[이창현 교수의 형사교실] 상소의 이익
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[이창현 교수의 형사교실] 상소의 이익
  • 이창현
  • 승인 2015.01.23 14:50
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이창현
한국외국어대학교 법학전문대학원 교수

1. 상소이익의 의의

상소의 이익이란 상소에 의하여 상소법원이 원심재판의 잘못을 시정함으로써 얻을 수 있는 이익을 말한다. 상소는 잘못된 재판을 시정하여 이로 인해 불이익을 받는 당사자를 구제하는데 주된 목적이 있으므로 상소권자가 상소를 하기 위해서는 상소를 할 만한 이익이 있어야 한다. 이런 의미에서 상소의 이익은 상소제도의 출발점이면서 상소의 적법요건이 되는 것이다.

상소의 이익은 원심재판의 사실인정, 법령적용, 양형 등에 있어서 구체적으로 어떠한 잘못이 있는지를 판단하는 상소의 이유와 구별된다. 다만 상소이익이 있음을 전제로 상소이유 유무를 판단하게 되고, 상소이유가 상소이익을 판단하는 중요한 자료가 된다는 점에서 서로 밀접한 관련을 가지고 있다.

2. 상소이익의 법적 근거

상소이익을 상소의 적법요건이라고 보면서도 형사소송법에는 상소이익이 있어야 상소가 가능하다는 명확한 규정이 없기 때문에 구체적으로 그 법적 근거에 대해 논의가 되고 있다.

학설로 ① 불이익변경금지의 원칙(법 제368조, 제396조 제2항)에 근거가 있다는 견해(이재상 724면), ② 원심재판에 ‘불복이 있으면’이라고 한 상소에 관한 규정(법 제357조, 제371조, 제402조)에 근거가 있다는 견해(김재환 912면; 노명선/이완규 824면; 배/이/정/이 808면; 백형구 292면; 신동운 1543면; 정웅석/백승민 842면), ③ 위 불이익변경금지의 원칙과 함께 위 상소에 관한 규정에 근거가 있다는 견해가 있다(송광섭 771면; 신양균 982면; 이은모 832면; 임동규 727면; 최영승 687면).

검토해 보면 불이익변경금지의 원칙은 피고인이 상소하거나 피고인을 위하여 상소한 사건에 대해서 피고인에게 불리한 재판을 할 수 없다는 상소심재판의 한계에 관한 내용이며, 검사의 상소제기에 있어서는 원칙적으로 적용될 여지가 없다는 점에서 상소이익의 법적 근거로는 ‘불복이 있으면’이라고 한 상소에 관한 규정으로 보는 것이 무난하다고 판단된다.

3. 검사의 상소이익

검사도 피고인과 같이 재판을 받은 당사자이므로 상소권자로서 상소이익이 있으면 상소할 수 있다.1) 한편 검사는 공익의 대표자로서 법원에 대해 법령의 정당한 적용을 청구할 직무와 권한을 가지고 있으므로(검찰청법 제4조 제1항) 피고인이 자신의 이익이 되는 상소만을 할 수 있는 것과는 달리 원심재판에 잘못이 있다면 재판이 공정하게 이루어지도록 상소를 제기할 이익이 있다고 하겠다.2) 이를 구체적으로 피고인에게 불이익한 상소와 피고인의 이익을 위한 상소로 구분하여 살펴본다.

가. 피고인에게 불이익한 상소

검사는 피고인에게 불이익한 상소를 할 수 있으므로 무죄판결에 대하여 상소를 할 수 있을 뿐만 아니라 유죄판결에 대하여도 보다 중한 죄나 중한 형을 구하기 위한 상소를 할 수 있다.

이 경우에 검사의 상소이익의 근거에 관하여 학설은 ① 피고인과 대립되는 검사의 당사자로서의 지위에서 구하는 견해(이재상 724면), ② 공익의 대표자로서 법령의 정당한 적용을 청구하여야 할 검사의 기본적 직무에서 구하는 견해(배/이/정/이 809면; 신동운 1544면; 신양균 984면; 임동규 728면; 정웅석/백승민 843면), ③ 당사자로서의 지위와 공익의 대표자로서의 직무 양자 모두에서 그 근거를 구하는 견해가 있다(김재환 913면; 이은모 832면). 검토해 보면 검사는 피고인과 대립하는 당사자로서의 지위를 가지고 있을 뿐만 아니라 법령의 정당한 적용을 청구하여야 하는 공익의 대표자로서의 기본적 책무도 함께 가지고 있으므로 양자 모두에서 그 근거를 구하는 것이 타당하다고 하겠다.

공소사실의 예비적 기재의 경우에 법원이 주위적 공소사실을 인정하여 유죄로 판단하였다면 검사는 예비적 공소사실이 유죄임을 주장하면서 상소할 수는 없으나 법원이 모든 공소사실에 대하여 무죄로 판단하였다면 당연히 상소할 수가 있으며, 만일 주위적 공소사실을 무죄로, 예비적 공소사실을 유죄로 판단하여 판결주문에 예비적 공소사실에 대해 유죄를 선고하고 판결이유에서 주위적 공소사실에 대해 무죄판단을 한 경우에도 판결주문과 판결이유를 함께 고려하여 주위적 공소사실을 인정하지 않은 것이 위법하여 객관적으로 잘못이라고 인정하면 그 시정을 구하는데 상소의 이익이 있으므로 검사는 상소할 수가 있는 것이다. 또한 공소사실의 택일적 기재의 경우에도 법원이 어느 하나의 공소사실을 인정하여 유죄로 판단하였다면 검사는 다른 공소사실이 유죄임을 주장하면서 상소할 수는 없으나 법원이 모든 공소사실에 대하여 무죄로 판단하였다면 택일적으로 기재된 공소사실 중 적어도 어느 하나는 유죄에 해당한다며 상소할 수가 있는 것이다.3)

나. 피고인의 이익을 위한 상소

검사는 피고인과 대립하는 당사자이기도 하지만 공익의 대표자로서 법원에 대해 법령의 정당한 적용을 청구할 직무와 권한이 있으므로 피고인의 이익을 위한 상소도 할 수 있다는 입장이 일반적이다.4)

이와 같이 검사가 피고인의 이익을 위하여 상소하는 경우에 그 상소이익의 법적 성격이 피고인의 상소에 요구되는 상소이익과 동일한 여부에 관하여 논의가 되고 있다. 학설로 ① 동일설은 검사의 상소이익과 피고인의 상소이익을 동일하다고 보고 검사가 피고인의 이익을 위하여 상소한 경우에도 불이익변경금지의 원칙이 적용되어야 한다는 견해이고(김재환 913면; 배/이/정/이 810면; 신동운 1546면; 이은모 833면; 임동규 728면; 정웅석/백승민 843면), ② 구별설은 검사의 상소이익은 국가가 상소제도를 둔 목적에 합치되고 상소이유에 해당할 때 인정되는 것으로 피고인의 상소이익과는 구별되므로 검사가 피고인의 이익을 위하여 상소한 경우에는 불이익변경금지의 원칙이 적용되지 않는다는 견해이다(이재상 725면). 검토해 보면 형사소송법 제368조에서 ‘피고인을 위하여 항소한 사건’이 불이익변경금지의 원칙의 적용범위에 포함된다는 것을 알 수 있으며 이에 따라 피고인의 이익을 위한 검사의 상소에는 당연히 불이익변경금지의 원칙이 적용된다고 보아야 하겠으므로 동일설의 입장이 타당하다.

4. 피고인의 상소이익

가. 상소이익의 판단기준

피고인은 원심재판이 자신에게 불리한 경우에 이익이 되는 상소만을 할 수 있다. 원심재판의 내용보다 더 불리하게 변경될 것을 구하는 상소는 상소의 이익이 없기 때문에 허용되지 않는다.

피고인의 상소이익을 판단하는 기준에 대해서는 피고인의 주관이나5) 사회통념이6) 아니라 법익박탈(法益剝奪)의 대소(大小)라는 객관적인 표준에 의하여야 한다는 객관설의 입장이 일반적이다. 이에 의하면 형의 경중을 정한 형법 제50조와 불이익변경금지의 원칙을 규정한 형사소송법 제368조에서의 이익과 불이익의 구별이 상소이익에 대한 중요한 판단기준이 된다.

나. 구체적 내용

(1) 유죄판결에 대한 상소

형선고의 유죄판결(법 제321조)이 피고인에게 가장 불이익한 재판이므로 무죄를 주장하거나 보다 경한 형의 선고를 주장하여 상소하는 경우에는 상소의 이익이 당연히 인정된다. 형면제 또는 형의 선고유예 판결(법 제322조)도 유죄판결의 일종이므로 무죄를 주장하는 상소는 상소의 이익이 인정된다. 유죄판결에 대해 피고인이 소송조건의 결여를 이유로 형식재판을 주장하는 상소도 가능하다.

그러나 유죄판결에 대하여 상소한 경우라도 원심재판에서보다 중한 형의 선고를 구하는 상소는 상소의 이익이 인정되지 않는데, 예를 들어 ① 벌금의 실형에 대하여 징역형의 집행유예를 구하는 상소,7) ② 원심재판에서 인정한 죄보다 중한 죄에 해당한다고 주장하는 상소,8) 원심재판에서 누범가중을 하지 않은 위법을 주장하는 상소9) 등은 상소의 이익이 없어 상소가 허용되지 않는다. 또한 단순일죄나 상상적 경합범에 대하여 수죄인 실체적 경합범을 주장하는 상소도 원칙적으로 상소의 이익이 없다고 보아야 하겠지만 포괄일죄에 대하여 실체적 경합범을 주장하는 상소의 경우는10) 구체적인 사안에 따라 피고인에게 유리할 수도 있기에 상소의 이익이 인정될 수도 있을 것이다(김재환 914면; 배/이/정/이 811면; 신동운 1548면; 이은모 834면; 임동규 729면).

몰수 또는 추징의 재판에 대하여도 피고인은 상소의 이익이 있다. 판례에 의하면 몰수 또는 추징에 관한 부분만을 불복대상으로 삼아 상소가 제기되어도 그 부분에 대한 상소의 효력은 그 부분과 불가분의 관계에 있는 본안에 관한 판단 부분에까지 미쳐서 그 전부가 상소심으로 이심된다는 입장이다.11) 피고인의 소유물에 대한 몰수뿐만 아니라 제3자의 소유물에 대한 몰수도 피고인의 유죄판결에 대한 부가형으로 선고된 경우라면 그 몰수재판에 대해 피고인은 상소의 이익이 인정된다(김재환 915면; 배/이/정/이 811면; 신동운 1549면; 이재상 727면; 임동규 729면). 그 몰수재판에 따라 피고인이 점유를 상실하여 사용 · 수익할 수가 없게 되고, 제3자로부터 배상청구를 받을 가능성도 있기 때문이다. 소송비용부담의 재판에 대한 불복은 본안의 재판에 관하여 상소하는 경우에 한하므로(법 제191조 제2항) 소송비용부담의 재판에 대해서만 상소하는 것은 상소의 이익이 인정되지 않는다.12)

(2) 무죄판결에 대한 상소

무죄판결은 피고인에게 가장 이익이 되는 재판이므로 검사에게는 상소이익이 있지만 피고인에게는 상소의 이익이 인정되지 않는다. 따라서 무죄판결에 대하여 피고인은 유죄판결을 구하는 상소는 물론이고 면소, 공소기각 또는 관할위반의 재판을 구하는 상소를 제기할 수 없다.

그런데 무죄판결의 이유에 불복하여 상소가 허용되는지에 대해 논의가 되고 있다. 예를 들어 피고인이 심신상실을 이유로 무죄판결이 선고된 원심재판에 불복하여 사건의 실체에 관한 이유로 무죄판결을 구하는 상소를 할 수 있는가의 문제이다.

학설로 ① 긍정설은 판결이유가 피고인의 이익에 대한 기대불가능한 침해를 가져오고 그로써 기본권이 침해될 수 있는 한 무죄판결에 대한 상소도 허용된다는 견해이고(배/이/정/이 812면), ② 부정설은 상소는 판결주문에 대해서만 허용되고 무죄판결로 인한 법익박탈이 없기 때문에 판결이유만을 대상으로 상소가 허용되지는 않는다는 견해이고(김재환 916면; 신양균 986면; 이은모 835면; 이재상 728면; 임동규 730면; 정웅석/백승민 847면; 최영승 690면), ③ 제한적 긍정설은 심신상실을 이유로 무죄판결이 선고되면서 동시에 치료감호가 선고된 경우(치료감호법 제12조 제1항)에는 상소의 이익을 인정하고 단순히 무죄판결만 선고된 경우에는 상소의 이익을 부정해야 한다는 견해이다(송광섭 774면; 신동운 1550면).

판례는 ‘불복은 재판의 주문에 관한 것이어야 하고 재판의 이유만을 다투기 위하여 상소하는 것은 허용되지 않는다’고 하여 부정설의 입장이다.13)

검토해 보면 무죄판결과 동시에 치료감호가 선고된 경우에 치료감호에 대해서만 상소가 가능(치료감호법 제14조 제1항)한 것과 같이 공판절차와 치료감호사건의 심리절차는 서로 독립적인 절차이므로 치료감호가 선고된 여부에 따라 구분할 필요가 없는 것이며, 판결이유에 의해 피고인의 주관적 이익 내지 사회통념상의 이익이 문제될 수는 있겠지만 이로 인하여 피고인의 기본권이 침해되었다고 볼 것까지는 없다고 판단된다. 따라서 피고인의 상소이익을 법익박탈의 대소라는 객관적인 표준에 의하여야 한다는 객관설에 따르고, 이에 의해 상소는 판결주문에 관한 것이며 판결이유만을 대상으로 상소할 수는 없기 때문에 무죄판결의 이유에 불복하는 상소는 허용되지 않는다고 보아야 할 것이다.

(3) 형식재판에 대한 상소

면소, 공소기각 또는 관할위반의 재판과 같은 형식재판에 대하여 피고인이 무죄를 주장하여 상소가 허용되는지에 대해 논의가 되고 있다.

(가) 학 설

1) 긍정설은 형식재판보다는 무죄판결이 객관적으로 피고인에게 유리하며 무죄판결이 확정되면 기판력이 발생하고 형사보상 등을 받을 수도 있어서 상소의 이익이 인정되므로 무죄를 주장하여 상소할 수 있다는 견해이다(송광섭 773면; 신현주 664면).14)

2) 부정설은 형식재판에 대하여 무죄를 주장하여 상소할 수 없다는 견해인데, 구체적으로 상소를 허용하지 않는 근거에 대하여 A) 실체판결청구권결여설은 소송조건이 결여되어 법원이 실체판결을 할 수 없으므로 상소이익을 논할 필요도 없이 실체판결청구권이 없어서 상소가 허용되지 않는다는 주장이고(백형구 294면; 진계호 714면; 차용석/최용성 759면),15) B) 상소이익결여설은 형식재판도 무죄판결과 같이 피고인에게 유리한 재판이므로 상소의 이익이 없기 때문에 상소가 허용되지 않는다는 주장이다(김재환 918면; 신동운 1552면; 이은모 836면; 이재상 729면; 임동규 731면; 정웅석/백승민 847면; 최영승 690면).

3) 구분설은 면소판결에는 기판력이 발생하여 무죄판결과 같이 피고인에게 유리한 재판이므로 상소의 이익이 인정되지 않는 반면에 공소기각의 재판에는 기판력이 발생하지 않아 상소의 이익이 인정되므로 상소가 허용된다는 견해이다(배/이/정/이 814면).

(나) 판 례

판례는 ① 면소판결에 대하여 피고인에게 실체판결청구권이 없다는 이유로,16) ② 공소기각의 재판에 대하여는 피고인에게 상소이익이 없다는 이유로17) 모두 무죄를 주장하는 상소가 허용되지 않는다며 부정설의 입장을 취하고 있다.

다만 판례는 면소판결에 대하여 상소가 가능한 경우를 예외적으로 인정하고 있다. 즉 판례는 ‘형벌에 관한 법령이 ① 헌법재판소의 위헌결정으로 인하여 소급하여 그 효력을 상실하였거나 ② 법원에서 위헌 · 무효로 선언된 경우에는 당해 법령을 적용하여 공소가 제기된 피고사건에 대하여 형사소송법 제325조에 따라 무죄를 선고하여야 하고, 나아가 형벌에 관한 법령이 ③ 재심판결 당시에 폐지되었다 하더라도 그 폐지가 당초부터 헌법에 위배되어 효력이 없는 법령에 대한 것이었다면 제325조 전단이 규정하는 범죄로 되지 아니한 때의 무죄사유에 해당하는 것이지 제326조 제4호의 면소사유에 해당한다고 할 수 없다. 따라서 면소판결에 무죄판결인 실체판결이 선고되어야 한다고 주장하면서 상고할 수 없는 것이 원칙이지만 위와 같은 경우에는 피고인에게 면소를 할 수 없고 무죄의 선고를 하여야 하므로 면소판결에 대하여 상고가 가능하다’는 것이다.18)

(다) 검 토

무죄판결이 형식재판에 비하여 피고인의 주관적 이익이나 사회통념상의 이익면에서 더 유리하다는 점을 부인하기는 어렵지만 형식재판에 의해서 실제 아무런 법익박탈이 발생하지 않는다. 또한 면소판결에 대해서는 무죄판결과 같이 기판력이 발생하며, 공소기각의 재판에 대해서는 비록 기판력이 발생하지는 않지만 실제로는 무죄판결보다 빨리 형사절차에서 해방되고 형식재판도 무죄의 재판을 받을만한 현저한 사유가 있었을 때에는 형사보상의 사유가 되기도 한다(형사보상및명예회복에관한법률 제26조). 따라서 형식재판은 무죄판결과 같이 법익박탈이 없으며 피고인에게 유리한 재판이므로 피고인이 무죄를 주장하여 상소하는 것은 상소의 이익이 없어서 허용되지 않는다고 하겠다.

(4) 항소기각판결에 대한 상소

피고인이 항소하였다가 항소심에서 항소기각판결이 선고된 경우에는 피고인에게 상고의 이익이 당연히 인정된다. 그러나 피고인이 양형부당만을 이유로 항소한 경우에는 항소심판결에 대하여 법리오해나 사실오인의 위법이 있다는 이유로 상고할 수는 없다.19)

그리고 검사만이 양형부당을 이유로 항소하고 피고인은 항소하지 않은 경우에는 항소심판결에 대하여 피고인이 사실오인, 채증법칙위반, 심리미진 또는 법령위반 등의 이유로 상고할 수 없다.20)

5. 상소이익이 없는 상소제기에 대한 재판

상소이익은 상소의 적법요건이므로 상소의 이익이 없는 상소에 대해서는 상소를 기각해야 한다. 그리고 상소기각의 재판은 ① 원심법원의 상소기각결정, ② 상소법원의 상소기각결정, ③ 상소법원의 상소기각판결의 형식으로 나타나는데, 피고인의 상소제기 내용과 원심법원의 판단에 따라 구체적으로 달라진다.

가. 무죄판결과 형식재판에 대한 상소

무죄판결과 면소, 공소기각 또는 관할위반의 재판과 같은 형식재판에 대한 피고인의 상소와 같이 상소이익이 없다는 사실이 상소장의 기재에 의하여 명백히 나타나는 경우에는 원심법원은 결정으로 상소를 기각하여야 한다(법 제360조 제1항, 제376조 제1항, 제407조 제1항). 만일 원심법원이 상소기각결정을 하지 아니한 때에는 상소법원이 결정으로 상소를 기각하여야 한다(법 제362조 제1항, 제381조, 제413조).

이 경우의 구체적인 상소기각결정사유에 대하여 논의되고 있는데, 학설은 ① 상소의 제기가 법률상의 방식에 위반한 경우에 해당한다는 견해(김재환 919면; 신동운 1554면; 신양균 988면; 이은모 837면; 임동규 733면)와 ② 상소권소멸 후인 것이 명백한 경우에 해당한다는 견해(이재상 730면; 정웅석/백승민 847면)로 나뉘고 있다. 판례는 공소기각의 재판에 대하여 피고인에게 상소권이 없으므로 피고인의 상소제기는 법률상의 방식에 위반한 것이 명백한 때에 해당한다는 입장이다.21) 검토해 보면 ‘상소권소멸 후인 것이 명백한 경우’란 보통 상소제기기간의 경과나 상소의 포기와 취하로 인하여 상소권이 소멸된 경우를 말한다. 따라서 원심재판의 선고로 인해 피고인의 상소권이 소멸된 것이 아니라 원심재판에 대해 상소이익이 결여되어 처음부터 상소권이 없는 자가 상소를 제기하였기에 상소의 제기가 법률상의 방식에 위반한 경우에 해당한다고 보는 것이 타당하다고 하겠다.

나. 유죄판결에 대한 상소

유죄판결에 대한 상소의 경우에는 상소이유를 검토하여야 비로소 상소이익이 없다는 사실을 확인할 수 있으므로 이 경우에는 비록 상소이익이 상소의 적법요건이긴 하지만 상소이유의 실질적 검토가 이미 행하여졌기에 ‘상소이유가 없다고 인정한 때’에 해당되어 판결로써 상소를 기각하여야 한다(법 제364조 제4항, 제399조). 다만 항소심에서 항소이익이 없음이 명백하게 확인된 경우에는 ‘항소이유가 없음이 명백한 때’에 해당되어 항소장, 항소이유서 기타의 소송기록에 의하여 변론없이 판결로써 항소를 기각할 수 있다(법 제364조 제5항).

* 핵심사항 : 상소의 이익, 상소의 이유, 불이익변경금지의 원칙, 피고인에게 불이익한 상소, 피고인의 이익을 위한 상소, 몰수 또는 추징의 재판, 소송비용부담의 재판, 무죄판결 이유에 대한 불복.

각주)-----------------

1) 대법원 2011.8.25.선고 2011도6705 판결,「(1) 제1심에서 피고사건에 대한 유죄판결과 함께 치료감호청구를 인용하는 판결이 선고되었고, 비록 검사만이 제1심판결의 피고사건에 대하여만 양형부당을 이유로 항소하였다 하더라도, 검사는 ① 피고인에게 불이익한 상소만이 아니라 ② 피고인의 이익을 위한 상소도 가능하므로 이 사건에서 치료감호사건에 대한 항소의 이익이 없다고 할 수 없다. 따라서 이러한 경우 원심으로서는 치료감호법 제14조 제2항에 의하여 치료감호청구사건의 판결에 대하여도 항소가 있는 것으로 보아 피고인에 대한 피고사건의 판결과 동시에 치료감호청구사건의 판결을 선고하였어야 했다. (2) 그럼에도 불구하고 원심은 치료감호청구사건에 대한 판단 및 선고를 누락하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 치료감호법 제14조 제2항이 규정하고 있는 상소의제에 관한 법리 등을 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다.」
이에 대해 검사의 상소가 검사에게 불이익한 경우는 없으며 검사에게는 공익의 대표자로서 법령의 정당한 적용을 청구할 객관의무가 인정되므로 피고인의 이익·불이익을 불문하고 그것이 위법일 때에는 위법을 시정하기 위하여 상소할 수 있다는 점 등을 고려할 때 상소의 이익은 피고인의 경우에만 문제된다는 견해도 있다(노명선/이완규 824면; 정웅석/백승민 842면).

2) 영미 형사소송에서는 이중위험금지의 법리(double jeopardy)에 따라 무죄판결에 대한 검사의 상소가 금지된다고 하지만 우리나라에서는 공소제기에 의하여 발생한 위험이 판결확정시까지 계속되는 것으로 보아 무죄판결에 대한 검사의 상소도 이중위험금지의 법리에 반하지 않는 것으로 보고 있다. 이와 관련하여 한미행정협정 제22조에 의하면 검사는 피고인에 대한 무죄판결이나 기타의 형식재판에 대하여 원칙적으로 상소를 할 수 없고 예외적으로 법령위반을 이유로 하는 상소만 허용되고 있다.

3) 대법원 2006.12.22.선고 2004도7232 판결,「검사가 수개의 가분적인 증여대상물에 대하여 증여자를 택일적으로 기재하여 증여세 포탈죄로 공소제기한 경우, 검사로서는 ① 특정 증여대상물에 대하여 택일적으로 기재된 증여자 중 한 쪽을 증여자로 인정하여 유죄로 판단한 부분에 대하여 나머지 한 쪽을 증여자로 인정하지 않았다는 이유로 불복할 수는 없는 것이지만, ② 특정 증여대상물에 대하여 택일적으로 기재된 증여자 중 어느 쪽도 증여자로 인정되지 않는다는 이유로 무죄로 판단한 부분에 대하여는 택일적으로 기재된 증여자 중 적어도 어느 한 쪽은 증여자에 해당한다는 취지로 불복할 수 있는 것이다.」

4) 대법원 2011.8.25.선고 2011도6705 판결; 대법원 1993.3.4.자 92모21 결정,「검사는 공익의 대표자로서 법령의 정당한 적용을 청구할 임무를 가지므로 이의신청을 기각하는 등 반대당사자에게 불이익한 재판에 대하여도 그것이 위법일 때에는 위법을 시정하기 위하여 상소로써 불복할 수 있지만 불복은 재판의 주문에 관한 것이어야 하고 재판의 이유만을 다투기 위하여 상소하는 것은 허용되지 않는다.」

5) 주관설은 상소가 오판을 받은 당사자의 구제를 목적으로 하므로 당사자인 피고인의 주관적 측면을 고려하여야 한다는 견해인데, 피고인의 주관을 기준으로 상소이익을 판단하면 피고인이 형의 집행만을 지연시키기 위한 상소도 상소이익으로 인정하여야 하는 등 피고인이 이익으로 생각하고 상소하면 언제나 상소이익이 있는 결과가 되어 상소이익을 논할 실익이 없게 된다.

6) 사회통념설은 피고인의 상소이익을 사회윤리적 입장에서 사회통념을 기준으로 판단하여야 한다는 견해인데, 이에 의하면 가벼운 법정형에 해당하는 파렴치범죄에 대해 중한 법정형에 해당하는 비파렴치범죄를 주장하여 상소하는 것도 허용되겠지만 파렴치범죄와 비파렴치범죄의 구별이 쉽지 않아 명확한 판단기준이 되지 못할 뿐만 아니라 피고인의 명예회복만으로 상소이익을 인정하기도 어렵게 된다.

7) 헌법재판소 2005.3.31.선고 2004헌가27, 2005헌바8(병합) 결정, <피고인이 벌금형의 약식명령에 불복하여 자유형 및 그에 대한 집행유예를 희망하는 정식재판에서 법원이 피고인의 요청을 수용하는 판결을 선고하지 못한다고 하여도 이는 형의 경중을 규정한 형법 제50조 제1항 본문 및 제41조에 의한 것이므로 형사소송법 제457조의2(약식절차에서 피고인이 정식재판을 청구한 경우 약식명령보다 더 중한 형을 선고할 수 없도록 한 규정)가 공정한 재판을 받을 권리를 침해하였다고 볼 수 없다며 위 규정에 대한 위헌제청 등 사건에서 재판관 전원 일치로 합헌결정한 사례>
대법원 1990.9.25.선고 90도1534 판결,「징역 10월에 집행유예 2년을 선고한 제1심판결을 파기하고 벌금 1,000만원을 선고한 항소심판결은 불이익변경금지원칙에 위반되지 아니한다.」

8) 대법원 1968.9.17.선고 68도1038 판결, <항소심에서 A에 대한 살인죄와 B에 대한 과실치사죄가 인정되어 무기징역형이 선고되었는데, 피고인이 ‘사실은 A와 B 모두를 계획적으로 살해하였으니 올바른 재판을 받게 해달라’라는 취지의 상고이유로 상고한 경우에 피고인은 자신의 불이익을 위한 상소는 허용될 수 없는 것이므로 적법한 상고이유가 될 수 없다고 한 사례>

9) 대법원 1994.8.12.선고 94도1591 판결,「(살인사건에서) 원심이 피고인에게 누범에 해당하는 전과가 있음에도 불구하고 형법 제35조 제2항에 의한 누범가중을 하지 아니한 것은 위법하다고 할 것이나, 피고인으로서 위와 같은 위법을 주장하는 것은 자기에게 불이익을 주장하는 것이 되므로 이는 적법한 상고이유가 될 수 없다.」

10) 예를 들어 상습절도에 관한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반죄에 대해 절도죄의 실체적 경합범을 주장하는 경우와 같이 형량이 가중되는 특별법 적용의 포괄일죄에 대해 형법상의 실체적 경합범을 주장하는 상소.

11) 대법원 2008.11.20.선고 2008도5596 전원합의체 판결,「(1) 마약류관리에관한법률 제67조는 이른바 필수적 몰수 또는 추징 조항으로서 그 요건에 해당하는 한 법원은 반드시 몰수를 선고하거나 추징을 명하여야 한다. 위와 같은 몰수 또는 추징은 범죄행위로 인한 이득의 박탈을 목적으로 하는 것이 아니라 징벌적인 성질을 가지는 처분으로 부가형으로서의 성격을 띠고 있다. 이는 피고사건 본안에 관한 판단에 따른 주형 등에 부가하여 한 번에 선고되고 이와 일체를 이루어 동시에 확정되어야 하고 본안에 관한 주형 등과 분리되어 이심되어서는 아니되는 것이 원칙이므로, 피고사건의 주위적 주문과 몰수 또는 추징에 관한 주문은 상호 불가분적 관계에 있어 상소불가분의 원칙이 적용되는 경우에 해당한다. 따라서 피고사건의 재판 가운데 몰수 또는 추징에 관한 부분만을 불복대상으로 삼아 상소가 제기되었다 하더라도, 상소심으로서는 이를 적법한 상소제기로 다루어야 하고, 그 부분에 대한 상소의 효력은 그 부분과 불가분의 관계에 있는 본안에 관한 판단 부분에까지 미쳐 그 전부가 상소심으로 이심된다. (2) 이와 달리, 피고사건의 본안에 관한 판단 부분에 대하여는 상소하지 아니한 채 몰수 또는 추징 부분에 한하여 상소하는 것은 허용되지 않으므로 이러한 상소는 기각하여야 한다는 취지의 대법원 1984.12.11.선고 84도1502 판결, 대법원 2007.11.15.선고 2007도6775 판결 등의 견해는 이 판결의 견해에 배치되는 범위 내에서 이를 변경하기로 한다. (3) 이 사건은 원심판결 중 몰수나 추징을 하지 아니한 부분을 불복대상으로 삼은 검사의 상고에 의하여 사건 전부가 상고심으로 이심되었고, 피고인의 향정신성의약품 매매 알선행위를 유죄로 인정하면서도 매매 알선의 대상이 된 향정신성의약품을 몰수하거나 그 가액을 추징하는 조치를 전혀 취하지 아니한 원심판결에는 마약류관리에 관한 법률 제67조의 해석·적용에 관한 법리를 오해한 위법이 있어 그대로 유지될 수 없다.」

12) 대법원 2008.7.24.선고 2008도4759 판결,「소송비용의 재판에 대한 불복은 본안의 재판에 대한 상소의 전부 또는 일부가 이유 있는 경우에 한하여 허용되고, 본안의 상소가 그 이유가 없는 경우에는 허용되지 아니하며, 이러한 법리는 형사소송절차에서 소송비용의 재판에 대한 불복이 있는 경우에도 마찬가지로 적용된다. 기록에 의하면, 피고인은 상고이유로 원심의 소송비용 재판에 위법이 있다는 내용을 주장하고 있으나 본안의 재판과 분리하여 소송비용의 재판에 관하여만 독립하여 다투는 것은 허용되지 아니한다(법 제191조 제2항 참조).」

13) 대법원 1993.3.4.자 92모21 결정.

14) 신현주 664면에 의하면 ‘(부정설의 입장에 대해) 이 문제는 법정책적 문제이고, 형식재판에 대하여 검사는 상소가 가능하므로 피고인의 경우에 검사의 처분을 기다릴 뿐 자신이 적극적으로 무죄를 주장하는 상소를 할 수 없게 하는 것은 형평에도 맞지 않고 상소제도의 본래 취지에도 반한다’는 주장을 하고 있다.
 
15) 백형구 294면에 의하면 소송조건흠결설이라고 부르고 있다.

16) 대법원 2005.9.29.선고 2005도4738 판결,「피고인은 판시 각 일시에 피해자를 자동차 안에 감금하거나 랑데부룸살롱의 집기를 손괴한 사실이 없다는 취지로 주장하나, 기록에 의하면, 원심이 이 부분 공소사실에 대해서 모두 공소시효가 완성되었다는 이유로 면소의 판결을 한 것이 명백하므로 이에 대하여는 실체판결을 구하여 상소를 할 수 없다 할 것이다.」

17) 대법원 2008.5.15.선고 2007도6793 판결,「피고인을 위한 상소는 피고인에게 불이익한 재판을 시정하여 이익된 재판을 청구함을 그 본질로 하는 것이므로 피고인은 재판이 자기에게 불이익하지 아니하면 이에 대한 상소권이 없다고 할 것인바, 공소기각의 재판이 있으면 피고인은 유죄판결의 위험으로부터 벗어나는 것이므로 그 재판은 피고인에게 불이익한 재판이라고 할 수 없어서 이에 대하여 피고인은 상소권이 없다.」<성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(공중밀집장소에서의추행) 사건에서 피고인이 공소를 기각한 제1심 판결(법 제327조 제6호)에 대해 무죄를 주장하며 항소하자, 원심이 항소를 기각하지 않고 제1심 판결을 파기하여 제1심 법원으로 환송한 사안에서, 공소기각 판결에 대하여 피고인에게 상소권이 인정되지 않으므로 위 항소는 법률상의 방식에 위반한 것이 명백한 때에 해당한다고 보아 원심판결을 파기하고 항소기각한 사례>

18) 대법원 2010.12.16.선고 2010도5986 전원합의체 판결, <(대통령긴급조치위반·반공법위반 사건에서) 폐지 또는 실효된 형벌 관련 법령이 당초부터 위헌·무효인 경우 그 법령을 적용하여 공소가 제기된 피고사건에 대하여 법원은 무죄를 선고하여야 하고, 이 경우 면소를 선고한 판결에 대하여 상소가 가능하다고 판단한 사례>

19) 대법원 2000.12.8.선고 99도214 판결,「피고인이 제1심판결에 대하여 양형부당만을 항소이유로 내세운 경우, 이를 일부 인용한 항소심판결에 대하여 피고인은 법리오해나 사실오인의 점을 상고이유로 삼을 수 없다.」

20) 대법원 2009.5.28.선고 2009도579 판결,「(1) 제1심판결에 대하여 검사만이 양형부당을 이유로 항소하였을 뿐이고 피고인은 항소하지 아니한 경우에는, 피고인으로서는 항소심판결에 대하여 사실오인, 채증법칙 위반, 심리미진 또는 법령위반 등의 사유를 들어 상고이유로 삼을 수 없다. (2) 기록에 의하면, 제1심의 유죄판결에 대하여 검사만이 양형부당을 이유로 항소하였을 뿐 피고인은 항소하지 아니하였고, 원심은 검사의 항소를 받아들여 피고인에 대하여 제1심보다 무거운 형을 선고하였음을 알 수 있으므로, 원심판결에 손괴죄에 대한 법리오해나 채증법칙위반으로 인한 사실오인 등의 위법이 있다는 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다.」

21) 대법원 2008.5.15.선고 2007도6793 판결,「피고인은 공소를 기각한 제1심판결에 대해 무죄판결을 구하면서 항소하였는바, 공소기각의 재판이 있으면 피고인은 유죄판결의 위험으로부터 벗어나는 것이므로 그 재판은 피고인에게 불이익한 재판이라고 할 수 없어서, 이에 대하여 피고인은 상소권이 없다고 할 것이다. 따라서 피고인의 이 사건 항소는 항소의 제기가 법률상의 방식에 위반한 것이 명백한 때에 해당하므로 형사소송법 제362조 제1항, 제360조 제1항에 의하여 피고인의 항소를 기각한다.」

이창현 교수는...
연세대 법대 졸업, 서울북부·제천·부산·수원지검 검사
법무법인 세인 대표변호사
이용호 게이트 특검 특별수사관, 아주대 법대 교수, 사법연수원 외래교수(형사변호사실무),
사법시험 및 변호사시험 시험위원

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