행정고시 채점평-형법-
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행정고시 채점평-형법-
  • 법률저널
  • 승인 2004.01.06 15:18
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이훈동

한국외국어대 법과대학교수,법학박사


▶지난호에 이어


제2문

甲은 두 살된 자신의 아들 乙이 강물에 빠져 허우적거리는 것을 보고서도 그대로 방치하여 乙은 익사하였다. 다음 각각의 경우에 따른 갑의 죄책은 어떠한가?
1) 익사한 아들 乙을 이웃집 아이인 丙으로 생각한 경우
2) 익사한 아들 乙이 자신의 아들이라고 인식하였지만 구조할 의무는 없다고 생각한 경우


Ⅰ. 문제의 소재

甲이 자신의 아들 乙이 물에 빠진 것을 방치하여 사망하게 한 것은 살인죄 또는 유기치사죄의 성부가 문제된다. 여기서 甲이 자신의 아들이 아니라고 오인한 경우나 아들임을 인식하였으나 구조할 의무가 없다고 오인한 경우에 오인한 甲의 착오가 범죄의 성립에 어떤 영향을 미치는가가 문제된다. 이는 부진정부작위범에 있어서 보증인의 지위 또는 보증인 의무의 체계적 지위를 어떻게 파악하느냐에 따라 결론을 달리한다.

Ⅱ. 보증인 지위의 발생근거와 한계

 1. 보증인 지위의 의의

부작위를 작위와 같이 평가될 수 있기 위해서는 부작위범이 결과를 방지해야 할 보증인이 되어야 한다.


 2. 발생근거와 내용

현재 통설인 형식설에 의하여 보증인의 지위의 발생근거는 법령과 계약, 조리 또는 선행행위에 의해 인정될 수 잇다. 그러나 형식설에 의하여는 보증인지위의 내용과 한계를 명확히 할 수 없으므로 기능설에 의해 보증인의무의 기능과 한계를 명확히 할 필요가 있다. 甲은 민법상 친권자의 보호의무에 의해 보증인 지위가 인정된다. 그 의무의 기능은 보호의무이며 乙을 생명 신체에 대한 위험으로 보호하는 것을 내용으로 한다. 따라서 甲은 子인 乙의 생명이 위험에 처해 있으므로 이를 보호해야 할 보증인이 된다는데 의문이 없다.


Ⅲ. 보증인지위 및 의무의 착오

 1. 보증인지위 및 의무의 착오

보증인지위 및 보증인의무에 착오가 있는 경우에 甲의 죄책은 보증인지위 및 보증인의무의 체계적 지위를 어떻게 파악할 것인가에 따라 결정된다.


(1) 위법성요소설-보증인지위 및 보증인의무를 모두 위법성요소로 파악하는 입장이다.
(2) 구성요건설-보증인지위 및 보증인의무를 모두 구성요건해당성의 문제로 파악한다는 입장이다.
(3) 이분설- 보증인지위는 구성요건요소이며 보증인의무는 위법성요소라고 파악하는 입장이다.
(4) 결어
위법성요소설은 부진정부작위범의 구성요건을 부당하게 확대한다는 점, 구성요건의 위법성 징표적 기능을 부정한다는 점에서 문제점이 나타나고 구성요건설은 작위범에 있어서는 법적의무가 구성요건요소가 아님에도 부작위범의 작위의무를 구성요건요소로 파악하는 점에서 문제점이 나타난다. 따라서 보증인의 지위는 부진정부작위범의 행위주체에 해당하는 요건이므로 구성요건요소에 속하지만 보증인의무는 법적의무에 해당하므로 위법성요소로 파악하는 2분설이 타당하다.

 
2. 보증인지위의 착오(1문)

보증인지위는 구성요건요소이므로 이에 대한 착오는 사실의 착오가 된다. 1)의 경우에 갑은 보증인지위에 대한 인식을 흠결하고 있기 때문에 고의가 조각된다고 하겠다.

 
3. 보증인의무의 착오(2문)


보증인의무는 위법성의 요소이므로 이에 대한 착오는 법률의 착오가 된다. 법률의 착오는 정당한 이유가 있는 때에 한해 벌하지 아니한다. 벌하지 아니한다의 의미에 대해서는 고의설과 책임설의 대립이 있다. 고의설은 법률의 착오가 있는 경우에 고의를 조각함에 밤하여 책임설은 위법성의 인식은 책임에 영향을 미칠 뿐이라고 한다. 엄격고의설은 격정범이나 흥분범, 확신범 등을 고의범으로 처벌할 수 없게 되고 제한적고의설은 고의와 과실을 부당하게 결합했다는 논리적 잘못을 범했다는 비판이 있다. 따라서 책임설에 의할 때 법률의 착오는 그 착오에 정당한 이유가 있는 때 책임이 조각된다. 甲이 乙을 구조해야 할 의무는 법의 요구임과 동시에 도덕적 의무이기도 하다. 법이 도덕과 일치하는 경우에는 착오에 정당한 이유가 있다고 할 수 없으므로 甲의 착오는 책임이 조각되지 않는다고 해석된다.


Ⅳ. 결론

1) 甲-고의조각, 과실이 인정되는 경우에는 과실치사죄
2) 甲- 살인죄 또는 유기치사죄


제3문

운전사 甲은 소위 ‘뺑소니죄’(특정범죄가중처벌등에관한법률위반죄)를 범하고 乙에게 수사기관에 대하여 乙 자신이 그 뺑소니 운전자인 것처럼 허위자백을 하게 하였다. 甲,乙의 죄책은 어떠한가?(단, 甲의 뺑소니죄 부분은 논외로 한다)


Ⅰ. 문제의 소재

乙의 죄책으로는 甲의 부탁을 받고 자기가 뺑소니 운전자인 것처럼 허위자백을 한 점에서 범인은닉죄의 성부, 위계에 의한 공무집행방해죄의 성부가 문제되며 자신의 형사처벌은 바라고 있다는 점에서 무고죄의 성부가 문제될 수 있다. 甲의 죄책으로는 법인은닉죄의 교사범이 성립하는가에 대해서 그리고 위계에 의한 공무집행방해죄의 교사범이 성립하는가에 대해서 검토대상이 될 수 있다.


Ⅱ. 乙의 죄책

 1. 범인은닉죄의 성부


범인은닉죄는 벌금 이상의 실형에 해당하는 죄를 범한 자를 은닉 또는 도피하게 함으로써 성립하는 범죄이다. (법 제151조 제1항) 법인은익죄의 객체에 관하여 진범임을 요하는지의 여부에 대해 견해대립이 있는데 ①진범인이 아닌 자로서 혐의를 받고 있음에 불과한 자를 은닉하였다고 하여 국가의 정당한 형벌권이 방해된다고 볼 수 없고, ②진범인이 아닌 자는 죄를 범한 자에 포함한다고 할 수 없으므로 이를 진범인에 한한다고 해석하는 견해가 타당하다. 그러나 본 사례에서 甲은 진범인이므로 어느 학설에 의하더라도 범인은닉죄의 객체가 된다.

(1) 법인은닉 또는 도피행위
은닉이란 장소를 제공하여 범인을 감추어 주는 행위를 말하고 도피란 그 이외의 방법으로 관헌의 채포, 발견을 곤란 또는 불가능하게 하는 일체의 행위를 말한다. 예컨대 범인 아닌 다른 사람을 범인으로 가장케 하여 수사를 받게 하거나(대판 1967. 2. 22, 67도366), 피의자 아닌 자가 수사기관에 대해 피의자임을 자처하고 허위진술을 하여 범인의 체포와 발견에 지장을 초래하는 행위(대판 1977. 2. 22, 76도3685)등이 여기에 해당한다.

(2) 사례의 검토
乙은 진범 甲을 은닉하려는 고의로 甲을 대신하여 수사기관에 허위자백하여 甲의 체포, 발견에 지장을 초래하였으므로 범인은닉죄의 구성요건에 해당한다.


 2. 위계에 의한 공무집행방해죄의 성부

본죄는 위계에 의하여 공무원의 직무집행을 방해함으로써 성립한다.(법 제137조)

(1) 위계의 의의
위계라함은 타인의 부지 또는 착오를 이용하는 일체의 행위로서 기망 뿐만 아니라 유혹도 포함한다. 위계의 상대방이 공무원일 것을 요하지 않으며 제3자를 기망하여 공무원의 직무를 방해하는 경우도 여기에 해당한다. 판례에 의하면 공무원이 사실을 수사 또는 심리해야 할 사항에 대하여 허위진술한 것만으로는 위계에 해당하지 않으므로 수사기관에 대하여 피의자 또는 참고인으로 위계진술 또는 위계신고를 한 것만으로는 본죄에 해당하지 않는다고 판시하였다.(대판 1971. 3. 9, 71도186; 1972. 10. 10, 72도1974)

(2) 사례의 검토
乙은 경찰에서 피의자로 허위자백을 하였으나 형사피의자는 진술거부권, 묵비권이 잇고 또 진실을 진술하여야 할 법률상의 의무가 없으며 허위로 그 피의사실을 자백하였다 하더라도 수사기관은 그 자백유무에 불구하고 진실을 발견할 수 있는 증거를 조사 수집하여야 할 권리 의무가 있으므로, 피의자가 수사기관의 질문에 대하여 허위로 그 피의사실을 자백하였다고 하여서 곧 그 상대방의 공무집행을 방해한 것이라고는 할 수 없다. 따라서 丙은 위계에 의한 공부집행방해죄의 죄책을 지지 않는다.


 3. 자기무고죄의 성부

무고죄는 타인으로 하여금 형사처벌 또는 징계처분을 받게 할 목적으로 공무소 또는 공무원에 대하여 허위의 사실을 신고함으로써 성립한다.(법 제156조) 그러나 본죄가 성립하려면 ?타인?으로 하여금 형사처분 등을 받게 할 목적이 있어야 하므로 자기를 무고한 경우에는 본죄의 구성요건해당성이 결여된다.


Ⅱ. 甲의 죄책

 1. 범인은닉교사죄의 성부

범인이 자기자신을 은닉 또는 도피하게 하는 것은 죄가 되지 않는다. 문제는 범인이 타인을 교사하여 자기를 은닉케 한 경우에 범인에 대하요 본죄의 교사죄가 성립하는가 여부이다.

(1) 학설의 내용

 1) 교사죄 성립긍정설
범인이 타인을 교사하여 본죄를 범하는 것은 범인의 자기비호권의 한계를 일탈한 것으로 기대가능성이 인정되기 때문에 교사죄 성립을 인정한다는 견해이다.

 2) 교사죄 성립부정설
범인이 타인을 교사하여 자기를 은닉 또는 도피하게 하는 것은 ①자기비호의 연장이며, ②자기도피행위를 정범으로 처벌할 수 없다면 타인을 교사한 경우도 역시 정범으로 처벌할 수 없다는 이유로 교사죄의 성립을 부정하는 견해이다.

(2) 판례

대법원은 증거인멸죄에 관하여 타인의 형사사건에 관한 증거를 그 이익을 위하여 인멸하는 행위를 하면 형법 제155조 제1항의 증거인멸죄가 성립되므로 자기의 형사사건에 관한 증거를 인멸하기 위하여 타인을 교사하여 죄를 범하게 한 자에 대하여도 교사범의 죄책을 부담케함이 상당할 것이라고 하여 교사죄의 성립을 긍정하고 있다.(대판 1965. 12. 10, 65도826)

(3) 학설의 검토

① 범인의 자기은닉죄의 불벌의 이유는 기대가능성이 없다는 점, ②범인이 타인을 교사하여 자기를 은닉케 하는 행위는 타인을 죄에 빠뜨리는 것이므로 기대가능성이 없다고 할 수 없는 점, ③타인을 희생시켜 가며 자기의 처벌을 면하려함은 일신적 면책의 범위를 벗어난다는 점에서 교사죄성립 긍정설을 지지한다.

(4) 사례의 경우

甲은 乙을 교사하여 자신을 은닉케 하였으므로 교사죄의 성립긍정설에 따라 범인은닉교사죄의 죄책을 진다
 
 2. 위계에 의한 공무집행방해교사죄의 성부

기술한 바와 같이 乙의 행위가 위계에 의한 공무집행방해죄를 구성하지 않으므로 甲도 위계에 의한 공무집행방해죄의 교사범이 되지 아니한다.


Ⅳ. 결론

甲은 범인은닉교사죄, 乙은 범인은닉죄의 죄책을 진다.      

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