이창현 한국외국어대학교 법학전문대학원 교수
1. 의 의
상소권의 회복이란 상소권자 또는 대리인의 책임질 수 없는 사유로 인하여 상소제기기간 내에 상소를 제기할 수 없어서 소멸된 상소권을 법원의 결정으로 회복시키는 제도를 말한다(법 제345조). 상소권자가 상소제기기간 내에 상소를 제기하지 않으면 그 재판은 확정되는 것이 원칙이지만 상소권자에게 책임질 수 없는 사유로 상소제기기간이 경과한 경우에까지 재판이 그대로 확정된다고 하면 상소권자에게 너무나 불공평하게 되므로 구체적 타당성을 고려하여 상소권회복의 기회를 주게 된 것이다.
2. 상소권회복의 요건
가. 상소권자와 대리인의 범위
상소권자는 형사소송법 제338조 내지 제341조의 규정에 의하여 상소할 수 있는 자(법 제345조)이므로 변호인 등 상소대리권자를 포함한다. 따라서 여기서의 ‘대리인’이란 상소대리권자를 의미하는 것이 아니라 상소권자를 대신하여 상소에 필요한 사실행위를 대행하는 자를 말한다.1) 예를 들어 변호인의 사무원이나 피고인의 종업원 등이 상소권자의 부탁을 받아 상소장을 작성해서 제출하는 경우가 이에 해당된다고 할 것이고, 교도소장은 피고인을 대리하여 재판서를 수령할 수 있을 뿐이므로 대리인이라고 볼 수 없다.2)
나. 상소제기기간의 경과
상소제기기간의 경과로 상소권이 소멸한 경우이고, 상소포기로 인하여 상소권이 소멸한 경우는 이에 해당되지 않는다.3) 따라서 상소포기를 한 후 상소제기기간이 경과하기 전에 상소포기의 효력을 다투면서 상소권회복청구를 할 수는 없고, 상소포기를 하고 상소제기기간이 경과한 후에 상소포기의 효력을 다투면서 상소권자 또는 대리인의 책임질 수 없는 사유로 인하여 상소제기기간 내에 상소하지 못하였음을 이유로 상소권회복청구를 할 수는 있는 것이다.4)
다. 책임질 수 없는 사유
‘책임질 수 없는 사유’란 상소제기기간 내에 상소하지 않은 것에 상소권자 또는 대리인의 고의 또는 과실이 없는 경우를 말하며(대법원 1986.9.17.자 86모46 결정), 만일 고의 또는 과실이 있더라도 상소제기기간의 경과라는 결과 사이에 다른 독립한 원인이 개입된 경우도 이에 포함된다(김재환 908면; 신동운 1530면; 이재상 722면. 대법원 2014.10.16.자 2014모1557 결정; 대법원 2006.2.8.자 2005모507 결정).
책임질 수 없는 사유에 해당하는 경우로 판례에 의하여 인정된 예는 ① 공시송달의 요건이 갖추어지지 않았음에도 1심 법원이 피고인의 소환을 공시송달의 방법으로 하고 피고인의 진술없이 공판절차를 진행하여 판결이 선고되고 판결등본이 공시송달되는 바람에 피고인이 항소제기기간 내에 항소를 하지 못한 경우,5) ② 피고인이 소송이 계속된 사실을 알면서 법원에 거주지변경신고를 하지 않은 잘못이 있다고 하더라도 위법한 공시송달에 의하여 피고인의 진술없이 공판이 진행되고 피고인이 출석하지 않은 기일에 판결이 선고되는 바람에 피고인이 상소제기기간 내에 상소를 하지 못한 경우,6) ③ 공시송달의 방법으로 피고인이 불출석한 가운데 공판절차가 진행되고 판결이 선고되어 피고인으로서는 공소장부본 등을 송달받지 못한 관계로 공소가 제기된 사실은 물론이고 판결선고사실에 대하여 알지 못한 나머지 항소기간 내에 항소를 제기하지 못한 경우,7) ④ 피고인이 출석한 가운데 제1심 재판이 변론종결되어 판결선고기일이 고지되었으나 선고기일에 피고인이 불출석한 후 공시송달로 피고인을 소환한 최초의 공판기일에 곧바로 피고인의 불출석상태에서 판결을 선고하여 피고인이 상소제기기간 내에 상소하지 못한 경우,8) ⑤ 교도소장이 피고인에 대한 형집행유예취소결정을 송달받고서도 피고인에게는 1주일이 지난 후에 그 결정등본을 교부하는 바람에 그 결정에 대한 즉시항고기간을 준수할 수 없었던 경우9) 등이다.
그리고 책임질 수 없는 사유에 해당하지 않는 경우로 판례에 의하여 인정된 예는 ① 피고인 또는 대리인이 질병으로 입원하였거나 거동불능으로 인하여 상소하지 못한 경우,10) ② 피고인이 재판계속 중에 새로운 주소지에 대한 신고 등의 조치를 취하지 않음으로써 소송서류 등이 송달되지 않아 공판기일에 출석하지 못하거나 판결선고사실을 알지 못하여 상소하지 못한 경우,11) ③ 피고인이 상피고인의 기망에 의하여 항소권을 포기하였다는 사실을 항소제기기간이 경과한 후에 알게 된 경우,12) ④ 피고인에게 교도소 담당직원이 상소권회복청구를 할 수 없다고 하면서 형사소송규칙 제177조에 따른 편의를 제공해 주지 않아 법률을 알지 못하는 바람에 상소제기기간을 경과한 경우,13) ⑤ 피고인에게 징역형의 실형이 선고되었으나 형의 집행유예를 선고받은 것으로 잘못 전해 듣고 또한 판결주문을 제대로 알아들을 수가 없어서 항소제기기간 내에 항소하지 못한 경우,14) ⑥ 피고인이 간통죄의 소추요건인 이혼심판청구가 각하되었다는 사실을 모르고 상소를 포기한 경우,15) ⑦ 피고인이 1심에서 실형과 항소심에서 항소기각판결을 받은 다음 위 판결 이전에 이미 다른 사건으로 확정되어 있던 징역형의 집행유예 판결의 선고일을 잘못 안 나머지 상고포기서를 제출한 경우16) 등이다.
3. 상소권회복의 절차
가. 상소권회복의 청구
(1) 청구권자
상소권자는 상소권회복의 청구를 할 수 있으므로 고유의 상소권자는 물론 그 법정대리인과 변호인 등 상소의 대리권자도 상소권회복을 청구할 수 있다(법 제345조).
(2) 청구의 방식
상소권회복의 청구는 사유가 종지(終止)한 날로부터 상소의 제기기간에 상당한 기간 내에 서면으로 원심법원에 제출하여야 한다(법 제346조 제1항). 여기서의 ‘사유’란 상소를 제기할 수 없었던 책임질 수 없는 사유를 의미하고, 상소의 제기기간에 상당한 기간이라고 하였으므로 항소와 상고의 경우에는 7일, 즉시항고와 준항고의 경우에는 3일 내에 제출하여야 할 것인데, 사유발생 전에 상소기간의 일부가 경과되었더라도 청구기간은 사유가 종료한 날로부터 새롭게 기산된다(법원실무제요 형사[II] 559면).
상소권회복의 청구를 할 때에는 원인된 사유를 소명하여야 하고(동조 제2항), 상소권회복을 청구한 자는 상소권회복청구서와 동시에 상소장을 제출하여야 한다(동조 제3항).
나. 법원의 조치와 결정
(1) 상대방에 대한 통지와 원재판의 집행정지
상소권회복의 청구가 있는 때에는 법원은 지체없이 상대방에게 그 사유를 통지하여야 한다(법 제356조).
또한 법원은 청구에 관한 결정을 할 때까지 재판의 집행을 정지하는 결정을 할 수 있다(법 제348조 제1항). 종전에는 상소권회복청구가 있으면 재판의 집행을 필요적으로 정지하도록 규정하였으나 2007년 개정 형사소송법에서 임의적 정지로 변경되었다.17) 집행정지의 결정을 하는 경우에는 형의 집행이 정지되어 구금 중인 피고인은 석방되므로 만일 피고인에게 구속의 요건이 구비되고 구금을 요하는 때에는 구속영장을 발부하여야 한다(동조 제2항).
(2) 심리와 결정
상소권회복사유의 심리를 위하여 본안기록의 검토가 필요하며, 만일 기록이 원심법원이 아닌 상소법원이나 검찰청에 있는 경우에는 기록송부촉탁을 하거나 출장 서증조사를 실시할 필요가 있다(법원실무제요 형사[II] 561면).
상소권회복의 청구를 받은 법원은 청구의 허부에 관한 결정을 하여야 한다(법 제347조 제1항). 이러한 인용결정이나 기각결정에 대해 청구인 또는 상대방은 즉시항고를 할 수 있다(동조 제2항). 상소권회복청구에 대한 인용결정이 확정되면 상소권회복의 청구와 동시에 제출된 상소장에 따라 상소제기는 유효하게 되고, 이미 발생하였던 재판의 확정력은 배제되므로 검사는 형의 집행을 정지하여야 한다. 상소권회복청구에 대해 기각결정이 된 경우에는 그 청구와 동시에 제출된 상소장에 대하여 별도로 상소기각결정(법 제360조) 등을 할 필요는 없다. 다만 상소권을 포기한 후 상소제기기간이 도과한 다음에 상소포기의 효력을 다투는 한편 자기 또는 대리인이 책임질 수 없는 사유로 인하여 상소제기기간 내에 상소를 하지 못하였다며 상소를 제기함과 동시에 상소권회복청구를 하였으나 상소포기가 부존재 또는 무효라고 인정되지 아니하거나 자기 또는 대리인이 책임질 수 없는 사유로 인하여 상소제기기간을 준수하지 못하였다고 인정되지 아니한 경우에는 상소권회복청구를 기각함과 동시에 상소기각결정을 하여야 한다(대법원 2004.1.13.자 2003모451 결정).
* 핵심사항 : 상소권의 회복, 상소권자와 대리인, 상소제기기간, 책임질 수 없는 사유, 공시송달, 상소권회복청구서와 상소장 제출, 원재판의 집행정지.
각주)-----------------
1) 대법원 1986.9.17.자 86모46 결정,「형사소송법 제345조에서 말하는 대리인 중에는 본인의 보조인으로서 본인의 부탁을 받아 상소에 관한 서면을 작성하여 이를 제출하는 등 본인의 상소에 필요한 사실행위를 대행하는 사람을 포함한다.」<피고인이 유죄의 판결을 선고받고 다음날 변호사 사무원 A에게 항소장을 작성, 제출하여 줄 것을 부탁하면서 그에게 도장을 맡긴 경우에 변호사 사무원 A가 대리인에 해당한다고 판단한 사례>
2) 대법원 1991.5.6.자 91모32 결정,「상소권회복신청의 요건을 규정한 형사소송법 제345조의 대리인이란 피고인을 대신하여 상소에 필요한 행위를 할 수 있는 지위에 있는 자를 말하는 것이고 교도소장은 피고인을 대리하여 결정정본을 수령할 수 있을 뿐이고 상소권행사를 돕거나 대신할 수 있는 자가 아니므로 이에 포함되지 않는다 할 것이다. 따라서 만일 교도소장이 재항고인 주장과 같이 결정정본을 송달받고 일주일이 지난 뒤에 그 사실을 피고인에게 알렸기 때문에 피고인이나 그 배우자가 소정기간 내에 항고장을 제출할 수 없게 된 것이라면 이건 상소권회복신청은 인용할 여지가 있었을 것이다.」
3) 대법원 2002.7.23.자 2002모180 결정,「형사소송법 제345조에 의한 상소권회복은 피고인 등이 책임질 수 없는 사유로 상소제기기간을 준수하지 못하여 소멸한 상소권을 회복하기 위한 것일 뿐, 상소의 포기로 인하여 소멸한 상소권까지 회복하는 것이라고 볼 수는 없다.」
4) 대법원 2004.1.13.자 2003모451 결정,「(1) 상소권회복은 자기 또는 대리인이 책임질 수 없는 사유로 인하여 상소제기기간 내에 상소를 하지 못한 사람이 이를 청구하는 것이므로, 상소권을 포기한 후 상소제기기간이 도과하기 전에 상소포기의 효력을 다투면서 상소를 제기한 자는 원심 또는 상소심에서 그 상소의 적법 여부에 대한 판단을 받으면 되고, 별도로 상소권회복청구를 할 여지는 없다고 할 것이나, 상소권을 포기한 후 상소제기기간이 도과한 다음에 상소포기의 효력을 다투는 한편, 자기 또는 대리인이 책임질 수 없는 사유로 인하여 상소제기기간 내에 상소를 하지 못하였다고 주장하는 사람은 상소를 제기함과 동시에 상소권회복청구를 할 수 있고, 그 경우 상소포기가 부존재 또는 무효라고 인정되지 아니하거나 자기 또는 대리인이 책임질 수 없는 사유로 인하여 상소제기기간을 준수하지 못하였다고 인정되지 아니한다면 상소권회복청구를 받은 원심으로서는 상소권회복청구를 기각함과 동시에 상소기각결정을 하여야 한다. (2) 원심결정 이유에 의하면 원심은, 재항고인이 징역 6월이 선고된 제1심판결에 대한 항소기각판결을 수원지방법원으로부터 선고받은 뒤 정신이 혼란한 상태에서 주위의 반강제적인 권유에 의하여 상고를 포기하고 상고제기기간을 도과하였지만, 재항고인의 상고포기는 무효이고 또 재항고인 또는 대리인의 책임없는 사유로 인하여 상고제기기간을 준수하지 못한 것이므로 다시 상고심의 판단을 받기 위하여 이 사건 상소권회복청구를 하였다는 재항고인의 주장에 대하여, 이 사건과 같이 상소제기기간 내에 상소권을 포기하였다가 상소권포기의 효력을 다투면서 상소를 제기하는 것은 상소권회복청구의 대상이 될 수 없다.」
5) 대법원 1984.9.28.자 83모55 결정,「공시송달은 피고인의 주거, 사무소와 현재지를 알 수 없는 때에 한하여 이를 할 수 있을 뿐이고, 피고인의 주거, 사무소, 현재지 등이 기록상 나타나 있는 경우에는 이를 할 수 없다 할 것인바, 수사기록 제198면에 편철된 피고인의 주민등록등본의 기재에 의하면, 피고인의 주소가 서울 성북구(이하생략)로 표시되어 있음을 엿볼 수 있으므로 1심 법원으로서는 그 주소로 다시 소송서류를 송달하여 보아야 할 것임에도 불구하고 이에 나아가지 아니하고 만연히 위와 같이 공시송달의 방법을 취하므로써 피고인은 자기가 책임질 수 없는 사유로 인하여 위 피고사건의 판결에 대하여 항소제기기간 내에 항소를 하지 못한 것이라 할 것이다.」
6) 대법원 2014.10.16.자 2014모1557 결정; 대법원 2006.2.8.자 2005모507 결정, <공시송달을 명하기에 앞서 피고인이 송달받을 수 있는 장소를 찾아보는 조치들을 다하지 아니한 채 공소장 기재의 주거나 주민등록부의 주소로 우송한 공판기일소환장 등이 이사불명·폐문부재 등의 이유로 송달불능되었다는 것만으로는 소송촉진등에관한특례법 시행규칙 제19조 제1항에 정한 공시송달 요건인 ‘피고인의 소재가 확인되지 아니한 때’에 해당한다고 보기 어려움에도, 피고인의 소재를 확인할 수 없다고 단정하여 공시송달을 명하고 피고인의 진술없이 공판을 진행하여 판결을 선고한 제1심 법원의 일련의 소송절차를 위법하다고 한 사례>
7) 대법원 2007.1.12.자 2006모691 결정; 대법원 2004.1.30.자 2003모447 결정.
8) 대법원 1991.12.17.자 91모23 결정, <피고인이 출석한 가운데 제1심 형사재판이 변론종결되어 판결선고기일이 고지되었으나 선고기일에 피고인이 불출석한 후, 소송촉진등에관한특례법 제23조, 같은법 시행규칙 제19조에 의하여 공시송달로 피고인을 소환한 최초의 공판기일에 곧바로 피고인의 불출석상태에서 판결을 선고한 것이, 피고인의 출석없이 재판을 하기 위하여는 공시송달의 방법으로 소환받은 피고인이 2회 이상 불출석할 것을 요구하고 있는 위 시행규칙 제19조 제2항의 규정에 위배되는 위법한 조치이므로 이와 같은 위법사유는 피고인의 상소기간 도과와 무관하다 할 수 없어 피고인의 상소기간 도과가 피고인의 책임질 수 없는 사유로 인한 것으로 볼 여지도 있다고 하여, 상소권회복청구를 배척한 원심결정을 파기한 사례>
9) 대법원 1991.5.6.자 91모32 결정, <피고인을 수감하고 있던 대전교도소장이 피고인에 대한 형집행유예취소결정을 1991.1.11.에 송달받고서도 피고인에게는 같은 해 1.18.에 그 결정등본을 교부하였기 때문에 그 결정에 대한 즉시항고기간을 준수할 수 없었다는 항고권회복신청에 대하여 만일 교도소장이 결정정본을 송달받고 1주일이 지난 뒤에 그 사실을 피고인에게 알렸기 때문에 피고인이나 그 배우자가 소정기간 내에 항고장을 제출할 수 없게 된 것이라면 이건 상소권회복신청은 인용할 여지가 있었을 것이라고 하면서 원심으로서는 신청인 주장사실의 진부를 조사한 후에 그 신청의 인용여부를 결정하여야 할 것이었는데 그렇게 하지 아니하고 항고를 기각한 것은 사건의 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 판단한 사례>
10) 대법원 1986.9.17.자 86모46 결정,「상소권자 또는 대리인이 단순히 질병으로 입원하였다거나 기거불능하였었기 때문에 상소를 하지 못하였다는 것은 상소권회복의 사유에 해당하지 아니한다할 것이다. 기록(특히 A작성의 경위서)에 의하면, 재항고인이 1986.6.30. 유죄의 판결을 선고받고 다음날에 변호사 사무원인 A에게 항소장을 작성, 제출하여 줄 것을 부탁하면서 그에게 도장을 맡겨 A가 항소장을 작성하여 보관 중 갑자기 그가 고혈압 및 뇌혈전증으로 병원에 입원하는 바람에 이를 깜박 잊고 제출하지 못하였었다는 사실이 밝혀진다. 사실이 위와 같다면, 상소를 하지 못한 것이 재항고인의 주장대로 자기와 대리인의 고의 또는 과실에 기하지 아니한 때에 해당된다고 할 수 없으므로 재항고는 그 이유가 없다.」
11) 대법원 2008.3.10.자 2007모795 결정,「형사피고사건으로 법원에 재판이 계속되어 있는 사람은 공소제기 당시의 주소지나 그 후 신고한 주소지를 옮길 때에는 자기의 새로운 주소지를 법원에 신고하거나 기타 소송진행상태를 알 수 있는 방법을 강구하여야 하고, 만일 이러한 조치를 취하지 않았다면 소송서류가 송달되지 않아서 공판기일에 출석하지 못하거나 판결선고사실을 알지 못하여 상고기간을 도과하는 등 불이익을 받는 책임을 면할 수 없다.」
12) 대법원 1984.7.11.자 84모40 결정, <간통피고사건의 유죄판결에 대하여 항소권을 포기한 것은 그 사건의 공동피고인의 기망에 의한 것이고 이와 같은 사실을 항소제기기간이 도과한 뒤에 알게 되었다는 재항고인(피고인)의 주장에 대해 상소권포기에 의하여 판결은 이미 확정의 효력이 발생하였으며 상소권포기가 비록 기망에 의한 것이라고 하더라도 형사소송법 제354조에 의하여 다시 상소를 할 수 없으며 상소권회복은 재항고인이 책임질 수 없는 사유에 해당하는 것이 아니어서 재항고인의 항고를 기각한 원심결정은 정당하다고 판단한 사례>
13) 대법원 1986.9.27.자 86모47 결정,「상소권회복청구는 오로지 상소할 수 있는 자가 자기의사에 따라 그것을 할 것인지의 여부를 결정할 일이어서 교도소담당직원이 재항고인에게 상소권회복청구를 할 수 없다고 하면서 형사소송규칙 제177조에 따른 편의를 제공해 주지 아니하였다 하더라도 위 사유는 상소권회복청구를 이유있게 할 사유가 될 수 없다.」
14) 대법원 2000.6.15.자 2000모85 결정, <피고인이 1심에서 횡령죄로 징역 8월을 선고받았음에도 그 징역형의 집행유예 판결이 선고된 것으로 잘못 듣고 항소를 하지 아니하였다며 항소권회복청구를 하였으나 항소권회복청구 사유에 해당하지 않는다고 판단한 사례>
15) 대법원 1985.5.15.자 85모7 결정,「① 간통죄의 소추요건인 이혼심판청구가 각하되었다는 사실을 모르고 상소를 포기한 경우에는 상소를 못한 것이 아니라 그 판결에 승복하여 상소를 하지 아니한 것이어서 이 점에서 우선 상소권회복청구권이 있다고 할 수 없고 ② 나아가 위 이혼심판청구가 각하된 사실을 알지 못하여 상소의 의사표시를 하지 아니하였다는 점에 관하여 과실이 없다고도 할 수 없다.」
16) 대법원 1996.7.16.자 96모44 결정,「피고인은 1995.12.13. 대전지법에서 사기죄 등으로 징역 1년의 형을 선고받고 항소하여 1996.2.23. 같은 법원에서 항소기각의 판결을 받은 다음 대전교도소장을 통하여 상고포기서를 위 법원에 제출하였음이 기록상 분명하므로, 위의 판결은 피고인의 상고포기로 인하여 확정되었다 할 것이고, 재항고이유에서 지적한 바와 같이 설사 피고인이 위 판결 이전에 이미 확정되어 있던 징역형의 집행유예 판결의 선고일을 잘못 안 나머지 위 상고포기서를 제출한 것이라 하더라도, 그와 같은 사정은 상고포기로 이미 확정된 상소권회복 대상판결에 대하여 적법한 상소권회복청구의 사유가 될 수 없는 것이다.」
17) 종전의 필요적 정지제도에서는 재판이 확정되었으나 특히 약식명령의 경우에 벌금을 납부하지 않아서 노역장유치집행된 자가 상소권회복청구를 하여 법원으로부터 형의 집행을 정지하는 결정을 받아서 석방된 후 소재불명이 되는 사례가 빈발하여 이를 시정하기 위해 임의적 정지제도로 전환하게 되었다.
| 이창현 교수는... |
