이창현 한국외국어대학교 법학전문대학원 교수
1. 의 의
파기판결(破棄判決)의 기속력(羈束力)이란 상소심에서 원심판결을 파기하여 환송 또는 이송한 경우에 상소심의 판단이 환송 또는 이송을 받은 하급심을 기속하는 효력을 말하며, 파기판결의 구속력(拘束力)이라고도 한다. 법원조직법은 ‘상급법원의 재판에 있어서의 판단은 당해 사건에 관하여 하급심을 기속한다’고 규정하고 있다(제8조).
파기판결의 기속력은 상급법원의 파기판결이 하급법원을 기속하는 효력이라는 점에서 재판을 한 법원이 재판 후에 스스로 그 재판의 내용을 철회 또는 변경할 수 없는 당해 법원에 대한 효력을 의미하는 재판의 구속력과 구별된다.
만일 하급법원이 상급법원의 판단에 따르지 않는다면 상급법원과 하급법원 사이에 절차반복이 계속 이루어져 사건의 종국적 해결이 지연되거나 불가능하게 됨에 따라 심급제도 자체가 무의미해진다. 따라서 파기판결의 기속력을 인정하는 근거는 심급제도의 본질에서 유래한다는 것이 통설의 입장이고, 판례는 ‘법령의 해석적용의 통일을 기하고 심급제도를 유지하며 당사자의 법률관계 안정과 소송경제를 도모하고자 하는 데 있다’며 종합적인 고려를 하고 있다.1)
2. 법적 성질
파기판결의 기속력이 어떠한 법적 성질을 가지고 있는지에 대하여 논의가 되고 있다. 학설로 ① 중간판결설은 파기판결을 일종의 중간판결로 보아 환송받은 하급심의 심리는 환송판결을 한 상급심절차의 속행이 된다는 견해이고, ② 기판력설은 파기판결의 기속력을 확정판결의 기판력으로 보고 하급심은 물론이고 파기판결을 한 법원과 그 상급심도 모두 기속된다고 보는 견해이고(차용석/최용성 780면), ③ 특수효력설은 파기판결의 기속력을 심급제도의 합리적 유지를 위하여 정책적으로 인정한 특수한 효력이라는 견해로 통설의 입장이다.
검토해 보면 중간판결설은 종국판결이 분명한 파기판결을 중간판결로 보고 있고, 환송 후의 절차를 상급심절차의 속행이라고 보는 것은 심급제도의 구조에 반한다는 비판을 받고 있다. 또한 기판력설은 기판력이 확정된 사건과 동일한 사건에 대해 다시 심판하는 것이 금지되는 효력인 반면에 파기판결의 기속력은 동일한 사건이 아직 소송계속 상태에 있는 동안에 하급심을 기속하는 효력인 점에서 근본적으로 차이가 있음을 무시하고 있다는 비판을 받는다. 따라서 파기판결의 기속력은 동일한 소송 내에서 심급사이에 생기는 효력문제를 해결하여 심급제도를 유지하기 위하여 정책적으로 인정하고 있는 특수한 효력이라는 통설의 입장이 가장 타당하다고 판단된다.
3. 기속력의 범위
가. 기속력이 발생하는 재판
기속력이 발생하는 재판은 상소심의 파기판결이고, 원심법원에의 파기환송인지 아니면 원심 동급법원에의 파기이송인지는 불문한다. 상고심의 파기판결은 물론이고 항소심의 파기판결도 기속력이 발생하지만 현행법상 항소심의 판결은 파기자판이 원칙이므로(법 제364조 제6항) 기속력은 대부분 상고심인 대법원의 판결에서 발생하게 된다.
그리고 재항고심에서는 대법원에 의한 파기환송 또는 파기이송이 가능하므로 기속력은 파기판결의 경우뿐만 아니라 파기결정의 경우에도 발생한다(김재환 944면; 신동운 1586면; 임동규 760면).
나. 기속력이 미치는 법원
(1) 당해 사건의 하급법원
파기판결은 당해 사건의 하급법원을 기속하므로 상고심이든 항소심이든 파기판결을 하게 되면 그 판결은 하급법원을 기속한다. 상고심에서 항소심의 판결을 파기하여 제1심에 환송하여 다시 선고된 제1심 판결에 대하여 항소가 제기된 경우에도2) 환송 후의 항소심은 당해 사건의 하급법원이므로 상고심의 판결에 기속되는 것이다.
(2) 파기판결을 한 상급법원
파기판결은 당해 사건의 하급법원은 물론이고 파기판결을 한 상급법원도 기속한다.3) 하급법원의 판결이 상급법원의 판단에 따른 것인데도 파기판결을 한 상급법원이 다시 변경을 하게 된다면 불필요한 절차만 반복되어 파기판결의 기속력을 인정하는 의미가 없게 되기 때문이다.
다만 대법원의 전원합의체는 종전에 대법원에서 판시한 법령의 해석적용에 관한 의견을 변경할 수가 있으므로(법원조직법 제7조 제1항 제3호) 대법원의 전원합의체가 파기판결의 법률상 판단을 변경할 필요가 있다고 인정하는 경우에 한하여 예외적으로 파기판결에 기속되지 않는다고 본다(대법원 2001.3.15.선고 98두15597 전원합의체 판결).
(3) 파기판결을 한 법원의 상급법원
파기판결을 한 법원이 항소심이라면 그 상급법원인 상고심은 파기판결에 기속되지 않는다. 기속력의 법적 성질을 기판력설에 의한다면 기속력이 파기판결을 한 법원뿐만 아니라 그 상급심에도 미친다고 하겠지만 항소심의 파기판결에 상고심이 기속된다는 것은 심급제도의 본질이나 법령해석의 통일을 위한 상고심의 기능에 반하기 때문이다.
다. 기속력이 미치는 판단의 범위
(1) 법률판단과 사실판단
파기판결의 기속력이 파기판결을 한 상급법원의 법률판단에 대하여 미친다는 것은 법령해석의 통일이라는 관점에서 당연하다고 하겠다.
그리고 파기판결의 기속력이 파기판결을 한 상급법원의 사실판단에 대하여도 미치는지 여부에 관하여는 논의가 되고 있다.
학설로 ① 무제한설은 현행법상 항소심뿐만 아니라 상고심도 일정한 경우 사실오인을 상소이유로 하고 있으므로(법 제383조 제3호, 제4호) 사실판단에 대하여도 기속력이 미친다는 견해이고(김재환 946면; 신동운 1587면; 신양균 1017면; 이은모 862면; 이재상 752면; 임동규 761면), ② 제한설은 사실판단에 관하여 기속력이 미친다는 것은 자유심증주의와 진실발견의 관점에서 의문이 있고, 상고심이 행하는 원심법원의 사실오인에 대한 판단은 독자적인 증거조사에 의해 새로운 심증형성을 하는 것이 아니라 원심법원의 사실인정에 규범적 하자의 유무를 확인하는 것이므로 파기판결의 기속력은 사실인정에서 규범적 하자에 대한 판단에 국한해야 한다는 견해이다(배/이/정/이 840면).
판례는 ‘상고심판결의 파기이유가 된 사실상의 판단도 기속력을 가진다’고 하여4) 무제한설의 입장이다.
검토해 보면 민사소송법에서는 ‘상고법원이 파기의 이유로 삼은 사실상 및 법률상 판단에 기속한다’고 규정하고 있고(제436조 제2항 후문) 형사소송법에 이에 관한 명시적 규정이 없다고 하여 제한할 이유가 없으며, 사실오인이 상소이유로 인정되고 있으므로 기속력이 상급법원의 사실판단에 대하여도 미친다는 무제한설이 타당하다.
(2) 소극적 판단과 적극적 판단
파기판결의 기속력이 파기의 직접적인 이유인 소극적 · 부정적 판단 부분에 미치는 것은 당연하다. 예를 들어 ‘원심에 이르기까지 조사한 증거들만에 의해서는 공소사실이 인정되지 아니한다’고 하는 판단 부분에 대해서는 기속력이 미치게 된다.
그리고 파기판결의 기속력이 파기의 직접적인 이유가 아닌 그 이면에 있는 적극적 · 긍정적 판단에 대하여도 미치는지 여부에 관하여는 논의가 되고 있다. 예를 들어 증인 A의 증언을 기초로 판단한 원심법원과는 달리 원심법원에서 사실인정의 자료로 삼지 않은 증인 B의 증언을 기초로 ‘B의 증언에 신빙성이 있다’고 판단한 부분에 대해서도 기속력이 미치는지가 문제된다.
학설로 ① 긍정설은 사실판단에 있어서 부정적 판단과 긍정적 판단은 일체불가분의 관계에 있으므로 직접적인 파기이유와 불가분의 관계에 있거나 필연적인 논리적 전제관계에 있는 때에는 기속력이 미친다는 견해이고(손동권 786면; 이재상 753면; 차용석/최용성 783면), ② 부정설은 상고심은 원칙적인 사후심으로서 새로운 증거를 제출하거나 증거조사를 하는 것이 허용되지 않으며, 상고심이 파기자판을 하는 경우에도 소송기록과 원심법원 및 제1심 법원이 조사한 증거만을 기초로 삼는다는 점에서 상고법원의 파기판결은 소극적 · 부정적 판단부분에 대해서만 기속력이 미친다는 견해이다(김재환 946면; 신동운 1588면; 신양균 1018면; 이은모 863면; 임동규 761; 최영승 717면).
판례는 ‘파기판결의 기속력은 파기의 직접 이유가 된 원심판결에 대한 소극적인 부정 판단에 한하여 생긴다’고 하여5) 부정설의 입장이다.
검토해 보면 현행법상 항소심은 파기자판이 원칙이고 기속력은 대부분 상고심의 판결에서 문제되는데 상고심이 사후심이어서 증거조사가 허용되지 않고 하급심에서 조사한 증거를 기초로 판단하게 되고, 적극적 · 긍정적 판단은 파기이유에 대한 연유에 불과하기 때문에 파기판결의 기속력은 소극적 · 부정적 판단 부분에 대해서만 미친다는 부정설이 타당하다.
(3) 경합범에 대한 판단
상소심에서 실체적 경합관계에 있는 일부 범죄사실에 대해서는 상소이유가 인정되지 않고 다른 범죄사실에 대해서는 상소이유가 인정되어 피고인을 위하여 1개의 판결이 선고되도록 그 전부가 파기된 경우에도 상소이유가 인정되지 않는다고 판단된 부분에 대해서는 더 이상 다툴 수 없으며, 환송받은 법원도 이와 배치되는 판단을 할 수 없는 것이다.6)
라. 기속력의 배제
(1) 상소심이 판단을 하지 않은 부분
상소심에서 파기판결을 하면서 판단을 하지 않은 부분은 파기판결의 기속력이 미치지 않는다. 따라서 상소심에서 판단을 하지 않았다면 그 부분은 파기판결의 선고로 실체적으로 확정되는 것이 아니므로 환송받은 법원은 그 부분에 대하여 다시 판단할 수가 있는 것이다.7)
(2) 사실관계의 변동
파기판결의 기속력은 사실관계가 동일하다는 것을 전제로 하므로 파기판결의 환송 또는 이송 후에 새로운 사실과 증거에 의하여 사실관계와 증거관계에 변동이 있는 경우에는 그 기속력이 배제된다.8)
따라서 환송 또는 이송 후에 새로운 증거에 따라 환송 또는 이송 전의 판단과 동일한 결론에 이르게 되거나9) 환송 또는 이송 후에 공소사실이 변경됨에 따라 새로운 사실을 인정하여도(대법원 2004.4.9.선고 2004도340 판결) 기속력에 반하지 않게 된다.
(3) 법령과 판례의 변경
파기판결의 기속력은 재판에 적용되는 법령이 동일하다는 것을 전제로 하므로 파기판결의 환송 또는 이송 후에 적용법령이 변경된 경우에는 그 기속력이 배제된다.
또한 판례의 변경도 법령의 변경에 준하는 효과가 있으므로 다른 사건에서 판례가 변경된 경우에도 기속력이 배제된다고 보는 것이 일반적이다(김재환 947면; 배/이/정/이 841면; 신동운 1589면; 신양균 1018면; 이은모 864면; 이재상 753면; 임동규 762면).
4. 기속력의 효과
상소심으로부터 파기판결에 의하여 환송 또는 이송받은 하급법원은 사실관계의 변동과 같이 기속력이 배제되는 예외적인 상황이 아니라면 파기판결과 다른 판단을 할 수 없다(대법원 2012.5.10.선고 2012도2496 판결).
만일 상소심이 파기이유로 한 사실상 또는 법률상의 판단에 반하는 판단을 한 경우에는 상소심에서 법령위반을 이유로 원심판결을 파기하여야 한다.10)
* 핵심사항 : 파기판결의 구속력, 재판의 구속력, 특수효력설, 상소심의 파기판결, 법률판단과 사실판단, 소극적 판단과 적극적 판단, 기속력의 배제, 사실관계의 변동.
각주)-----------------
1)대법원 2001.3.15.선고 98두15597 전원합의체 판결,「(손실보상금재결처분취소 사건에서) (1) 상고심으로부터 사건을 환송받은 법원은 그 사건을 재판함에 있어서 상고법원이 파기이유로 한 사실상 및 법률상의 판단에 대하여, 환송 후의 심리과정에서 새로운 주장이나 입증이 제출되어 기속적 판단의 기초가 된 사실관계에 변동이 생기지 아니하는 한 이에 기속을 받는다고 할 것이다. 사건을 환송받은 법원이 자신의 견해가 상고법원의 그것과 다르다는 이유로 이에 따르지 아니하고 다른 견해를 취하는 것을 허용한다면 법령의 해석적용의 통일이라는 상고법원의 임무가 유명무실하게 되고, 사건이 하급심법원과 상고법원 사이를 여러 차례 왕복할 수밖에 없게 되어 분쟁의 종국적 해결이 지연되거나 불가능하게 되며, 나아가 심급제도 자체가 무의미하게 되는 결과를 초래하게 될 것이므로, 이를 방지함으로써 ① 법령의 해석적용의 통일을 기하고 ② 심급제도를 유지하며 ③ 당사자의 법률관계의 안정과 소송경제를 도모하고자 하는 데 있다고 할 수 있다. 위와 같은 환송판결의 하급심법원에 대한 기속력을 절차적으로 담보하고 그 취지를 관철하기 위하여서는 원칙적으로 하급심법원뿐만 아니라 상고법원 자신도 동일 사건의 재상고심에서 환송판결의 법률상 판단에 기속된다고 할 것이다. (2) 그러나 한편, 대법원은 법령의 정당한 해석적용과 그 통일을 주된 임무로 하는 최고법원이고, 대법원의 전원합의체는 종전에 대법원에서 판시한 법령의 해석적용에 관한 의견을 스스로 변경할 수 있는 것인바(법원조직법 제7조 제1항 제3호), 환송판결이 파기이유로 한 법률상 판단도 여기에서 말하는 ‘대법원에서 판시한 법령의 해석적용에 관한 의견’에 포함되는 것이므로 대법원의 전원합의체가 종전의 환송판결의 법률상 판단을 변경할 필요가 있다고 인정하는 경우에는, 그에 기속되지 아니하고 통상적인 법령의 해석적용에 관한 의견의 변경절차에 따라 이를 변경할 수 있다고 보아야 할 것이다.」
2)예를 들어 제1심에서 공소기각판결을 선고하고 항소심에서 검사의 항소를 기각하였는데 상고심인 대법원에서 항소심과 제1심의 판결을 모두 파기한 경우이다(이은모 862면).
3)대법원 2006.1.26.선고 2004도517 판결,「(1) 파기환송을 받은 법원은 그 파기이유로 한 사실상 및 법률상의 판단에 기속되는 것이고 그에 따라 판단한 판결에 대하여 다시 상고를 한 경우에 그 상고사건을 재판하는 상고법원도 앞서의 파기이유로 한 판단에 기속되므로 이를 변경하지 못하는 것이다. (2) 환송 후 원심판결은 환송판결에서 인정한 사실과 동일한 사실을 인정한 다음, 이 사건 금원이 피고인의 직무와 관련이 있고 또 대가성도 있다고 판단하고 있는바, 환송 후 원심판결의 위와 같은 판단은 환송판결의 파기이유에 따른 조치로서 정당하고 이에 대해서는 그 상고사건을 다시 재판하는 당원으로서도 앞서의 파기이유와 다른 판단을 할 수 없는 것이다.」
4)대법원 2009.4.9.선고 2008도10572 판결,「법원조직법 제8조는 “상급법원의 재판에 있어서의 판단은 당해 사건에 관하여 하급심을 기속한다”고 규정하고, 민사소송법 제436조 제2항 후문도 상고법원이 파기의 이유로 삼은 사실상 및 법률상의 판단은 하급심을 기속한다는 취지를 규정하고 있으며, 형사소송법에서는 이에 상응하는 명문의 규정은 없지만 법률심을 원칙으로 하는 상고심은 형사소송법 제383조 또는 제384조에 의하여 사실인정에 관한 원심판결의 당부에 관하여 제한적으로 개입할 수 있는 것이므로 조리상 상고심판결의 파기이유가 된 사실상의 판단도 기속력을 가진다. 따라서 상고심으로부터 사건을 환송받은 법원은 그 사건을 재판함에 있어서 상고법원이 파기이유로 한 사실상 및 법률상의 판단에 대하여 환송 후의 심리과정에서 새로운 증거가 제시되어 기속적 판단의 기초가 된 증거관계에 변동이 생기지 않는 한 이에 기속된다.」<공갈사건에서 환송 후 원심에서의 증인들의 각 증언내용이 환송 전과 같은 취지여서 그들의 종전 진술을 다시 한번 확인하는 정도에 그쳤고, 그 외에 환송 후 원심에서 추가적인 증거조사가 이루어지지 않았다면, ‘환송 후의 심리 과정에서 새로운 증거가 제시되어 기속적 판단의 기초가 된 증거관계의 변동이 생긴 경우’에 해당한다고 볼 수 없다고 한 사례>
5)대법원 2004.4.9.선고 2004도340 판결,「(1) 법원조직법 제8조는 “상급법원의 재판에 있어서의 판단은 당해 사건에 관하여 하급심을 기속한다.”고 규정하고, 민사소송법 제436조 제2항 후문도 상고법원이 파기의 이유로 삼은 사실상 및 법률상의 판단은 하급심을 기속한다는 취지를 규정하고 있으며, 형사소송법에서는 이에 상응하는 명문의 규정은 없지만, 법률심을 원칙으로 하는 상고심도 형사소송법 제383조 또는 제384조에 의하여 사실인정에 관한 원심판결의 당부에 관하여 제한적으로 개입할 수 있는 것이므로 조리상 상고심판결의 파기이유가 된 사실상의 판단도 기속력을 가지는 것이며, 이 경우에 파기판결의 기속력은 파기의 직접 이유가 된 원심판결에 대한 소극적인 부정 판단에 한하여 생긴다고 할 것이다. (2) 이 사건에서 파기환송판결은, 피고인이 A주식회사와의 분쟁을 단지 야당 국회의원을 통하여 정치적으로 해결하려고 하였던 것으로 보이고, 달리 피고인이 B에게 이를 알리면서 신문에 기사화 되도록 특별히 부탁하였다거나 B가 이를 언론에 공개하여 기사화할 것이 고도로 예상되는 특별한 사정이 있다고 보기 어려우므로, 그 후 국회의원 B가 여당 대표연설에 대한 비판으로 이를 공개하고, 그것이 신문에 보도되었다고 할지라도 피고인에게 출판물에 의한 명예훼손죄의 책임이 있다고 보기는 어렵다는 이유로 공소사실이 변경되기 전의 출판물에 의한 명예훼손의 공소사실을 유죄로 인정한 환송 전 원심판결에는 출판물에 의한 명예훼손죄의 법리를 오해하였거나 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다는 것이므로, 파기환송판결의 사실판단의 기속력은 파기의 직접 이유가 된 환송 전 원심에 이르기까지 조사한 증거들만에 의하여서는 출판물에 의한 명예훼손의 공소사실이 인정되지 아니한다는 소극적인 부정 판단에만 미치는 것이므로, 환송 후 원심에서 이 부분 공소사실이 형법 제307조 제2항의 명예훼손죄의 공소사실로 변경된 이상 환송 후 원심은 이에 대하여 새롭게 사실인정을 할 재량권을 가지게 되는 것이고 더 이상 파기환송판결이 한 사실판단에 기속될 필요는 없게 되었다고 할 것이므로, 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 파기판결의 기속력에 관한 법리오해의 위법이 있다는 상고논지는 이유 없다.」
6)대법원 2012.5.10.선고 2012도2496 판결,「상고심에서 상고이유의 주장이 이유 없다고 판단되어 배척된 부분은 그 판결 선고와 동시에 확정력이 발생하여 그 부분에 대하여는 피고인은 더 이상 다툴 수 없고, 또한 환송받은 법원으로서도 그와 배치되는 판단을 할 수 없으므로, 피고인으로서는 더 이상 그 부분에 대한 주장을 상고이유로 삼을 수 없다.」
7)대법원 2009.8.20.선고 2007도7042 판결,「종전 상고심이 피고인들의 상고이유를 받아들여 환송 전 원심판결을 전부 파기·환송하면서 피고인들이 상고이유로 삼지 아니한 부분에 대한 상고가 이유 없다는 판단을 따로 한 바 없다면, 그 환송판결의 선고로 그 부분에 대한 유죄판단이 실체적으로 확정되는 것은 아니므로, 이를 환송받은 원심이 그 부분에 대하여 다시 심리·판단하여 그 중 일부를 무죄로 선고하였다고 하여 환송판결과 배치되는 판단을 하였다고 볼 수 없다.」
8)대법원 2009.4.9.선고 2008도10572 판결; 대법원 2003.2.26.선고 2001도1314 판결,「상고심으로부터 사건을 환송받은 법원은 그 사건을 재판함에 있어서 상고법원이 파기이유로 한 사실상 및 법률상의 판단에 기속되는 것이지만, 환송 뒤 심리과정에서 새로운 증거가 제출되어 기속적 판단의 기초가 된 증거관계에 변동이 생기는 경우에는 그러하지 아니하다.」
9)대법원 1984.9.11.선고 84도1379 판결,「환송판결의 하급심에 대한 구속력은 파기의 이유가 된 원심판결의 사실상 및 법률상의 판단이 정당하지 않다는 소극적인 면에서만 발생하는 것이므로 환송 후의 심리과정에서 새로운 증거가 제시되어 기속적 판단의 기초가 된 증거관계에 변동이 있었다면 그 구속력은 이에 미치지 아니하고 따라서 파기이유가 된 잘못된 판단을 피하면 새로운 증거에 따라 다른 가능한 견해에 의하여 환송전의 판결과 동일한 결론을 낸다고 하여도 환송판결의 하급심 기속에 관한 법원조직법 제7조의2(현재의 제8조)에 위반한 위법이 있다고 할 수 없다.」
10)대법원 1994.12.22.선고 93도2023 판결, <환송판결에서 파기이유로 설시한 판단에 반하는 판단을 한 위법이 있다는 이유로 원심판결을 파기한 사례>
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