헌재, 7대 2 의견으로 위헌 결정
[법률저널=이성진 기자] / ① 배우자 있는 자가 간통한 때에는 2년 이하의 징역에 처한다. 그와 상간한 자도 같다. ② 전항의 죄는 배우자의 고소가 있어야 논한다. 단 배우자가 간통을 종용 또는 유서한 때에는 고소할 수 없다. [형법 제241조(간통)] /
김진태 의원(새누리당, 법제사법위원회, 강원 춘천)이 법무부로부터 수령한 자료에 따르면 이 법에 의해 2008년부터 2014년까지 간통 혐의로 입건된 건은 총 3만49건에 이르며 이중 기소된 이는 6,112명에 달한다. 하지만 2015년 2월 26일부터 이 조항을 근거로 더 형사처벌이 되지 않게 됐다.
헌법재판소는26일 재판관 7대 2의 의견으로 간통 및 상간행위에 대하여 2년 이하의 징역에 처하도록 규정한 형법 제241조가 헌법에 위반된다고 결정했다.
헌법재판소는 결정문에서 “해당 형법조항은 선량한 성풍속 및 일부일처제에 기초한 혼인제도를 보호하고 부부간 정조의무를 지키게 하기 위한 것”이라면서도 “그러나 사회 구조 및 결혼과 성에 관한 국민의 의식이 변화되고 성적 자기결정권을 보다 중요시하는 인식이 확산돼 간통행위에 대해 국가가 형벌로 다스리는 것이 적정한지에 대해서는 이제 더 이상 국민의 인식이 일치한다고 보기 어렵다”고 했다.
특히 혼인과 가정의 유지는 당사자의 자유로운 의지와 애정에 맡겨야지 형벌을 통하여 타율적으로 강제될 수는 없다고 밝혔다.
이어 “현재 간통행위가 처벌되는 비율, 간통행위에 대한 사회적 비난의 정도에 비추어 형사정책상 일반예방 및 특별예방의 효과를 거두기는 어렵게 됐다”며 “부부 간 정조의무 및 여성 배우자의 보호는 간통한 배우자를 상대로 한 재판상 이혼 청구, 손해배상청구, 자(子)의 양육, 면접교섭권의 제한·배제 등의 결정에서의 불이익 부여, 재산분할청구 등 민법에 의해 보다 효과적으로 달성될 수 있다”고 판시했다.
나아가 “간통죄가 유책의 정도가 훨씬 큰 배우자의 이혼수단으로 활용되거나 일시 탈선한 가정주부 등을 공갈하는 수단으로 악용되고 있는 면도 있다”고 판단했다.
헌재는 “결국, 수단의 적절성과 침해최소성을 갖추지 못했을 뿐더러 혼인제도 및 부부 간 정조의무 보호라는 공익이 더 이상 심판대상조항을 통하여 달성될 것으로 보기 어려운 반면 해당조항은 국민의 성적 자기결정권 등의 기본권을 지나치게 제한하고 있으므로 법익 균형성도 상실했다”고 결정했다.
즉 간통죄는 과잉금지원칙에 위배해 국민의 성적 자기결정권 및 사생활의 비밀과 자유를 침해하는 것으로 봤다.
다만 김이수, 강일원 재판관은 위헌에 해당하지만 근거를 달리 뒀다. 김이수 재판관은 “간통에 대한 형사처벌은 부부 간의 성적 성실의무에 기초한 혼인제도에 내포되어 있는 사회윤리적 기본질서를 최소한도로 보호하려는 정당한 목적 하에 이루어지는 것”이라며 “따라서 개인의 성적 자기결정권에 대한 과도한 제한이라고 하기 어렵고 형벌적 규제가 아직도 필요하다는 국민적 법의식이 있다”고 했다. 입법목적의 합헌성은 인정한 셈이다.
하지만 파탄상태, 미혼상간자 등과 같이 행위자의 유형 및 구체적 행위태양 등에 따른 개별성과 특수성을 고려할 가능성을 아예 배제한 채 일률적으로 모든 간통행위자 및 상간자를 형사처벌하도록 규정한 것은 형벌 본래의 목적과 기능을 달성함에 있어 필요한 정도를 일탈해 개인의 성적 자기결정권을 과도하게 제한하는 국가형벌권의 과잉행사라며 위헌으로 판단했다.
강일원 재판관 역시 입법 목적에 대해서는 정당성을 인정했지만 2항 단서규정 등을 위헌으로 봤다.
소극적 소추조건인 종용이나 유서의 개념이 명확하지 않아 수범자인 국민이 국가 공권력 행사의 범위와 한계를 확실하게 예측할 수 없어 명확성 원칙에 위배된다는 것.
또 간통 및 상간행위에는 행위의 태양에 따라 죄질이 현저하게 다른 수많은 경우가 존재함에도 선택의 여지없이 반드시 징역형으로만 응징하도록 한 것은 구체적 사안의 개별성과 특수성을 고려할 수 있는 가능성을 배제 또는 제한해 책임과 형벌간 비례의 원칙에 위배된다고 판단했다.
이정미, 안창호 재판관은 입법목적의 정당성과 처벌의 적절성을 인정하면서 합헌으로 봤다. 두 재판관은 “간통죄의 폐지는 ‘성도덕의 최소한’의 한 축을 허물어뜨림으로써 우리 사회 전반에서 성도덕 의식의 하향화를 가져오고 간통에 대한 범죄의식을 없앰으로써 우리 사회에서 성도덕의 문란을 초래할 수 있다”면서 “입법자의 판단이 자의적인 것이라고 보기는 어렵다”고 판시했다.
또 성적자기결정권을 제한하지 않고 과잉금지원칙에 위반되지도 않는다고 했다.
앞서 헌법재판소는 간통 및 상간행위를 처벌하는 해당조항에 대해 4차례(89헌마82 결정, 90헌가70 결정, 2000헌바60 결정, 2007헌가17등 결정) 헌법에 위반되지 않는다는 결정을 선고한 바 있다.
