“간통죄 위헌”…위헌 형벌조항의 소급효는?
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“간통죄 위헌”…위헌 형벌조항의 소급효는?
  • 이성진 기자
  • 승인 2015.02.27 18:01
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재심 청구 및 형사보상, 명예회복 등 청구
‘종전 위헌 결정이 있는 날의 다음 날’부터

[법률저널=이성진 기자] 헌법재판소는 26일 재판관 7대 2의 의견으로 간통 및 상간행위에 대하여 2년 이하의 징역에 처하도록 규정한 형법 제241조가 헌법에 위반된다고 결정했다.

간통죄가 도입된 1953년 이래 62년만에 이날 위헌 결정과 동시에 효력이 상실됐고 향후 동일한 조항에 의한 형사소추도 불가능하다.

그렇다면 이날 위헌 결정 이전에 간통죄로 형사처벌을 받은 이들에게도 위헌 결정의 효력이 작용할까.

결론은 2008년 10월 30일 (2007헌가17·21, 2008헌가7·26, 2008헌바21·47) 간통죄 합헌이 내려진 다음날인 2010년 10월 31일 이후부터 간통죄로 형사처벌을 받은 경우 재심 청구 및 형사보상 등을 청구할 수 있다.

 

과거 헌법재판소법은 헌법재판소에 의해 위헌으로 결정된 법률조항은 그 결정이 있는 날부터 효력을 상실하되 형벌조항의 경우에는 법률 제정시점까지 소급해 효력을 상실하도록 규정하고 있었다.

즉 「헌법재판소법」 제47조 제2항은 “위헌으로 결정된 법률 또는 법률의 조항은 그 결정이 있는 날로부터 효력을 상실한다. 다만 형벌에 관한 법률 또는 법률의 조항은 소급하여 그 효력을 상실한다.”라고 규정하여 형벌법규에 대한 위헌결정의 소급효를 인정하고 있었다.

위헌으로 결정된 형벌조항에 의해 유죄의 확정판결을 받은 자는 형사소송법에 의해 재심을 청구할 수 있고 형사보상 및 명예회복에 관한 법률에 따라 국가에 형사보상을 청구할 수 있다.

따라서 이번 간통죄에 대한 위헌결정에 따른 형사보상 등 사회적 문제는 또 다른 혼란을 불러일으킬 수 있었다.

하지만 이같은 상황을 예견했던 것일까. 2013년 4월 10일 김진태 의원(새누리당, 법제사법위원회, 강원 춘천)은 10인 의원을 대표해 “형벌에 관한 법률 또는 법률의 조항은 소급하여 그 효력을 상실한다. 다만, 해당 법률에 대하여 종전에 합헌으로 결정한 사건이 있는 경우에는 그 결정이 있는 날로 소급하여 효력을 상실한다.(제47조 제3항)”를 신설하는 개정법률안을 발의했다.

위헌인 형벌법규에 대해 일률적으로 해당 조항의 제정 시점까지 소급효를 인정할 경우, 헌법재판소가 기존에 합헌결정을 하였다가 시대 상황, 국민 법감정 등 사정변경으로 위헌결정을 한 경우에도 종전의 합헌결정에 관계없이 해당 조항이 제정 시점까지 소급하여 효력을 상실하는 문제가 있다는 인식에서였다.

당시 김진태 의원 등은 “헌법재판소가 형벌법규에 대해 위헌결정을 한 경우에 소급하여 그 효력이 상실되는 현행 규정을 유지하면서 헌법재판소가 이미 합헌으로 결정하였던 경우에는 그 합헌결정 이후에 한하여 소급효가 미치도록 할 필요가 있다”며 “종래의 합헌결정 이전의 확정판결에 대한 무분별한 재심청구를 방지하고 합헌결정에 실린 당대의 법감정과 시대상황에 대한 고려를 존중하고자 하는 것”이라며 발의 이유를 밝혔다.

이 법안은 법제사법위원회의 체계 및 자구 심사 등 1년의 논의 과정을 거친 후 “…다만, 해당 법률 또는 조항에 대하여그 결정이 있는 날의 다음 날로…”로 수정, 2014년 4월 29일 국회 본회의에서 가결, 2014년 5월 20일 공포됐다.

특히 이번 위헌결정은 과거 4차례에 걸쳐 합헌결정(1990년, 1993년, 2001년, 2008년)이 나온 이후 5번째 위헌법률심판(2011년 8월 의정부지법 위헌제청)에서 내려진 것이다.

만약 개정안이 통과돼지 않은 상황에서 이번 간통죄에 대한 위헌결정이 내려졌다면 간통죄가 도입된 1953년부터 지금까지 약 10만명이 수천억원의 형사보상을 청구하는 등 혼란이 야기될 가능성이 큰 상황이었다는 것.

김진태 의원이 최근 법무부로부터 수령한 자료에 따르면 마지막 합헌결정이 내려진 이후 2008년부터 2014년까지 간통 혐의로 입건된 건은 총 3만 49건이며 이 중 기소된 이는 6,112명에 달한 것으로 나타났다.

또 김 의원이 경찰청으로부터 수령한 자료에 따르면 최근 5년간 간통죄 피의자의 직업 현황은 피고용자 4,724명, 자영업 2,811명, 전문직 1,108명이며 공무원도 295명인 것으로 파악됐다. 이외 무직 및 기타가 9,071명이나 됐다.

26일 헌법재판소의 위헌결정 직후 김진태 의원은 보도자료를 내고 “형벌조항의 위헌성이 법제정 당시부터가 아니라 법제정 후의 사회적 상황이나 법적 평가의 변동에서 비롯되는 경우, 일률적인 소급효를 통한 재심청구나 형사보상청구의 허용은 오히려 사법정의 관념에 반하게 된다”며 “헌법재판소법 시행을 통해 이러한 불합리가 해소될 것으로 기대된다”고 밝혔다.

▲ 2013. 5. 31. 현재 기준 / 국회 입법조사 자료

이번 간통죄 위헌처럼 과거 형법에 대한 위헌 결정의 대표적인 사례가 혼인빙자간음죄다. 헌법재판소는 「형법」 제304조(혼인빙자간음) 위헌소원 (2009. 11. 26. 2008헌바58·2009헌바191) 사건에서 결혼과 성에 관한 국민의 법의식에 많은 변화가 생겨나 여성의 착오에 의한 혼전 성관계를 형사 법률이 적극적으로 보호해야 할 필요성은 이미 미미해졌고, 사생활에 대한 비범죄화 경향이 현대 형법의 추세라는 점 등을 고려하여 헌법에 위반된다고 판시함으로써 「형법」 제304조는 헌법에 위반되지 아니한다고 판시한 결정(2002. 10. 31. 99헌바40·2002헌바50)을 변경한 바 있다.

▲ 국회 입법조사 자료

한편 위헌결정의 효력에 관련된 외국의 입법례를 보면 ▲위헌결정의 소급효를 원칙적으로 인정하면서 이를 부분적으로 제한하는 입법례(독일, 스페인, 포르투갈 등) ▲위헌결정에 장래효를 원칙으로 하면서 부분적으로 소급효를 인정하는 입법례(오스트리아, 터어키 등) ▲위헌결정에 대한 소급효를 인정할 것인가를 구체적인 사건마다 결정하는 입법례(미국, 독일의 일부주 등)로 나뉘고 있다.

 
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