기에 집행유예가 실효되거나 취소되는 경우를 고려하면 피고인에게 불이익하게 변경되었다고 볼 여지가 있는 것은 사실이다. 그러나 실제 집행유예가 실효되거나 취소되는 경우는 극히 예외적인 가능성일 뿐이고 현실적으로 피고인이 실형을 면하게 되었다는 이익은 위와 같은 예외적인 가능성에 따른 불이익보다 훨씬 크다고 하겠다.38) 따라서 늘어난 자유형의 형기와 집행유예기간 등 판결 주문의 내용 전체를 실질적으로 파악하여 피고인에 대한 불이익변경 여부를 판단하여야 할 것이다.
또한 판례에 의하면 형기의 변경 없이 금고형을 징역형으로 바꾸어 집행유예를 선고하더라도 불이익변경에 해당되지 않지만39) ① 2개의 벌금형을 선고한 판결에 대하여 징역형의 집행유예와 사회봉사명령을 선고한 경우는 벌금형보다 징역형의 집행유예가 더 무거운 형이라는 이유로,40) ② 징역형을 선고한 판결에 대하여 징역형의 집행유예와 벌금형을 선고한 경우나41) ③ 징역형과 벌금형을 선고한 판결에 대하여 동일한 징역형의 형기에 대한 집행유예와 2배의 벌금형을 선고한 경우는42) 집행유예의 실효나 취소가능성과 벌금미납시의 노역장유치가능성 등을 고려하여 불이익변경에 해당된다는 입장이다.
3) 벌금형으로의 변경
자유형의 집행유예가 선고된 판결에 대하여 벌금형을 선고한 경우는 자유형의 집행유예가 벌금형보다 더 무거운 형이므로(형법 제50조 제1항, 제41조) 원칙적으로 불이익변경이 되지 않는다.43) 다만 예외적으로 벌금형에 대한 노역장유치기간이 자유형의 형기를 초과하는 경우에는 자유형의 형기, 집행유예 기간과 노역장유치기간 등을 전체적 · 실질적으로 고찰하여 피고인에게 불이익한 여부를 판단하여야 할 것이다.
4) 집행유예와 집행면제
형의 집행면제의 판결에 대하여 집행유예를 선고한 경우에 집행유예의 판결은 그 유예기간이 경과한 때에 형의 선고의 효력이 상실되지만 형의 집행면제는 그 형의 집행만을 면제하는데 불과하므로 불이익변경이 되지 않는다는 것이 판례의 입장이다.44)
(나) 형의 선고유예
자유형의 선고유예에 대하여 벌금형을 선고한 경우에 선고유예는 형이 선고되지 않고 그 유예기간이 경과하면 면소된 것으로 간주되는 반면에 벌금형은 형의 선고로 인해 실제 재산적 박탈을 가져올 뿐만 아니라 벌금을 납입하지 않으면 노역장에 유치되기 때문에 불이익변경이 된다는 것이 통설과 판례의 입장이다.45) 이와 반면에 징역형의 실형과 벌금형의 선고유예에 대하여 징역형에 대해서는 집행유예를, 선고유예된 벌금형에 대해서는 감액된 벌금형을 선고한 경우에 집행유예에 대한 이익이 선고유예가 배제됨에 따라 벌금을 납부하는 불이익보다 훨씬 크다고 보고 불이익변경이 되지 않는다는 것이 통설과 판례의 입장이다.46)
(4) 몰수와 추징
추징은 형법 제41조에 의하면 몰수와 달리 형은 아니지만 몰수에 갈음하는 처분으로서(형법 제48조 제2항) 몰수와 차이가 없으므로 실질적으로 형벌과 같은 불이익을 주는 처분이라고 할 수 있다. 그래서 주형을 그대로 유지하면서 새로 몰수 또는 추징을 추가하거나47) 더 무거운 추징을 병과하는48) 경우에는 불이익변경이 되지만 몰수와 추징은 실질적으로 차이가 없으므로 추징을 몰수로 변경하는 것은 불이익변경이 되지 않는다.49)
주형을 감경하면서 몰수나 추징을 추가하거나 증가시키는 경우에 불이익변경이 되는지에 대해서는 논의가 되고 있다. 학설로 ① 긍정설은 주형이 경하더라도 피고인에게 새로운 몰수나 추징이 선고되면 불이익변경이 된다는 견해이고(차용석/최용성 777면), ② 부정설은 불이익변경인가의 여부는 주형을 기준으로 판단하여야 하므로 주형이 경하게 되면 새로운 몰수나 추징이 선고되어도 불이익변경이 되지 않는다는 견해이고(정영석/이형국 476면), ③ 구분설은 몰수와 추징이 재산형에 준하는 불이익을 의미하므로 자유형을 줄이면서 몰수나 추징을 추가하는 것은 불이익변경이 되지 않지만 벌금액을 줄이면서 추징을 추가하는 때에는 벌금액과 추징액의 차액을 비교하여 불이익변경여부를 결정하여야 한다는 견해이고(김재환 940면; 송광섭 803면; 신동운 1582면), ④ 실질설은 주형을 가볍게 하면서 몰수나 추징을 추가하거나 증가시키면 원칙적으로는 불이익변경이 되지 않지만 자유형의 형기나 벌금액이 줄어도 추징액이 현저하게 추가되거나 증가하여 피고인에게 실질적으로 불이익한 결과로 되는 때에는 불이익변경이 된다는 견해이다(신양균 1014면; 이은모 859면; 이재상 749면; 임동규 756면). 판례는 ① 집행유예가 선고된 징역형에 대해 자유형의 형기와 집행유예기간을 함께 줄이면서 추징액을 증가시키거나,50) ② 징역형의 선고유예에 대해 벌금형의 선고유예로 변경하면서 새로 추징을 추가하여 선고유예한 경우에(대법원 1998.3.26.선고 97도1716 전원합의체 판결) 모두 불이익변경이 되지 않는다는 입장이다. 검토해 보면 구분설과 실질설은 벌금액을 줄이면서 추징을 추가한 경우에 벌금액과 추징액의 차액을 비교하여 불이익변경 여부를 결정하는 점에 있어서는 실제 차이가 없고, 구분설은 몰수와 추징이 실질적으로 자유형과 달리 재산형에 준한다는 점까지 고려하고 자유형이 재산형보다 더 무거운 형일 뿐만 아니라 차액 등으로 비교할 수도 없기 때문에 자유형을 줄이면서 몰수나 추징을 추가하는 것은 불이익변경으로 보지 않는다는 것이고 이는 피고인에게 실질적으로 불이익을 초래하는 여부를 기준으로 판단한 결과라는 점에 있어서 실질설의 논거와도 다르지 않다는 점에서 구분설이 가장 타당하다고 하겠다.
(5) 보안처분
불이익변경금지의 원칙이 형벌 이외에 보안처분에 대해서도 적용되는지가 문제되는데, 보안처분도 형벌과 유사한 성질을 가지고 있어서 불이익을 주는 처분이라고 보아야 할 것이다. 그래서 치료감호만 선고되고 피고인만이 항소하였는데, 항소심에서 징역형을 선고하는 경우는 징역형이 치료감호보다 피고인에게 더 중한 것은 분명하므로 불이익변경이 된다고 본다.51)
자유형의 형기나 집행유예의 기간을 그대로 유지하면서 보호관찰,52) 수강명령, 사회봉사 등을 새로이 부가하거나 그 기간을 늘리는 것은 불이익변경이 되고, 자유형의 형기나 집행유예의 기간을 줄이면서 보호관찰 등을 새로이 부가하거나 그 기간을 늘리는 것은 원칙적으로 불이익변경이 되지는 않을 것이다.
그리고 ‘특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률’에 의해 특정범죄를 일정한 성폭력범죄, 미성년자 대상 유괴범죄, 살인범죄 및 강도범죄로 분류하고(동법 제2조), 일정한 요건에 따라 검사의 청구로 법원이 특정범죄자에게 위치추적 전자장치의 부착을 명하는 전자장치부착명령제도를 시행하고 있다(동법 제5조 이하).
이 제도와 관련하여 판례는 ‘위 법률에 의한 성폭력범죄자에 대한 전자감시제도는 성폭력범죄자의 재범방지와 성행교정을 통한 재사회화를 위하여 그의 행적을 추적하여 위치를 확인할 수 있는 전자장치를 신체에 부착하게 하는 부가적인 조치를 취함으로써 성폭력범죄로부터 국민을 보호함을 목적으로 하는 일종의 보안처분이다’고 보면서(대법원 2011.7.28.선고 2011도5813 판결), ‘성폭력범죄를 범한 피고인에게 징역 장기 7년, 단기 5년 및 5년 동안의 위치추적 전자장치 부착명령을 선고한 제1심 판결을 파기한 후 징역 장기 5년, 단기 3년 및 20년 동안의 위치추적 전자장치 부착명령을 선고한 항소심판결이 불이익변경금지 원칙에 위배되지 않는다’고 하고(대법원 2010.11.11.선고 2010도7955 판결), 계속해서 ‘피고인만이 항소한 경우라도 법원이 항소심에서 처음 청구된 검사의 부착명령청구에 기하여 부착명령을 선고하는 것이 불이익변경금지의 원칙에 저촉되지 않는다’는 입장을 취하고 있다.53)
전자장치부착명령제도도 보안처분의 일종으로 형벌과 유사한 처분인 점을 고려할 때에 주형의 형기감경과 전자장치 부착명령의 기간증가 등을 비교하여 실질적으로 피고인에 대한 불이익 여부를 판단하여야 할 것이다.54)
4. 원칙 위반의 효과
항소심에서 이 원칙을 위반한 경우에는 판결에 영향을 미친 법령위반으로서 상고이유가 되고(법 제383조 제1호), 상고심에서 이 원칙을 위반한 경우에는 확정판결의 법령위반으로서 비상상고이유가 된다(법 제441조).
약식명령이나 즉결심판에 대한 정식재판에서 선고한 형이 이 원칙에 위반한 경우에는 판결에 영향을 미친 법령위반으로서 항소이유가 된다(법 제361조의5 제1호).
* 핵심사항 : 피고인이 상소한 사건, 피고인을 위하여 상소한 사건, 항고사건, 재심사건, 정식재판청구사건, 중형선고의 금지, 죄수의 변경, 전체적 · 실질적 고찰, 형의 추가, 형의 종류의 변경.
각주)-----------------
1)대법원 2008.11.13.선고 2008도7647 판결; 대법원 2007.7.13.선고 2007도3448 판결,「불이익변경금지원칙은 피고인이 안심하고 상소권을 행사하도록 하려는 정책적 고려에서 나온 제도로서 피고인만이 상소한 사건의 상소심에서 원심보다 피고인에게 불리하게 미결구금일수의 산입을 감축하는 등의 경우에는 불이익변경금지원칙의 적용 여부를 살펴보아야 하나, 위와 같이 판결을 선고한 법원에서 당해 판결서의 명백한 오류에 대하여 판결서의 경정을 통하여 그 오류를 시정하는 것은 피고인에게 유리 또는 불리한 결과를 발생시키거나 피고인의 상소권 행사에 영향을 미치는 것이 아니므로, 여기에 불이익변경금지원칙이 적용될 여지는 없다.」<피고인이 항소심 계속 중 별건 확정판결의 집행에 의하여 수감 중이었으므로 항소심에서의 미결구금일수가 전혀 없음에도 불구하고 착오로 본형에 잘못 산입한 오류를 판결서의 경정을 통하여 시정함에 있어 불이익변경금지원칙이 적용될 여지가 없다고 본 사례>
2)대법원 2008.11.13.선고 2008도7647 판결,「(1) 불이익변경금지의 원칙은, 피고인의 상소권을 보장하기 위하여 피고인이 상소한 사건과 피고인을 위하여 상소한 사건에 있어서는 원심판결의 형보다 중한 형을 선고하지 못한다는 것이므로, 피고인과 검사 쌍방이 상소한 결과 검사의 상소가 받아들여져 원심판결 전부가 파기됨으로써 피고인에 대한 형량 전체를 다시 정해야 하는 경우에는 적용되지 아니하는 것이다. (2) 제1심은 이 사건 공소사실 중 A에 대한 범인도피교사의 점을 무죄로 인정하고, 나머지 공소사실을 유죄로 인정하여 징역 8월의 형을 선고하였으며, 피고인이 유죄부분에 대하여, 검사가 무죄부분에 대하여 각 항소하였는데, 원심은 제1심 무죄부분 공소사실과 교환적으로 변경된 공소사실인 A에 대한 범인도피방조의 점을 유죄로 인정하여 판시 제1죄에 대하여 징역 6월을, 판시 제2죄에 대하여 징역 4월을 선고하였음을 알 수 있는바, 원심판결에 상고이유의 주장과 같은 불이익변경금지에 관한 법리오해의 위법은 없다.」
3)대법원 1957.10.4.선고 4290형비상1 판결,「제1심 유죄판결에 대하여 검사의 공소가 없고 피고인만의 공소가 있는 제2심 유죄판결에 대하여 검사상고가 있는 경우에 상고심은 검사의 불복없는 제1심 판결의 형보다 중한 형을 과할 수 없다.」
4)대법원 2010.12.9.선고 2008도1092 판결, <피고인에게 징역형의 집행유예를 선고한 제1심 판결에 대하여 검사만이 그 양형이 너무 가벼워 부당하다는 취지로 항소한 사안에서, 직권으로 위 양형이 너무 무거워 부당하다고 인정한 다음 제1심 판결을 파기하고 벌금형을 선고한 원심판결을 수긍한 사례>
5)대법원 2014.3.27.선고 2013도9666 판결,「피고인과 검사 쌍방이 항소하였으나 검사가 부착명령 청구사건에 대한 항소이유서를 제출하지 아니하여 부착명령 청구사건에 대한 검사의 항소를 기각하여야 하는 경우에는 실질적으로 부착명령 청구사건에 대해서는 피고인만이 항소한 경우와 같게 되므로 항소심은 불이익변경금지의 원칙에 따라 부착명령 청구사건에 관하여 제1심판결의 형보다 중한 형을 선고하지는 못한다고 할 것이다.」
6)대법원 1978.12.13.선고 78도2309 판결,「환송전 항소심 판결에 대한 검사의 상고가 기각된 경우에는 환송후의 항소심인 원심으로서는 군법회의법 제427조의 불이익변경금지의 원칙에 의하여 환송전 항소심이 선고한 형보다 중하게 선고하지 못한다 할 것이다.」
7)대법원 1971.5.24.선고 71도574 판결.
8)대법원 2014.11.13.선고 2014도10193 판결,「경합범관계에 있는 수개의 범죄사실을 유죄로 인정하여 1개의 형을 선고한 불가분의 확정판결에서 그중 일부의 범죄사실에 대하여만 재심청구의 이유가 있는 것으로 인정되었으나 형식적으로는 1개의 형이 선고된 판결에 대한 것이어서 그 판결전부에 대하여 재심개시의 결정을 한 경우, 재심법원은 재심사유가 없는 범죄에 대하여는 새로이 양형을 하여야 하는 것이므로 이를 헌법상 이중처벌금지의 원칙을 위반한 것이라고 할 수 없고, 다만, 재심사건에는 불이익변경의 금지 원칙이 적용되어 원판결의 형보다 중한 형을 선고하지 못하는 것이다.」
9)대법원 1999.1.15.선고 98도2550 판결,「즉결심판에관한절차법 제14조 제1항 및 제2항의 규정에 의하면, 피고인 및 경찰서장은 즉결심판에 불복하는 경우 정식재판을 청구할 수 있고, 같은 법 제19조의 규정에 의하면 즉결심판절차에 있어서 위 법에 특별한 규정이 없는 한 그 성질에 반하지 아니한 것은 형사소송법의 규정을 준용하도록 하고 있으며, 한편 형사소송법 제453조 및 제457조의2의 규정에 의하면 검사 또는 피고인은 약식명령에 불복하는 경우 정식재판을 청구할 수 있되, 피고인이 정식재판을 청구한 사건에 대하여는 약식명령의 형보다 무거운 형을 선고하지 못하도록 하고 있는바, 약식명령에 대한 정식재판청구권이나 즉결심판에 대한 정식재판청구권 모두 벌금형 이하의 형벌에 처할 범죄에 대한 약식의 처벌절차에 의한 재판에 불복하는 경우에 소송당사자에게 인정되는 권리로서의 성질을 갖는다는 점에서 동일하고 그 절차나 효력도 유사한 점 등에 비추어, 즉결심판에 대하여 피고인만이 정식재판을 청구한 사건에 대하여도 즉결심판에관한절차법 제19조의 규정에 따라 형사소송법 제457조의2 규정을 준용하여, 즉결심판의 형보다 무거운 형을 선고하지 못한다.」
10)1995년 형사소송법 개정을 통해 제457조의2가 신설되었다.
11)대법원 2006.5.26.선고 2005도8607 판결,「피고인의 상고에 의하여 상고심에서 원심판결을 파기하고, 사건을 항소심에 환송한 경우에는 환송 전 원심판결과의 관계에서도 불이익변경금지의 원칙이 적용되어 그 파기된 항소심판결보다 중한 형을 선고할 수 없다 할 것이다.」; 대법원 1964.9.17.선고 64도298 전원합의체 판결,「상고심이 원심판결을 파기환부한 경우에 항소심은 그 파기된 원판결과의 관계에 있어서 불이익변경금지원칙의 적용을 받는다.」
12)대법원 2001.9.18.선고 2001도3448 판결,「항소심이 제1심에서 별개의 사건으로 따로 두 개의 형을 선고받고 항소한 피고인에 대하여 사건을 병합심리한 후 경합범으로 처단하면서 제1심의 각 형량보다 중한 형을 선고한 것은 불이익변경금지의 원칙에 어긋나지 아니한다.」<제1심에서 별개의 사건으로 ① 징역 1년에 집행유예 2년과 추징금 1,000만원 및 ② 징역 1년 6월과 추징금 100만원의 형을 선고받고 항소한 피고인에 대하여 항소심에서 사건을 병합심리한 후 경합범으로 처단하면서 제1심의 각 형량보다 중한 형인 징역 2년과 추징금 1,100만원을 선고한 사례>
13)대법원 2004.8.20.선고 2003도4732 판결,「피고인이 약식명령에 대하여 정식재판을 청구한 사건과 공소가 제기된 다른 사건을 병합하여 심리한 결과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 벌금형으로 처단하는 경우에는 약식명령에서 정한 벌금형보다 중한 벌금형을 선고하더라도 형사소송법 제457조의2에 정하여진 불이익변경금지의 원칙에 어긋나는 것이 아니다.」
14)대법원 2004.11.11.선고 2004도6784 판결,「제1심이 피고인에 대한 도로교통법위반(음주운전) 등 사건에, 피고인이 교통사고처리특례법위반죄에 대하여 벌금 350만원의 약식명령을 고지받아 정식재판을 청구한 사건을 병합하여 심리한 후 교통사고처리특례법위반죄에 대하여는 금고형을, 나머지 각 죄에 대하여는 각 징역형을 선택한 다음 각 죄를 경합범으로 처단하면서 피고인에게 징역 6월을 선고하였고, 원심은 이러한 제1심의 조치를 유지하였는 바, 불이익변경금지의 원칙에 비추어 보면, 정식재판청구된 약식명령의 벌금형을 징역형으로 변경하여 선고하는 것은 불이익한 변경임이 분명하고, 약식명령으로 고지받은 벌금형과 병합·심리된 도로교통법위반 등 사건의 법정형 등 피고인의 법률상 지위를 결정할 객관적 사정을 전체적·실질적으로 고찰하여도 병합심판되어 선고된 징역형이 피고인에게 불이익한 변경에 해당하지 않는다고 볼 근거는 없다. 따라서 정식재판을 청구한 사건과 공소가 제기된 사건을 병합하여 징역 6월의 형만을 선고한 제1심을 유지한 원심의 판단에는 불이익변경금지의 원칙에 관한 법리를 오해한 위법이 있다.」
15)대법원 2009.12.24.선고 2009도10754 판결, <벌금 150만원의 약식명령을 고지받고 정식재판을 청구한 ‘당해 사건’과 정식 기소된 ‘다른 사건’을 병합·심리한 후 두 사건을 경합범으로 처단하여 벌금 900만원을 선고한 제1심판결에 대해, 피고인만이 항소한 원심에서 ① 다른 사건의 공소사실 전부와 ② 당해 사건의 공소사실 일부에 대하여 무죄를 선고하고 ③ ‘당해 사건’의 나머지 공소사실은 유죄로 인정하면서 그에 대하여 벌금 300만원을 선고한 사안에서, 원심판결에 형사소송법 제457조의2에서 규정한 불이익변경금지의 원칙을 위반한 위법이 있다고 한 사례>
16)대법원 1996.3.8.선고 95도1738 판결,「(조세범처벌법위반 사건에서) 불이익변경금지의 원칙이란 일체의 불이익한 변경을 금지하는 것이 아니라 원심판결의 형보다 중한 형으로의 변경을 금지하는 것을 말하는 것으로서 불이익변경이 금지되는 것은 형의 선고에 한하므로 원심이 주류 판매량을 1심보다 많이 인정하였다고 하여 불이익변경금지의 원칙에 위반되는 것은 아니다.」
17)대법원 2013.2.28.선고 2011도14986 판결,「형사소송법 제457조의2에서 규정한 불이익변경금지의 원칙은 피고인이 약식명령에 불복하여 정식재판을 청구한 사건에서 약식명령의 주문에서 정한 형보다 중한 형을 선고할 수 없다는 것이므로, 그 죄명이나 적용법조가 약식명령의 경우보다 불이익하게 변경되었다고 하더라도 선고한 형이 약식명령과 같거나 약식명령보다 가벼운 경우에는 불이익변경금지의 원칙에 위배된 조치라고 할 수 없다.」<약식명령에 대하여 피고인만이 정식재판을 청구하였는데, 검사가 당초 사문서위조 및 위조사문서행사의 공소사실로 공소제기하였다가 제1심에서 사서명위조 및 위조사서명행사의 공소사실을 예비적으로 추가하는 내용의 공소장변경을 신청한 사안에서, 두 공소사실은 기초가 되는 사회적 사실관계가 범행의 일시와 장소, 상대방, 행위 태양, 수단과 방법 등 기본적인 점에서 동일할 뿐만 아니라, 주위적 공소사실이 유죄로 되면 예비적 공소사실은 주위적 공소사실에 흡수되고 주위적 공소사실이 무죄로 될 경우에만 예비적 공소사실의 범죄가 성립할 수 있는 관계에 있어 규범적으로 보아 공소사실의 동일성이 있다고 보이고, 나아가 피고인에 대하여 사서명위조와 위조사서명행사의 범죄사실이 인정되는 경우에는 비록 사서명위조죄와 위조사서명행사죄의 법정형에 유기징역형만 있다 하더라도(형법 제239조) 형사소송법 제457조의2에서 규정한 불이익변경금지 원칙이 적용되어 벌금형을 선고할 수 있으므로, 위와 같은 불이익변경금지 원칙 등을 이유로 공소장변경을 불허할 것은 아닌데도, 이를 불허한 채 원래의 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 원심의 조치에 공소사실의 동일성이나 공소장변경에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례>
18)대법원 1981.12.8.선고 81도2779 판결.
19)대법원 1999.2.5.선고 98도4534 판결,「형사소송법 제368조에 의하여 불이익변경이 금지되는 것은 형의 선고에 한하므로, 살인죄에 대하여 원심이 유기징역형을 선택한 1심보다 중하게 무기징역형을 선택하였다 하더라도 결과적으로 선고한 형이 중하게 변경되지 아니한 이상 위 조문에서 말하는 중한 형을 선고하였다고 할 수 없다.」
20)대법원 2001.2.9.선고 2000도5000 판결,「제1심이 단순일죄의 관계에 있는 공소사실의 일부에 대하여만 유죄로 인정한 경우에 피고인만이 항소하여도 그 항소는 그 일죄의 전부에 미쳐서 항소심은 무죄부분에 대하여도 심판할 수 있다 할 것이고, 그 경우 항소심이 위 무죄부분을 유죄로 판단하였다 하여 그로써 항소심판결에 불이익변경금지원칙에 위반하거나 심판범위에 대한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.」
21)대법원 1984.4.24.선고 83도3211 판결,「피고인에 관하여 형법 제156조만을 의율한 제1심 판결에 대하여 피고인만이 항소한 경우에 있어서 항소심판결이 검사의 공소장변경신청에 의하여 제1심판결의 적용법조와는 달리 형법 제37조, 동법 제38조 제1항 제2호를 의율하여 경합죄로 처단하였다 하더라도 항소심판결의 선고형이 제1심 선고형과 동일하다면 불이익변경금지의 원칙에 위배된다고 할 수 없다.」
22)대법원 1966.10.18.선고 66도567 판결,「상소심이 원심의 경합범 인정을 위법이라 파기하고 1죄로 처단하는 경우 반드시 원심보다 경한 형을 선고하여야 하는 것은 아니고 원심과 같은 형을 선고하였다 하여도 위법이 아니다.」
23)대법원 1988.7.26.선고 88도936 판결,「제1심이 피고인에게 각 범죄사실을 일괄하여 실체적경합범으로 보고 징역 4년을 선고한 것을 원심이 위 각 범죄사실이 형법 제37조 후단의 경합범이라는 이유로 제1심판결을 파기하고 3개의 주문(징역 1년, 징역 1년, 징역 6월)으로 처단하고 있다고 하더라도, 원심판결이 주형에서 그 형기를 감축하고 있다면 주문이 3개로 나누어 선고되었다는 사실만으로 제1심판결보다 피고인에게 불이익하게 변경되었다고 할 수는 없다.」
24)대법원 2013.2.28.선고 2011도14986 판결.
25)대법원 2003.2.11.선고 2002도5679 판결,「피고인만이 항소한 사건에서 항소심이 피고인에 대하여 제1심이 인정한 범죄사실의 일부를 무죄로 인정하면서도 제1심과 동일한 형을 선고하였다 하여 그것이 형사소송법 제368조 소정의 불이익변경금지 원칙에 위배된다고 볼 수 없다.」
26)대법원 2008.3.14.선고 2008도488 판결,「소송비용의 부담은 형이 아니고 실질적인 의미에서 형에 준하여 평가되어야 할 것도 아니므로 불이익변경금지원칙의 적용이 없다 할 것이어서, 제1심 및 환송 전 원심이 소송비용의 부담을 명하는 재판을 하지 않은 이 사건에서 환송 후 원심이 위 법규정에 따라 피고인에게 제1심 및 원심 소송비용 중 각 1/2의 부담을 명한 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있다.」
27)대법원 1990.4.10.선고 90도16 판결,「피고인만이 항소한 이 사건에서 원심이 제1심판결을 파기하고 새로운 형을 선고함에 있어 피고인에 대한 주형에서 그 형기를 감축하고 제1심판결이 선고하지 아니한 압수한 장물을 피해자에게 환부하는 선고를 추가하였다 하더라도 그것만으로는 피고인에 대한 형이 제1심판결보다 불이익하게 변경되었다고 할 수 없다.」
28)대법원 2013.12.12.선고 2012도7198 판결, <제1심이 뇌물수수죄를 인정하여 피고인에게 징역 1년 6월 및 추징 2,615만원을 선고한 데 대해 피고인만이 항소하였는데, 원심이 제1심이 누락한 필요적 벌금형 병과규정인 특정범죄가중처벌등에관한법률 제2조 제2항을 적용하여 피고인에게 징역 1년 6월에 집행유예 3년, 추징 2,615만원 및 벌금 5,000만원(1일 5만원으로 환산한 기간 노역장유치)을 선고한 사안에서, ① 집행유예의 실효나 취소가능성, ② 벌금미납시 노역장유치가능성과 그 기간 등을 전체적·실질적으로 고찰할 때 원심이 선고한 형은 제1심이 선고한 형보다 무거워 피고인에게 불이익하다고 한 사례>; 대법원 1998.3.26.선고 97도1716 전원합의체 판결.
29)대법원 1981.9.8.선고 81도1945 판결,「형사소송법 제368조는 피고인이 항소한 사건에 대하여는 원심판결의 형보다 중한 형을 선고하지 못하도록 하는 소위 불이익변경금지 규정을 두고 있는 바, 위 원심판결의 징역 6월과 무기징역형은 제1심판결의 무기징역형 보다 중함이 분명하다고 할 것이다. ① 형사소송법 제462조에 의하면 2 이상의 형이 확정되면 그것을 모두 집행하되 원칙적으로 중한 형을 먼저 집행한다는 취지임이 분명한바, 본건 원심판결이 확정되어 이 원칙에 따라 무기징역형을 먼저 집행하면 위 징역 6월의 형은 집행할 기회가 없을 것이니 징역 6월형이 첨가된 원심판결은 실질적으로 제1심판결의 형보다 불이익되는 점이 없는 것이라는 반론이 있을지 모르나, 위 원칙에 따라 무기징역형을 먼저 집행하였더라도 후일 사면령에 의하여 무기형이 사면 또는 감형되면 사면 또는 감형된 형기종료 후 위 징역 6월의 형을 집행하여야 할 것이니, 이런 경우를 생각하면 위 징역 6월형의 집행가능성이 전혀 없는 것도 아니어서 제1심판결에 비하여 원심판결이 불이익함은 말할 것도 없으며, ② 혹은 형법 제39조 제2항, 제38조 제1항 1호를 들고 원심판결에 첨가 선고된 징역 6월의 형은 집행하지 아니한다는 이론이 있을지 모르나, 본건의 경우 원심판결이 선고한 징역 6월의 형과 무기징역형은 그 상호간에 형법 제37조 후단의 경합관계에 있는 것이 아니므로 여기에 형법 제39조가 적용될 여지도 없다고 할 것이다.」
30)대법원 1980.5.13.선고 80도765 판결,「형법 제50조에 의하면, 형의 경중은 제41조에서 기재한 순서에 의한다고 규정되어 있고, 제41조에 의하면 형의 종류로서 기재한 순서는 사형, 징역, 금고, 자격상실, 자격정지, 벌금, 구류, 과료, 몰수의 순서로 기재되어 있음을 알 수 있어, 따라서 벌금형은 징역형보다 경한 형임을 알 수 있으니, 설사 원심이 선고한 벌금형의 환형유치기간이 제1심에서 선고한 징역 1년의 형의 기간을 초과한다고 하더라도, 원심에서 선고한 벌금형이 형법상 징역형보다 경한 형이라고 보아야 할 것이다.」
31)김재환 937면에 의하면 벌금형을 구류형으로 변경하면서 벌금형의 노역장유치기간보다 더 긴 구류형을 선고한 경우에 한하여 불이익변경이 된다는 주장을 하고 있다.
32)대법원 2002.5.28.선고 2001도5131 판결.「즉결심판에 대하여 피고인만이 정식재판을 청구한 사건에 대하여도 즉결심판절차법 제19조의 규정에 따라 형사소송법 제457의2 규정을 준용하여 즉결심판의 형보다 무거운 형을 선고하지 못한다 할 것이나, 형법 제50조 제1항이 ‘형의 경중은 제41조 기재의 순서에 의한다’라고 규정하고 있고, 형법 제41조는 형의 종류를 사형, 징역, 금고, 자격상실, 자격정지, 벌금, 구류, 과료, 몰수의 순서로 기재하고 있으므로 구류형은 벌금형보다 경한 형이라고 할 것이어서, 벌금형을 선고한 즉결심판에 대하여 벌금형의 환형유치기간 보다 더 긴 구류형을 선고하더라도 불이익변경금지 원칙에 위배된다고 할 수 없다.」
33)대법원 2000.11.24.선고 2000도3945 판결,「(1) 피고인에 대한 벌금형이 제1심보다 감경되었다면 비록 그 벌금형에 대한 노역장유치기간이 제1심보다 더 길어졌다고 하더라도 전체적으로 보아 형이 불이익하게 변경되었다고 할 수는 없다 할 것이고, 피고인에 대한 벌금형이 제1심보다 감경되었을 뿐만 아니라 그 벌금형에 대한 노역장유치기간도 줄어든 경우라면 노역장유치 환산의 기준 금액이 제1심의 그것보다 낮아졌다 하여도 형이 불이익하게 변경되었다고 할 수는 없다 할 것이다. (2) 따라서 벌금 1억5,000만원을 선고하고 위 벌금을 납입하지 아니할 때에는 금15만원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치할 것을 명한 제1심판결에 대하여 피고인만이 항소한 이 사건에서, 원심이 벌금 3,980만원을 선고하면서 노역장유치기간을 정함에 있어 금5만원을 1일로 환산하였다 하더라도 거기에 불이익변경금지의 원칙을 위배한 위법이 있다 할 수 없다.」
34)대법원 2006.4.14.선고 2006도734 판결,「(1) 원심은, 제1심에서 소년임을 이유로 징역 장기 15년, 단기 7년의 부정기형에 처해진 피고인에 대하여, 제1심의 양형이 무거워 부당할 뿐만 아니라 피고인이 원심에 이르러 성년이 되었음을 이유로 들어 제1심판결을 파기한 다음 피고인의 각 범죄사실에 대하여 형법 제250조 제1항, 제30조 등 판시와 같은 해당 법조를 적용하여 유기징역형 또는 징역형을 선택하고, 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조를 적용하여 형이 가장 무거운 판시 살인죄에 정한 형에 경합범 가중을 한 형기범위 내에서 위 피고인을 징역 12년에 처하였다. (2) 그러나 피고인이 항소한 사건에서 항소심은 제1심의 형보다 중한 형을 선고할 수 없는바, 이러한 불이익변경금지 규정을 적용함에 있어, 부정기형과 정기형 사이에 그 경중을 가리는 경우에는 부정기형 중 최단기형과 정기형을 비교하여야 한다. 그러므로 피고인만이 항소하였음이 분명한 이 사건에서 원심이 정기형을 선고하더라도 제1심이 선고한 단기형인 7년을 초과하는 징역형을 선고할 수 없는 것이다.」
35)대법원 1983.10.11.선고 83도2034 판결,「피고인만이 항소한 사건에 있어서, 항소심이 제1심과 동일한 형기에다 그 집행유예기간만을 제1심 보다 장기로 하여 형을 선고한 경우라 하더라도 형의 집행유예기간을 연장함은 형벌권의 소멸기간을 연장하여 피고인의 법적 지위를 저하하는 것이므로 불이익변경에 해당된다.」
36)대법원 1986.3.25.자 86모2 결정; 대법원 1965.12.10.선고 65도826 전원합의체 판결,「(1) 징역 1년에 3년간 집행유예가 선고된 제1심 판결에 대하여 피고인은 무죄를 주장하여 검사는 형의 양정이 부당하게 경하다고 주장하여 각 항소를 하였던바 원판결은 피고인의 무죄주장은 이유없다고 하여 기각하고 검사의 형이 경하다는 주장은 오히려 형이 부당하게 중하다는 이유로 기각하고 직권으로 제1심 판결의 형이 부당하게 중하다는 이유로 파기하고 피고인에게 대하여 징역 10월의 실형을 선고하였다. (2) 그러나 판결에 있어서 집행유예의 선고는 중요한 요소로서 집행유예의 경우는 현실로 형의 집행을 받을 필요는 없고 선고가 취소되지 않고 유예기간을 경과한 때에는 형의 선고 그 자체가 효력을 상실하게 되는 것이므로 실질적으로 보면 집행유예라는 법률적 사회적 가치판단은 높게 평가되지 않을 수 없다고 할 것이다. (3) 따라서 제1심의 형과 원심의 형을 총체적으로 고찰하여 보면 원심의 형은 제1심의 형보다 중하다고 하지 않을 수 없는바 원판결이 제1심의 형이 부당하게 경하다는 검사의 항소는 이유없다고 하여 기각하면서 직권으로 제1심판결은 형이 부당하게 중하다는 이유로 파기하고 오히려 피고인에게 대하여 중한 형을 선고하였음은 그 이유에 전후 모순이 있고 불이익 변경의 금지 규정에 위배한 위법이 있어 판결에 영향을 미쳤다 할 것이므로 논지는 이유있다(대법원은 본판결로 1958.8.29선고 4290형상 57판결에서 판시한 해석을 변경한다).」
37)대법원 1983.10.11.선고 83도2034 판결,「피고인만이 항소한 사건에 있어서, 항소심이 제1심과 동일한 형기에다 그 집행유예기간만을 제1심 보다 장기로 하여 형을 선고한 경우라 하더라도 형의 집행유예기간을 연장함은 형벌권의 소멸기간을 연장하여 피고인의 법적 지위를 저하하는 것이므로 불이익변경에 해당된다.」
38)또한 판례의 입장인 긍정설에 따르면 불이익변경금지의 원칙으로 인하여 피고인만 항소하였다면 항소심에서는 1심에서 선고된 자유형의 형기를 전혀 늘리지도 못하면서 오로지 집행유예 선고 여부만 허용되므로 오히려 집행유예 선고가 주저되어 피고인에게는 실질적으로 불이익이 될 가능성이 그만큼 높은 것이다.
39)대법원 2013.12.12.선고 2013도6608 판결, <피고인에게 금고 5월의 실형을 선고한 제1심판결에 대해 피고인만이 항소하였는데, 원심이 제1심과 마찬가지로 유죄를 인정하여 甲죄에 대하여는 금고형을, 乙죄와 丙죄에 대하여는 징역형을 선택한 후 각 죄를 형법 제37조 전단 경합범으로 처벌하면서 피고인에게 금고 5월, 집행유예 2년, 보호관찰 및 40시간의 수강명령을 선고한 사안에서, 금고형과 징역형을 선택하여 경합범 가중을 하는 경우에는 형법 제38조 제2항에 따라 금고형과 징역형을 동종의 형으로 간주하여 징역형으로 처벌하여야 하고, 형기의 변경 없이 금고형을 징역형으로 바꾸어 집행유예를 선고하더라도 불이익변경금지 원칙에 위배되지 않는데도, 제1심판결을 파기하면서 제1심의 위법을 시정하지 아니한 원심판결에 경합범 가중에 관한 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례>
40)대법원 2006.5.26.선고 2005도8607 판결,「원심판결이 A죄에 대하여 벌금 700만원, B죄에 대하여 벌금 200만원을 선고하였고 이에 대하여 피고인만이 상고한 결과 상고심에서 원심판결을 파기하고, 사건을 항소심에 환송한다는 판결이 선고되었는데 환송 후 원심은 A와 B죄에 대하여 징역 1년에 집행유예 2년 및 사회봉사명령 80시간을 선고하였음을 알 수 있는바, 이와 같이 환송 후 원심이 형법 제50조 제1항, 제41조에 비추어 환송 전 원심이 선고한 벌금형보다 무거운 징역형의 집행유예와 그 부가처분인 사회봉사명령을 선고한 것은 불이익변경금지의 원칙에 위배하여 판결 결과에 영향을 미쳤다고 하지 않을 수 없다.」
41)대법원 2013.12.12.선고 2012도7198 판결, <제1심에서 징역 1년 6월 및 추징 2,615만원을 선고하고 피고인만이 항소하였는데, 원심이 피고인에게 징역 1년 6월에 집행유예 3년, 추징 2,615만원 및 벌금 5,000만원을 선고한 사례>
42)대법원 1981.1.27.선고 80도2977 판결,「징역 2년 6월 및 벌금 750만원의 형을 선고한 1심판결에 대하여 피고인만이 항소한 항소심에서 징역 2년6월 및 벌금 1,500만원에 징역형에 대한 집행유예 3년의 형을 선고하였다면 이는 불이익변경금지의 원칙에 저촉된다.」
43)대법원 1990.9.25.선고 90도1534 판결,「징역 10월에 집행유예 2년을 선고한 제1심판결을 파기하고 벌금 1,000만원을 선고한 항소심판결은 불이익변경금지원칙에 위반되지 아니한다.」
44)대법원 1985.9.24.선고 84도2972 전원합의체 판결,「이 사건 원판결은 관할관의 확인조치에 의하여 변경된 육군본부 보통군법회의의 판결로서 그 내용은 피고인을 징역 1년에 처하되 그 형의 집행을 면제한다는 것이고, 한편 원심판결은 피고인을 징역 8월에 처하되, 위 판결확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다는 것인 바, 무릇 불이익변경원칙의 적용에 있어서는 이를 개별적, 형식적으로 고찰할 것이 아니라 전체적, 실질적으로 고찰하여 결정하여야 할 것인데 형의 집행유예의 판결은 소정 유예기간을 특별한 사유없이 경과한 때에는 그 형의 선고의 효력이 상실되나 형의 집행면제는 그 형의 집행만을 면제하는데 불과하여, 전자가 후자보다 피고인에게 불이익한 것이라 할 수 없다.」
45)대법원 1999.11.26.선고 99도3776 판결,「제1심의 징역형의 선고유예의 판결에 대하여 피고인만이 항소한 경우에 제2심이 벌금형을 선고한 것은 제1심판결의 형보다 중한 형을 선고한 것에 해당된다.」<제1심에서 징역 6월의 선고가 유예되었으나 항소심에서 벌금 200만원이 선고된 사례>
46)대법원 1976.10.12.선고 74도1785 판결,「피고인 등을 각 징역 2년 6월 및 각 벌금형(각 1,500만원, 각 5만원을 1일로 환산)에 대한 선고유예와 피고인 등으로부터 각 금11,461,400원을 추징한 1심판결에 대하여 양형부당을 이유로 한 검사 및 피고인 등의 항소에 있어서 항소심이 검사의 항소를 배척하고 피고인 등의 각 항소는 이유있다고 하여 1심판결을 파기하여 피고인 등을 각 징역 2년 6월과 벌금 1,000만원(각 금5만원을 1일로 환산)에 처하고 피고인 등으로부터 각 금11,461,400원을 추징하고 위 각 징역형에 대하여는 4년간 형의 집행을 유예하는 판결선고는 1심의 형보다 중하다 할 수 없으므로 피고인 등에 대하여 불이익하다 할 수 없다.」
47)대법원 1992.12.8.선고 92도2020 판결,「(음화판매사건에서) 징역 8월에 집행유예 2년이 선고된 당초의 원심판결에 대하여 피고인만이 상고한 결과 상고심에서 원심판결을 파기하고 사건을 항소심에 환송한다는 판결이 선고되었는데 환송 후 원심은 피고인에 대하여 징역 8월에 집행유예 2년 및 그 판시 압수물의 몰수를 선고하였음을 알 수 있는 바, 이와 같이 환송 후 원심판결이 환송 전 원심판결에서 선고하지 아니한 몰수를 새로이 선고한 것은 불이익변경금지의 원칙에 위배하여 판결결과에 영향을 미쳤다고 하지 않을 수 없다.」
48)대법원 1977.5.18.선고 77도541 판결,「피고인만이 항소한 이 사건에서 원심이 제1심과 동일한 징역형을 선고하면서 제1심보다 무거운 추징을 병과한 것은 형사소송법 제368조의 불이익변경금지의 원칙을 위반하여 판결의 영향을 미쳤다고 아니할 수 없다.」
49)대법원 2005.10.28.선고 2005도5822 판결,「제1심판결에서 선고된 추징을 항소심판결로 몰수로 변경하는 것은 형식적으로 보면 제1심이 선고하지 아니한 전혀 새로운 형을 선고하는 것으로 보일지 모르나, 추징은 몰수할 물건의 전부 또는 일부를 몰수하지 못할 때 몰수에 갈음하여 그 가액의 납부를 명하는 처분으로서, 실질적으로 볼 때 몰수와 표리관계에 있어 차이가 없는 것이고, 형법 제134조나 공무원범죄에관한몰수특례법 소정의 필요적 몰수와 추징은 어느 것이나 공무원이 뇌물수수 등 직무관련범죄로 취득한 부정한 이익을 계속 보유하지 못하게 하는 데 그 목적이 있으므로, 항소심이 몰수의 가능성에 관하여 제1심과 견해를 달리하여 추징을 몰수로 변경하더라도, 그것만으로 피고인의 이해관계에 실질적 변동이 생겼다고 볼 수는 없으며, 따라서 이를 두고 형이 불이익하게 변경되는 것이라고 보아서는 안 된다.」
50)대법원 1998.5.12.선고 96도2850 판결,「불이익변경금지원칙의 적용에 있어서는 이를 개별적·형식적으로 고찰할 것이 아니라, 전체적·실질적으로 고찰하여 결정하여야 할 것인바, 항소심에서 주형을 감형하면서 추징액을 증액한 경우(제1심의 형량인 징역 2년에 집행유예 3년 및 금5억여원 추징을 항소심에서 징역 1년에 집행유예 2년 및 금6억여원 추징으로 변경), 불이익변경금지원칙에 반하지 않는다.」
51)대법원 1983.6.14.선고 83도765 판결,「제1심 법원에서 치료감호처분만 선고되고 피고인만이 항소한 이 사건에서 원심이 공판절차이행에 따라 징역 1년 6월의 형을 선고하였음은 형사소송법 제368조 소정의 불이익변경금지의 원칙에 반한다.」다만 김재환 941면에 의하면 ‘불이익변경금지의 원칙과는 무관하고 심급의 이익문제로 상소심에서 공판절차이행이 허용되지 않기 때문에 징역형을 선고하는 것이 불가능한 것으로 보아야 한다’는 주장을 하고 있다.
52)대법원 2010.9.30.선고 2010도6403 판결,「형법 제62조의2 제1항에서 말하는 보호관찰은 형벌이 아닌 보안처분의 성격을 갖는 것으로서, 과거의 불법에 대한 책임에 기초하고 있는 제재가 아니라 장래의 위험성으로부터 행위자를 보호하고 사회를 방위하기 위한 합목적적인 조치이다.」
53)대법원 2010.11.25.선고 2010도9013 판결,「특정범죄자에대한보호관찰및전자장치부착등에관한법률 제5조 제5항은 “제1항부터 제4항까지의 규정에 따른 부착명령의 청구는 공소가 제기된 특정범죄사건의 항소심 변론종결 시까지 하여야 한다”고 규정하고 있을 뿐이지 피고인만이 항소한 사건의 경우에는 부착명령청구를 할 수 없다는 등의 제한 규정을 두고 있지 아니하며, 위 규정은 성범죄피해의 심각성을 인식하여 전자장치 부착명령의 청구시기를 항소심까지 가능하도록 하였고, 이는 항소심에 이르러 비로소 부착명령의 필요성이 밝혀진 경우를 예상하여 규정하게 된 것으로 보이는 점에 비추어 보면, 피고인만이 항소한 경우라도 법원이 항소심에서 처음 청구된 검사의 부착명령 청구에 기하여 부착명령을 선고하는 것이 불이익변경금지의 원칙에 저촉되지 아니한다고 봄이 상당하다.」
54)대법원 2011.4.14.선고 2010도16939 판결, <피고인이 13세 미만의 친딸을 강간한 사안에서 아동·청소년 대상 성폭력범죄의 피고인에게 ‘징역 15년 및 5년 동안의 위치추적 전자장치 부착명령’을 선고한 제1심판결을 파기한 후 ‘징역 9년, 5년 동안의 공개명령 및 6년 동안의 위치추적 전자장치 부착명령’을 선고한 원심의 조치가 불이익변경금지원칙에 위배되지 않는다고 한 사례 : 주형이 6년 줄어들면서 공개명령 5년과 전자장치 부착명령 1년이 늘어남>
| 이창현 교수는... |
