이창현 한국외국어대학교 법학전문대학원 교수
1. 의 의
일부상소란 재판의 일부에 대한 상소를 말하고, 상소는 재판의 일부에 대하여 할 수 있다(법 제342조 제1항). 여기서 ‘재판의 일부’란 재판의 객관적 범위의 일부를 의미하며 공동피고인의 일부가 상소하는 경우는 이에 해당되지 않는다.
그리고 재판의 일부에 대한 상소는 그 일부와 불가분(不可分)의 관계에 있는 부분에 대하여도 효력이 미치는데(동조 제2항), 이를 상소불가분의 원칙이라고 한다. 이에 따라 일부상소가 허용되는 재판의 일부란 하나의 범죄사실의 일부를 말하는 것이 아니라 수개의 범죄사실이 병합심리되고 그 재판의 주문이 수개인 경우의 재판의 일부를 의미하게 된다.
일부상소는 개별적인 상소이유와 구별된다. 개별적인 상소이유란 원심법원의 사실인정, 법령적용, 양형 등의 판단내용 중에 일부를 다투어 상소이유로 하는 것을 말한다.1) 일부상소는 수개의 범죄사실을 전제로 하여 상소심의 심판대상을 객관적으로 축소하는 반면에 개별적인 상소이유는 상소심의 심리범위만을 축소하는 것이다. 따라서 일부상소의 경우에는 상소하지 않은 부분은 상소제기기간의 경과 등으로 확정되는 것이 원칙이지만 개별적인 상소이유에 의하는 경우에는 하나의 사건 전부가 상소심에 소송계속이 이루어지고 상소이유로 다투지 않은 부분도 확정됨이 없이 함께 심판대상이 되는 것이다.
2. 일부상소의 허용범위
가. 일부상소가 허용되는 경우
일부상소는 원심법원의 재판을 분할하여 그 일부만 상소심의 심판대상으로 하는 것이므로 재판의 내용이 가분(可分)인 경우에 허용된다. 그래서 원심법원이 심판대상으로 삼은 수개의 범죄사실이 실체적 경합범의 관계에 있어야 하고, 또한 그 재판의 주문도 분할이 가능하도록 수개이어야 한다.
일부상소가 허용되는 전형적인 경우를 살펴보면 다음과 같다. ① 실체적 경합관계에 있는 수개의 범죄사실의 일부에 대하여 유죄, 다른 일부에 대하여 무죄 · 면소 · 공소기각2) · 관할위반이 선고되어 재판의 주문이 수개인 경우, ② 실체적 경합관계에 있는 수개의 범죄사실의 전부에 대하여 유죄가 선고되었더라도 일부는 징역형, 다른 일부는 벌금형이나 형의 면제 또는 형의 선고유예 판결이 선고되어 재판의 주문이 수개인 경우, ③ 실체적 경합관계에 있는 수개의 범죄사실이 확정판결 전후에 범한 죄이기 때문에 수개의 형으로 선고되어 재판의 주문이 수개인 경우(형법 제37조 후단),3) ④ 실체적 경합관계에 있는 수개의 범죄사실 전부에 대하여 무죄 · 면소 · 공소기각 · 관할위반이 선고되어 재판의 주문이 수개인 경우 등이다.
이와 같이 원심법원에서 피고인에게 일부는 유죄, 일부는 무죄가 선고된 경우에 피고인이 유죄부분만을 상소하거나 검사가 무죄부분만을 상소하는 일부상소가 허용되며, 당사자 쌍방이 상소하지 않은 나머지 부분은 상소제기기간의 경과 등으로 확정된다.4)
나. 일부상소가 허용되지 않는 경우
일부상소가 허용되려면 원심법원의 재판내용이 가분(可分)인 경우이어야 하며, 만일 재판의 내용이 불가분의 관계에 있다면 상소불가분의 원칙(법 제342조 제2항)에 의해 재판의 일부만을 불복대상으로 삼은 경우라도 그 상소의 효력은 전부에 미치게 되는 것이다.5)
(1) 일죄의 일부에 대한 상소
일죄(一罪)의 일부에 대한 상소는 허용되지 않는다. 여기서 ‘일죄’에는 단순일죄와6) 포괄일죄는 물론이고 상상적 경합범도 과형상 일죄로서 포함된다. 원심법원에서 포괄일죄나 상상적 경합관계인 수개의 범죄사실 중 일부는 유죄, 일부는 무죄로 인정되어 판결이 선고된 경우에 ① 피고인이 유죄부분만을 상소하여도 무죄부분까지 상소심의 심판대상이 되고, ② 검사가 무죄부분만을 상소하여도 유죄부분까지 상소심의 심판대상이 되는 것이다.7) 주위적 · 예비적 공소사실도 일부상소가 허용되지 않으므로 ① 무죄로 인정된 주위적 공소사실에 대해 검사만 상소하거나 ② 유죄로 인정된 예비적 공소사실에 대해 피고인만 상소하여도 나머지 공소사실까지 모두 상소심의 심판대상이 된다.8)
다만 판례는 ① 피고인만이 포괄일죄의 유죄부분에 대하여 상소하고 검사는 공소기각부분에 대하여 상소하지 않거나9) ② 검사가 상상적 경합관계에 있는 수죄에 대한 무죄부분 전부에 대하여 상소하였으나 그중 일부 무죄부분(A)에 대해서는 상고이유로 삼지 않은 경우에10) 위 공소기각부분과 위 일부 무죄부분(A)은 상소심에 이심되기는 하지만 그 부분은 이미 당사자 사이에 공격 · 방어의 대상으로부터 벗어나 사실상 심판대상에서 제외되어 상소심으로서는 그 부분에 대해서 판단할 수 없다는 입장이다. 이와 반대로 판례는 ① 검사만이 포괄일죄의 무죄부분에 대하여 상소하고 피고인은 유죄부분에 대하여 상소하지 않거나11) ② 검사가 상상적 경합관계에 있는 수죄에 대한 유죄부분 중에서 일부 유죄부분만 상소한 경우에는12) 나머지 부분도 상소심에 이심되어 심판대상이 된다는 입장이다.
이와 같이 포괄일죄나 상상적 경합관계에서 상소되지 않은 유죄부분도 심판대상이 된다고 하면서 상소되지 않은 무죄부분이나 공소기각부분은 심판대상이 되지 않는다는 판례의 태도에 대하여 학설로 ① 긍정설은 포괄일죄와 상상적 경합관계에 있어서 상소불가분의 원칙의 적용범위를 제한하여 사실상 일부상소의 효과를 인정하는 것은 피고인의 실질적인 이익을 고려하여 타당하다는 견해이고(배/이/정/이 821면; 이은모 845면), ② 부정설은 상소심에서의 소송계속을 인정하면서도 심판대상에서 제외하는 것은 논리적으로 모순이며, 검사와 피고인 중에 누가 상소하였는지에 따라 상소의 효과가 미치는 범위를 달리 볼 수는 없다며 반대하는 견해이다(김재환 922면; 이재상 735면; 임동규 743면). 검토해 보면 판례의 입장이 피고인보호를 위하는 것이라고 하지만 불이익변경금지의 원칙에 따라 피고인에게 중한 형만 선고하지 않는다면 무방하므로 일부상소가 허용되지 않기 때문에 상소되지 않은 무죄나 공소기각부분도 상소심으로 이심된다면 당연히 심판대상도 된다고 보는 것이 실체적 진실발견을 위해서도 필요하다고 할 것이다.
(2) 1개의 형이 선고된 경합범에 대한 상소
실체적 경합관계에 있는 수개의 범죄사실이라도 그 전부에 대해 1개의 형이 선고된 경우(형법 제37조 전단)에는 일부상소가 허용되지 않는다(대법원 2003.5.30.선고 2003도1256 판결). 선고된 1개의 형은 수개의 범죄사실이 종합적으로 반영된 결과이며 그 재판의 내용이 불가분의 관계에 있기 때문이다.
(3) 주형과 일체가 된 부수처분에 대한 상소
주형과 일체가 되어 있는 노역장유치, 집행유예 · 보호관찰 · 사회봉사명령, 몰수와 폐기 · 추징 · 피해자환부 등은 주형과 분리하여 상소할 수 없다. 따라서 피고인이 몰수나 추징에 관한 부분만을 불복대상으로 삼아 상소를 제기하여도 그 전부가 상소심으로 이심되는 것이다(대법원 2009.6.25.선고 2009도2807 판결; 대법원 2008.11.20.선고 2008도5596 전원합의체 판결).
다만 배상명령에 대하여는 유죄판결에 대하여 상소를 제기하지 아니하고 독립하여 즉시항고가 허용되며(소송촉진등에관한특례법 제33조 제5항), 소송비용부담의 재판은 본안의 재판에 관하여 상소하는 때에 한하여 불복할 수 있다(법 제191조 제2항).
3. 일부상소의 방식
일부상소를 하기 위해서는 상소장에 일부상소를 한다는 취지를 명시하고 불복하는 부분을 특정하여야 한다. 만일 일부상소를 한다는 취지를 명시하지 않고 불복부분을 특정하지도 않은 경우에는 전부상소로 보아야 할 것이다.13) 다만 원심법원에서 피고인에게 일부는 유죄, 일부는 무죄 · 면소 · 공소기각 · 관할위반의 재판이 선고되어 피고인이 전부상소한 경우에도 피고인에게 유죄부분을 제외한 나머지 부분에 대하여는 상소의 이익이 없으므로 유죄부분에 대하여만 일부상소한 것으로 보아야 한다.
그리고 일부상소와 전부상소의 판단기준에 있어서 상소장만을 기준으로 하여야 하는지, 아니면 상소이유서까지 참작할 수 있는지에 대해 논의가 있다.
학설로 ① 적극설은 상소장의 기재내용에 따라 판단하여야 하지만 그것만으로 일부상소인지 전부상소인지가 명확하지 않은 경우에는 상소이유까지 참작할 수 있다는 견해이고(권오걸 925면; 김재환 923면), ② 소극설은 상소이유를 참작하게 되면 상소이유서제출기간이 경과할 때까지 재판의 확정여부가 불명확한 상태에 놓이게 되므로 상소장만을 기준으로 판단하여야 한다는 견해이다(배/이/정/이 826면; 신동운 1564면; 신양균 1000면; 이은모 847면; 이재상 736면; 임동규 740면).
판례는 ‘현행 법규상 항소장에 불복의 범위를 명시하라는 규정이 없고 상소는 재판의 전부에 대하여 하는 것을 원칙으로 삼고 다만 재판의 일부에 대하여도 상소를 할 수 있다고 규정한 취지에 비추어 상소이유서의 내용도 고려해야 한다’고 하여14) 적극설의 입장이다.
검토해 보면 상소장의 기재 내용을 기준으로 판단하는 것이 원칙이겠지만 상소장에 불복의 범위를 명시하라는 규정이 없는 상태에서 선고 직후에 제출되는 상소장의 기재내용이 불명확한 경우가 생길 수밖에 없다. 그렇지만 이러한 상황에서도 일부상소인 여부를 판단하여야 하므로 상소이유서의 내용을 참작할 필요가 있는 것이다. 그리고 상소이유서의 제출에 의해서 비로소 상소심의 재판이 실질적으로 시작되기 때문에 상소이유서가 제출된 이후에 재판의 확정여부가 결정되어도 현실적인 어려움이 발생하지도 않는다. 따라서 상소장의 기재내용으로 일부상소인 여부를 명확하게 판단할 수 있으면 원칙에 따르고 상소장의 기재만으로는 불명확한 경우에 한해서 상소이유서의 기재내용까지 참작하면 될 것이다.
4. 상소심의 심판범위
가. 일부상소에 의한 심판범위의 제한
일부상소의 경우에 상소심의 심판범위는 원칙적으로 상소가 제기된 부분에 한정되고, 상소가 제기되지 않은 부분은 상소제기기간의 경과로 확정된다. 상소법원은 상소가 제기되지 않아 재판이 확정된 부분에 대해서는 심판할 수 없으므로 파기할 때에도 상소가 제기된 부분에 대해서만 파기할 수 있으며,15) 상고심의 파기환송에 의하여 사건을 환송받은 법원도 이미 확정된 부분을 심판할 수는 없고 당사자도 이미 확정된 부분에 대하여 불복할 수 없다.16)
이러한 일부상소의 심판범위에 대한 원칙과 관련하여 구체적인 상소심의 심판범위가 문제되는 경우를 살펴보기로 한다.
나. 검사의 상소이유가 인정되는 경합범에서의 일부유죄와 일부무죄의 경우
(1) 검사의 상소
실체적 경합관계에 있는 수개의 범죄사실에 대하여 원심법원에서 일부유죄, 일부무죄가 선고되어 피고인만 유죄부분에 대하여 상소하고 상소심에서 유죄부분을 무죄로 인정하는 경우에 검사가 상소하지 않은 무죄부분은 상소심에 이심되지 않았으므로 당연히 상소심의 심판범위는 유죄부분에 한정되고 그 파기도 유죄부분에 한정된다.
그런데 위와 같이 원심법원에서 일부유죄, 일부무죄가 선고되어 검사만 무죄부분에 대하여 상소하고 상소심에서 무죄부분을 유죄로 인정하는 경우에 피고인이 상소하지 않은 유죄부분은 상소심에 이심되지 않았는데도 상소심의 심판범위에 포함되어 무죄부분과 함께 유죄부분까지 파기하여야 하는지에 대해 논의가 되고 있다.
학설로 ① 일부파기설은 상소가 제기되지 않은 부분은 상소제기기간이 경과하여 확정되고 상소가 제기된 부분만 상소심이 심판할 수 있으므로 검사가 상소한 무죄부분만 파기하여야 한다는 견해이고(권오걸 929면; 김재환 924면; 배/이/정/이 824면; 신동운 1563면; 신양균 1003면; 이은모 848면; 이재상 738면; 최영승 703면),17) ② 전부파기설은 검사가 상소한 무죄부분만 파기하게 되면 이미 확정된 유죄판결과 함께 2개의 유죄판결을 받게 되어 피고인에게 불이익이 초래될 수 있으므로 검사만 무죄부분에 대하여 상소하였어도 원심재판을 파기하는 경우에는 상소심이 유죄부분까지 전부를 파기하여야 한다는 견해이다(신현주 671면. 대법원 1992.1.21.선고 91도1402 전원합의체 판결의 반대의견).
판례는 ‘피고인과 검사가 모두 상소하지 아니한 유죄판결 부분은 상소기간이 지남으로써 확정되어 상소심에 계속된 사건은 무죄판결 부분에 대한 공소뿐이며 그에 따라 상소심에서 이를 파기할 때에는 무죄부분만을 파기하여야 한다’고 하여 일부파기설의 입장이다(대법원 2010.11.25.선고 2010도10985 판결; 대법원 1992.1.21.선고 91도1402 전원합의체 판결).
검토해 보면 전부파기설의 논거와 같이 검사가 상소한 무죄부분만 일부파기하는 경우에 피고인은 이미 확정된 유죄판결이 있는 상황에서 추가로 유죄판결을 받게 되는 바람에 상소하지 않은 피고인에게 예상하지 못한 불이익을 줄 우려가 있는 것이 사실이다. 그러나 이후 형법 제39조 제1항의 개정에 따라 ‘경합범 중 판결을 받지 아니한 죄가 있는 때에는 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여’ 그 형을 면제할 수도 있고,18) 또한 형법 제63조의 개정에 따라 ‘집행유예의 선고를 받은 자가 유예기간 중 고의로 범한 죄로’ 다시 형을 선고받는 것은 아니므로 집행유예가 실효되는 불이익도 발생하지 않게 되었다.19) 따라서 일부상소에 의한 상소심의 심판범위는 상소가 제기된 부분에 한정한다는 원칙에 의해 상소가 제기되지 않은 유죄부분은 상소제기기간의 경과로 확정되었기에 상소심의 심판범위가 아니며, 상소제기된 무죄부분을 파기하는 경우에 파기될 부분은 무죄부분에 한정하는 것이 타당하다.
(2) 검사와 피고인의 쌍방 상소
실체적 경합관계에 있는 수개의 범죄사실에 대하여 원심법원에서 일부유죄, 일부무죄가 선고되어 검사는 무죄부분에, 피고인은 유죄부분에 각 일부상소하여 각자의 입장에서는 일부상소이지만 전체로서는 전부상소가 되면 상소가 제기되지 않은 부분이 없으므로 원심법원의 재판 전부가 확정되지 않고 상소심으로 이심된다.
이런 상황에서 피고인의 유죄부분에 대한 상소이유가 인정되지 않는 경우라도 검사의 무죄부분에 대한 상소이유가 인정되고 유죄부분과 무죄부분이 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다면 이왕에 전부상소가 되어 모두 상소심의 심판범위에 포함되었기에 피고인을 위하여 1개의 판결이 선고되도록 상소심은 상소이유가 인정되지 않는 유죄부분에 대해 상소기각을 할 것이 아니라 무죄부분과 함께 유죄부분까지 전부파기하여야 한다는 것이 통설이고, 판례도 같은 입장이다.20)
다. 상소심에서 죄수에 대한 판단이 변경된 경우
원심법원에서 수개의 범죄사실에 대하여 실체적 경합관계에 있다고 판단하여 일부유죄, 일부무죄가 선고되어 검사만 무죄부분에 대해 일부상소하거나 피고인만 유죄부분에 대해 일부상소를 하였는데 상소심의 심리결과 수개의 범죄사실이 상상적 경합관계 또는 포괄일죄나 단순일죄로 판단되는 경우에 상소심의 심판범위가 논의되고 있다.
학설로 ① 일부이심설은 소송의 동적 · 발전적 성격을 고려하여 상소되지 않은 부분의 일부 확정으로 유죄부분과 무죄부분이 소송법상 두 개의 사실로 분리되므로 상소심에서는 상소된 일부만 심판범위가 된다는 견해이고(백형구 300면; 이재상 739면; 임동규 744면; 차용석/최용성 765면), ② 전부이심설은 상소불가분의 원칙에 따라 수개의 범죄사실이 일체를 이루어 상소심에 소송계속되므로 상소심은 모두 심판할 수 있다는 견해이고(김재환 925면; 신동운 1567면), ③ 이원설은 피고인이 유죄부분에 대해 상소한 경우에는 무죄부분은 확정되고 검사가 무죄부분에 상소한 경우에는 유죄부분도 전부이심되어 상소심의 심판범위에 포함된다는 견해이고(권오걸 931면; 배/이/정/이 849면; 신양균 1004면; 이은모 849면; 정웅석/백승민 857면), ④ 면소판결설은 상소가 제기되지 않은 부분은 이미 확정되었으므로 상소심은 상소가 제기된 사실을 포함한 전체에 대하여 면소판결을 해야 한다는 견해이다.
판례는 검사만 무죄부분에 대해 일부상소하였는데 상소심의 심리결과 상소가 제기되지 않은 유죄부분과 상상적 경합관계에 있다고 판단되는 경우에 그 유죄부분도 상소심의 심판범위가 된다고 하여 전부이심설의 입장이다.21)
검토해 보면 소송의 동적 ? 발전적 성격에 따라 상소가 제기되지 않은 부분은 상소제기기간 경과로 확정된다고 보는 것이 원칙이지만 상소가 되지 않은 범죄사실과 상소가 된 범죄사실이 포괄일죄나 상상적 경합관계로 판명되는 경우에는 상소불가분의 원칙에 따라 예외적으로 전체 범죄사실이 상소심의 심판대상이 된다고 보는 것이 타당하며, 이 과정에서 피고인만 상소한 경우와 검사만 상소한 경우를 굳이 구분할 필요는 없을 것으로 판단된다.
* 핵심사항 : 일부상소, 재판의 일부, 상소불가분의 원칙, 상소이유, 일죄의 일부, 전부상소, 일부파기와 전부파기, 쌍방 상소, 죄수판단의 변경, 일부이심과 전부이심.
각주)-----------------
1)예를 들어 원심법원의 사실인정과 법령적용은 모두 인정하면서 양형만을 다투는 경우이다.
2)대법원 1984.2.28.선고 83도216 판결,「제1심 법원이 절도의 점에 대해서는 징역 6월, 미성년자간음의 점에 대해서는 공소기각의 판결을 하였는데, 검사의 항소장에는 제1심의 판결 주문란에 “징역 6월, 미결구금 150일 산입”으로 기재되어 있다면 검사는 제1심 판결의 주문중 절도의 점에 대하여 징역 6월을 선고한 부분에 대하여서만 항소를 제기하였고 미성년자간음의 점에 대하여 공소기각을 선고한 부분에 대하여는 항소를 제기하지 아니하였음이 명백하다 할 것이다.」
3)대법원 2006.11.23.선고 2006도5986 판결,「형법 제37조 후단의 경합범의 경우 확정판결 전·후의 각 죄는 각 별개로 심리·판단되고, 분리하여 확정되는 관계에 있으므로, 위 각 죄에 대하여 원심이 각 별개의 유죄판결을 선고하고 이에 대하여 피고인이 상고를 하였는데, 대법원이 그 중 일부에 대한 상고만을 이유 있는 것으로 받아들여 이를 파기환송하고, 나머지 부분에 대한 상고를 기각한 경우에는 위 상고가 기각된 유죄 부분은 분리·확정되고, 환송을 받은 원심의 심판범위는 위 파기된 부분에 한정된다.」
4)대법원 2010.11.25.선고 2010도10985 판결,「경합범으로 동시에 기소된 사건에 대하여 일부 유죄, 일부 무죄를 선고하는 등 판결주문이 수개일 때에는 그 1개의 주문에 포함된 부분을 다른 부분과 분리하여 일부상소를 할 수 있고 당사자 쌍방이 상소하지 아니한 부분은 분리 확정되므로, 경합범 중 일부에 대하여 무죄, 일부에 대하여 유죄를 선고한 제1심판결에 대하여 검사만이 무죄 부분에 대하여 항소를 한 경우, 피고인과 검사가 항소하지 아니한 유죄판결 부분은 항소기간이 지남으로써 확정되어 항소심에 계속된 사건은 무죄판결 부분에 대한 공소뿐이며, 그에 따라 항소심에서 이를 파기할 때에는 무죄 부분만을 파기하여야 한다.」<수개의 마약류관리에관한법률위반(향정)으로 기소된 피고인에 대한 제1심판결의 유죄 부분에 대해서 피고인은 항소하지 아니하고 무죄 부분에 대한 검사의 항소만 있는 사안에서, 위 유죄 부분은 확정되고 무죄 부분만이 원심에 계속되게 되었으므로 위 무죄 부분만을 심리·판단하여야 함에도, 이미 유죄로 확정된 부분까지 다시 심리하여 위 무죄 부분과 함께 형을 선고한 원심판결에 심리의 범위에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례>
5)대법원 2008.11.20.선고 2008도5596 전원합의체 판결,「형사소송법 제342조는 제1항에서 일부상소를 원칙적으로 허용하면서, 제2항에서 이른바 상소불가분의 원칙을 선언하고 있다. 따라서 불가분의 관계에 있는 재판의 일부만을 불복대상으로 삼은 경우 그 상소의 효력은 상소불가분의 원칙상 피고사건 전부에 미쳐 그 전부가 상소심에 이심되고, 이러한 경우로는 ① 일부상소가 피고사건의 주위적 주문과 불가분적 관계에 있는 주문에 대한 것, ② 일죄의 일부에 대한 것, ③ 경합범에 대하여 1개의 형이 선고된 경우 경합범의 일부 죄에 대한 것 등에 해당하는 경우를 들 수 있다.」
6)대법원 2001.2.9.선고 2000도5000 판결,「{특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 사건에서} 제1심이 단순일죄의 관계에 있는 공소사실의 일부에 대하여만 유죄로 인정한 경우에 피고인만이 항소하여도 그 항소는 그 일죄의 전부에 미쳐서 항소심은 무죄부분에 대하여도 심판할 수 있다 할 것이고, 그 경우 항소심이 위 무죄부분을 유죄로 판단하였다 하여 그로써 항소심판결에 불이익변경금지원칙에 위반하거나 심판범위에 대한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.」
7)대법원 2007.6.1.선고 2005도7523 판결,「① 상상적 경합관계에 있는 두 죄에 대하여 한 죄는 무죄, 한 죄는 유죄가 선고되어 검사만이 무죄 부분에 대하여 상고하였다 하여도 유죄 부분도 상고심의 심판대상이 되는 것이고, ② 공소사실 중 일부에 대하여는 유죄를, 실체적 경합관계에 있는 일부에 대하여는 무죄를 각 선고하고, 그 유죄 부분과 상상적 경합관계에 있는 다른 일부에 대하여는 무죄임을 판시하면서 주문에 별도의 선고를 하지 않은 항소심판결에 대하여, 검사가 무죄 부분 전체에 대하여 상고를 한 경우 그 유죄 부분은 형식상 검사 및 피고인 어느 쪽도 상고한 것 같아 보이지 않지만 그 부분과 상상적 경합관계에 있는 무죄 부분에 대하여 검사가 상고함으로써 그 유죄 부분은 그 무죄 부분의 유·무죄 여하에 따라서 처단될 죄목과 양형을 좌우하게 되므로, 결국 그 유죄 부분도 함께 상고심의 판단대상이 된다.」
8)대법원 2006.5.25.선고 2006도1146 판결,「원래 주위적·예비적 공소사실의 일부에 대한 상소제기의 효력은 나머지 공소사실 부분에 대하여도 미치는 것이고, 동일한 사실관계에 대하여 서로 양립할 수 없는 적용법조의 적용을 주위적·예비적으로 구하는 경우에는 예비적 공소사실만 유죄로 인정되고 그 부분에 대하여 피고인만 상소하였다고 하더라도 주위적 공소사실까지 함께 상소심의 심판대상에 포함된다.」<검사가 주위적으로 뇌물공여죄, 예비적으로 배임증재죄로 기소한 사안에서, 항소심이 뇌물공여죄 부분은 무죄로 판단하고 배임증재죄 부분을 유죄로 인정한 경우, 피고인만 예비적 공소사실 부분에 대하여 상고하였더라도 주위적 공소사실 부분 역시 상고심의 심판대상에 포함된다고 보아 법리오해가 있는 주위적 공소사실 부분을 직권 파기한 사례>
9)대법원 2010.1.14.선고 2009도12934 판결,「(업무상횡령 사건에서) 포괄일죄의 일부만이 유죄로 인정된 경우 그 유죄 부분에 대하여 피고인만이 항소하였을 뿐 공소기각으로 판단된 부분에 대하여 검사가 항소를 하지 않았다면, 상소불가분의 원칙에 의하여 유죄 이외의 부분도 항소심에 이심되기는 하나 그 부분은 이미 당사자 간의 공격·방어의 대상으로부터 벗어나 사실상 심판대상에서부터도 이탈하게 되므로 항소심으로서도 그 부분에까지 나아가 판단할 수 없다고 할 것이다.」
10)대법원 2008.12.11.선고 2008도8922 판결,「환송 전 원심에서 상상적 경합관계에 있는 수죄에 대하여 모두 무죄가 선고되었고, 이에 검사가 무죄 부분 전부에 대하여 상고하였으나 그 중 일부 무죄 부분(A)에 대하여는 이를 상고이유로 삼지 않은 경우, 비록 상고이유로 삼지 아니한 무죄 부분(A)도 상고심에 이심되지만 그 부분은 이미 당사자 간의 공격방어의 대상으로부터 벗어나 사실상 심판대상에서 이탈하게 되므로, 상고심으로서도 그 무죄 부분에까지 나아가 판단할 수 없다. 따라서 상고심으로부터 다른 무죄 부분(B)에 대한 원심판결이 잘못되었다는 이유로 사건을 파기환송 받은 원심은 그 무죄 부분(A)에 대하여 다시 심리·판단하여 유죄를 선고할 수 없다.」
11)대법원 1985.11.12.선고 85도1998 판결,「포괄적 1죄의 관계에 있는 공소사실의 일부에 대하여만 유죄로 인정하고 나머지는 무죄가 선고되어 검사는 위 무죄부분에 대하여 불복상고하고 피고인은 유죄부분에 대하여 상고하지 않은 경우, 공소불가분의 원칙상 경합범의 경우와는 달리 포괄적 1죄의 일부만에 대하여 상고할 수는 없으므로 검사의 무죄부분에 대한 상고에 의해 상고되지 않은 원심에서 유죄로 인정된 부분도 상고심에 이심되어 심판의 대상이 된다고 볼 것이다.」
12)대법원 2003.5.30.선고 2003도1256 판결,「(1) 항소심이 유죄로 인정한 부분 중 야간감금의 폭력행위등처벌에관한법률위반죄 부분은 검사만이 상고한 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반죄(강간등치상)와 상상적 경합관계에 있어, 피고인이 상고하지 아니한 위 야간감금의 폭력행위등처벌에관한법률위반죄 부분도 상고심에 이심되어 상고심의 심판대상이 된다. (2) 그 결과 원심이 위 야간감금의 폭력행위등처벌에관한법률위반죄와 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있다고 하여 위 죄와 함께 1개의 형을 선고한 위 야간상해의 폭력행위등처벌에관한법률위반죄 부분 또한 상고심에 이심되었다 할 것인바, 따라서 원심판결 중 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반죄(강간등치상) 부분을 파기하는 이상 그와 상상적 경합관계에 있는 야간감금의 폭력행위등처벌에관한법률위반죄 부분 및 이와 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있고 유죄로 인정되어 1개의 형이 선고된 야간상해의 폭력행위등처벌에관한법률위반죄 부분 또한 함께 파기할 수밖에 없다.」
13)군사법원법 제399조 제1항, 제2항은 형사소송법 제342조 제1항, 제2항과 같은 내용이고, 군사법원법 제399조 제3항에는 ‘부분을 한정하지 아니하고 상소하였을 때에는 재판의 전부에 대하여 한 것으로 본다’는 규정이 있다.
14)대법원 2004.12.10.선고 2004도3515 판결,「(1) 기록에 의하면, 제1심은 이 사건 각 사기죄와 의료법위반죄를 형법 제37조 후단의 경합범으로 보아 이 사건 각 사기죄에 대하여는 징역 1년 및 집행유예 2년을, 의료법위반죄에 대하여는 벌금 200만원을 각각 선고하였고, 이에 대하여 피고인의 제1심 변호인이 제출한 항소장에는 ‘징역 1년 및 집행유예 2년을 선고하였으나 그 판결에 불복이므로 항소를 제기합니다.’라고 기재되어 있으나, 피고인의 원심 변호인이 제출한 항소이유서에는 ‘석병원 부도발생 이후 일당 형식으로 일을 하다가 범행에 이른 것이고, 이 부분 의료법위반죄는 300만원 이하의 벌금형에 해당하는 경미한 사안으로 부실 또는 무면허 의료행위가 아니다.’라고 기재하여 의료법위반죄에 대하여도 양형부당의 항소이유를 개진하였음을 알 수 있다. (2) 현행 법규상 항소장에 불복의 범위를 명시하라는 규정이 없고 또 상소는 재판의 전부에 대하여 하는 것을 원칙으로 삼고 다만 재판의 일부에 대하여도 상소할 수 있다고 규정한 형사소송법 제342조의 규정에 비추어 볼 때, 비록 항소장에 이 사건 각 사기죄에 대한 형만을 기재하고 의료법위반죄에 대한 형을 기재하지 아니하였다 하더라도 항소이유서에서 의료법위반죄에 대하여도 항소이유를 개진한 경우에는 판결 전부에 대한 항소로 봄이 상당하다.」
15)대법원 2010.11.25.선고 2010도10985 판결, <경합범으로 동시에 기소된 사건에 대하여 피고인과 검사가 항소하지 아니한 유죄판결 부분은 항소기간이 지남으로써 확정되고 항소심에 계속된 사건은 검사만 항소한 무죄판결 부분에 대한 공소뿐이므로 항소심에서 이를 파기할 때에는 무죄 부분만을 파기하여야 한다는 사례>
16)대법원 1991.5.28.선고 91도371 판결,「공소사실을 모두 유죄로 인정한 제1심 판결을 파기하여 특정범죄가중처벌등에관한법률위반죄 부분에 대하여는 공소를 기각하고 업무상횡령죄 부분만을 유죄로 인정한 환송 전 항소심 판결에 대하여 피고인은 상고를 제기하지 아니하고 검사만이 공소기각 부분에 대하여 상고를 제기하여 대법원이 그 공소기각 부분을 파기환송함에 따라 환송 후 항소심인 원심이 이 부분에 대하여 무죄를 선고한 경우, 환송 전 항소심이 유죄로 인정한 위 업무상횡령죄 부분은 피고인이 상고를 제기하지 아니함에 따라 확정되었으므로 피고인이 이 부분에 대하여 불복한 상고는 부적법하다.」
17)신동운 1561면 이하에 의하면 상소제기에 의한 이심의 효력범위에 따라 일부이심설과 전부이심설로 나누고 있음.
18)개정 전 제39조 제1항은 ‘경합범 중 판결을 받지 아니한 죄가 있는 때에는 그 죄에 대하여 형을 선고한다’고만 규정하고 있었다.
19)개정 전 제63조는 ‘집행유예의 선고를 받은 자가 유예기간 중 금고 이상의 형의 선고를 받어 그 판결이 확정된 때에는 집행유예의 선고는 효력을 잃는다’고만 규정하고 있었다.
20)대법원 2009.12.10.선고 2009도1166 판결,「(1) 수개의 범죄사실에 대하여 항소심이 일부는 유죄, 일부는 무죄의 판결을 하고, 그 판결에 대하여 피고인 및 검찰관 쌍방이 상고를 제기하였으나, 유죄 부분에 대한 피고인의 상고는 이유 없고 무죄 부분에 대한 검찰관의 상고만 이유 있는 경우, 항소심이 유죄로 인정한 죄와 무죄로 인정한 죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다면 항소심판결의 유죄 부분도 무죄 부분과 함께 파기되어야 한다. (2) 위 법리에 의하면, 원심판결 중 유죄 부분과 무죄 부분 중 검찰관의 상고를 받아들여 파기되는 각 가혹행위 부분은 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 그 전체에 대하여 하나의 형이 선고되어야 하므로, 결국 원심판결 중 피고인에 대한 유죄 부분 및 각 가혹행위에 대한 무죄 부분은 그 전부를 파기할 수밖에 없다.」
21)대법원 1980.12.9.선고 80도384 전원합의체 판결,「원심이 두개의 죄를 경합범으로 보고 한 죄는 유죄, 다른 한죄는 무죄를 각 선고하자 검사가 무죄부분만에 대하여 불복상고 하였다고 하더라도 위 두죄가 상상적 경합관계에 있다면 유죄부분도 상고심의 심판대상이 된다.」
| 이창현 교수는... |
