이 훈 동
한국외국어대 법대교수·법학박사
제1문
밤늦게 검도장에서 집으로 돌아가던 甲은 인적이 없는 어두운 골목길로 들어설 때 갑자기 뒤에서 쫓아오기에 자기를 해치려 하는 것으로 잘못 알고 마침 가지고 있던 목검으로 그를 내리쳐 두개골 골절의 중상을 입혔는데 알고 보니 그는 자기를 놀래주려고 온 친구 乙이었다. 이러한 경우에 갑은 어떠한 형사책임을 지는가?
Ⅰ. 문제의 소재
甲은 乙에게 중상을 입혔으면 甲의 행위는 상해죄의 구성요건에 해당한다. 그리고 甲은 자신이 위해를 당할 것으로 오인하여 乙을 가격한 것이므로 객관적 정당화요건이 존재하지 않음에도 불구하고 이를 오신하여 방위행위를 한 경우인 오상방위에 해당한다. 한편 甲은 乙에게 중상을 입혔으므로 甲의 오인에 의한 방위행위는 과잉방위라고도 볼 수 있다. 따라서 甲의 행위는 현재에 부당한 침해가 없음에도 불구하고 이를 있다고 오인하고 또한 상당성을 초과한 것이므로 오상방위와 과잉방위가 결합한 오상과잉방위가 성립한다고 할 수 있다.
이하에서 오상과잉방위의 법적성격과 그에 따른 甲의 법적 취급등에 관하여 논하기로 한다.
Ⅱ. 오상과잉방위의 법적성질
(오상방위냐? 과잉방위냐?)
1. 오상방위로 처리해야 한다는 견해
오상과잉방위도 현재의 부당한 침해가 없는 경우이므로 오상방위와 동일하게 취급하자는 견해이다.
2. 과잉방위로 처리해야 한다는 견해
사실관계에 착오가 없는 단순한 과잉방위는 고의범으로 처벌되는데 대해 사실관계의 착오가 있는 오상과잉방위는 제한적 책임설에 의하게 되면 과실범으로 처벌받게 되므로 균형이 맞지 않다는 것을 근거로 한다.
3. 절충적 견해
방위행위의 과잉성을 인식한 「협의의 오상방위」의 경우에는 과잉방위로 보고 착오로 방위행위의 상당성을 초과한 「광의의 오상방위」의 경우에는 오상방위로 처리해야 한다는 견해이다.
4. 결어
절충설의 입장은 방위행위의 과잉성을 인식한 경우에 과잉방위가 된다고 하는데 이는 부당하다. 정당방위에 있어서 「상당한 이유」는 객관적 기준에 의해 결정되는 것이며 상당성을 초과하였는가의 인식여부는 문제되지 않기 때문이다.
과잉방위로 처리하자는 견해도 과잉방위는 정당방위 상황을 전제로 하는데 오상과잉방위는 이러한 전제가 결여되어 있다는 점, 아무런 사실관계에 대한 착오없이 과잉방위를 하는 경우에 비해 사실관계의 착오로 인해 과잉방위를 하는 경우가 비난가능성이 적다고 할 수 있다는 점 등에서 부당하다고 하겠다. 오상방위의 본질은 현재의 부당한 침해가 없음에도 불구하고 이를 있다고 오인한데 있으므로 오상과잉방위에도 오상방위와 같이 취급해야 한다는 견해가 타당하다.
Ⅲ. 오상과잉방위의 법적취급
오상과잉방위를 오상방위와 같이 처리해야 한다면 결국 甲의 오상과잉방위는 오상방위의 법적취급을 어떻게 할 것인가의 문제로 귀착된다.
1. 엄격책임설
이 견해에 의하면 오상방위에 경우는 구성요건에 관련된 사실에 대한 착오가 있는 것이 아니라 위법성에 관련된 사실에 대한 착오가 있는 것이므로 법률의 착오의 문제만이 생긴다고 한다, 따라서 그 착오에 정당한 이유가 있는 때에는 책임이 조각되고, 그렇지 아니한 때에는 책임이 감경될 수 있을 뿐이다.
2. 소극적 구성요건요소 이론
이 견해에 의하면 위법성조각사유의 요건은 소극적 구성요건요소가 되므로 위법성의 조각과 관련된 사실에 대한 착오가 있는 경우에는 구성요건적 착오가 된다. 따라서 오상방위의 경우에는 고의가 조각되고 과실범으로 처벌될 수 있을 뿐이다.
3. 유추적용설
이 견해는 오상방위의 경우에는 행위자에게 고의의 본질이 되는 구성요건적 불법을 실현하려는 결단(의도반가치)이 없으므로 행위불법이 부정되고 따라서 구성요건적 착오에 관한 규정을 유추적용 해야 한다고 한다.
4. 법효과 제한적 책임설
이 견해는 오상방위에 경우에는 구성요건적 고의는 인정되나 행위자가 법에 따라 합법하게 행위한다고 믿고 있었다는 점에서 책임요소로서의 고의는 인정될 수 없고 따라서 고의책임과 고의형벌을 조각하여 법효과에 있어서 구성요건적 착오와 같이 취급해야 한다고 한다.
5. 결어
소극적 구성요건요소 이론은 위법성의 범죄체계상 독자성을 부인한다는 점, 구성요건에 조차 해당하지 않는 행위와 구성요건에 해당하지만 위법성이 조각되는 행위의 가치차이를 무시한다는 점에서 문제점이 나타난다. 유추적용설은 고의범의 행위반가치가 의도반가치에만 있는 것이 아니라는 점, 결과적으로 구성요건적 고의가 조각됨으로써 이에 대한 공범성립이 불가능하다는 문제점이 나타난다. 법효과적책임설은 우선, 구성요건적 고의와 고의범의 불법을 인정하면서 과실범의 책임을 부담시키는 것은 일종의 과실의제를 인정하는 것이며 논리적으로 일관성이 없다는 점, 구성요건의 단계에서는 고의범도 과실범도 동일한 구성요건에 들어맞는 것이 되게 되며 구성요건의 유별기능을 크게 손상시킨다는 것, 오상방위에 경우에 사실관계의 착오는 어디까지나 고의행위에 이르게 된 동기의 착오에 불과하는 점들에서 문제점이 나타난다. 따라서 엄격책임설이 가장 타당하다고 하겠다.
Ⅳ. 형법 제21조 제2항, 제3항 적용여부
오상과잉방위의 법적성격이 오상방위이지만, 방위행위에 있어서 과잉성도 인정되므로 형법 제21조 제2항과 제3항의 적용여부가 문제될 수 있다. 오인에 대한 과실이 있는 경우에는 적용될 수 없으나 과실이 없는 경우에는 적용될 수 있다는 견해도 있다. 그러나 동조항은 현재의 부당한 침해가 있고 다만 방위행위의 과잉성이 있는 과잉방위에 대해서만 적용된다는 점에서 비추어 볼 때 현재의 부당한 침해가 없고 또 방위행위의 상당성이 결여된 오상과잉방위에는 적용될 수 없다고 하겠다.
Ⅴ. 결론
甲은 乙에게 중상은 입혔으므로 상해죄의 구성요건에 해당한다. 甲의 행위는 오상과잉방위에 해당되며 그 법적성격은 그 본질이 객관적 정당화 사정이 없음에도 불구하고 이를 있다고 오인하는 데 있으므로 오상방위로 파악해야 한다.
오상방위의 법적 책임은 엄격책임설에 의할 때 법률의 착오에 해당하므로 상해죄의 고의는 조각되지 않고 다만 착오에 정당한 이유가 있는 때에는 책임이 조각되고 그렇지 아니한 때에는 책임이 감경될 수 있을 뿐이다. 또한 오상과잉방위의 경우에는 그 본질이 오상방위이므로 제21조 제2항과 제3항은 적용될 수 없다.
▶다음호에 계속
