이창현 한국외국어대학교 법학전문대학원 교수
 

1. 의 의

공소기각의 재판이란 피고사건에 대하여 관할권 이외의 형식적 소송조건에 흠결이 있는 경우에 실체에 대한 심리를 하지 않고 소송을 종결시키는 형식적 종국재판이다. 공소기각의 재판은 공소기각의 판결(법 제327조)과 공소기각의 결정(법 제328조)으로 나뉜다. 공소기각의 재판을 판결로 하는 경우는 소송조건의 흠결이 비교적 중대하지 않고 그 흠결의 발견도 쉽지 아니하여 변론이 필요하다고 인정되는 때이고, 결정으로 하는 경우는 소송조건의 흠결이 중대하고 명백하여 변론의 필요조차 없다고 인정되는 때이다(임동규 689면; 형사판결서작성실무 96면).

공소기각의 재판은 형식재판 중에서 면소판결은 일사부재리의 효력이 인정되고 있다는 점에서 구별되고, 관할위반의 판결은 형식적 소송조건 중에서 관할권의 부존재만을 그 이유로 한다는 점(법 제319조)에서 구별된다.

2. 공소기각의 판결사유

가. 규정의 성격

공소기각의 사유는 형사소송법이 제327조에서 공소기각의 판결사유를, 제328조에서 공소기각의 결정사유를 각 규정하고 있다. 이와 같은 공소기각의 각 사유에 대하여 판례는 예시규정이 아니라 한정적 열거규정으로 해석하고 있으므로1) 이에 해당되지 않으면 공소기각의 재판을 할 수 없게 된다.

나. 규정의 구체적 사유

(1) 피고인에 대하여 재판권이 없는 때 (법 제327조 제1호)

재판권은 원칙적으로 대한민국 국민이나 대한민국 내에 있는 외국인에게 미친다. 재판권이 없는 때의 의미에 대하여 학설은 ① 공소제기 후에 재판권이 없게 된 경우이고 공소제기 전부터 재판권이 없는 경우에는 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때(법 제327조 제2호)에 해당한다는 견해(김재환 837면; 정웅석/백승민 797면)와 ② 공소제기 전후를 불문하고 재판권이 없게 된 경우를 모두 포함한다는 견해(신동운 1473면; 신양균 925면)가 있다. 이에 대해 판례는 캐나다시민권자인 피고인이 캐나다에서 위조사문서를 행사하였다는 공소사실에 대하여 외국인의 국외범으로서 형법 제5조와 제6조에 해당되지 않으므로 재판권이 없다고 보고 있어서2) 공소제기 전후를 구분하지 않고 있는 것으로 보인다. 검토해 보면 단순히 ‘재판권이 없는 때’라고 하지 않고 특별히 ‘피고인에 대하여 재판권이 없는 때’라고 규정되어 있으며, 재판권이 소송조건인 점을 고려하면 공소제기 전후를 구분하여 공소제기 전부터 재판권이 없었는데도 공소가 제기되었다면 그 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 경우에 해당된다고 하겠으므로 결국 여기서의 재판권이 없는 때란 공소제기 후에 재판권이 없는 경우에만 해당된다고 보는 것이 타당하다.

그리고 군인3)에 대해서는 군사법원에 재판권이 있으므로(군사법원법 제2조) 일반법원에 공소제기가 된 후에 피고인이 군인의 신분을 취득한 경우에는 이에 해당되고, 이미 군인의 신분을 취득한 자에 대해서 일반법원에 공소제기가 되면 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당되어 모두 공소기각의 판결을 선고하여야 하겠지만 소송경제를 위하여 특별히 마련된 형사소송법 제16조의2에 따라 결정으로 사건을 재판권이 있는 같은 심급의 군사법원으로 이송하게 된다.

(2) 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때 (동조 제2호)

(가) 의 의
‘공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때’란 공소제기가 권한이 없는 자에 의하여 행하여졌거나 공소사실이 특정되지 않는 등 공소제기의 방식에 중대한 하자가 있는 경우 또는 고소가 없는 친고죄에 대해 공소가 제기되는 등 공소제기 당시 소송조건이 결여되어 있는 경우 등을 말한다.4) 이러한 제327조 제2호의 사유는 다른 형식재판의 사유가 구체적으로 규정되어 있는 것과 구별되는 일반조항으로서의 성질을 가진다고 할 수 있다(김재환 838면; 배/이/정/이 774면; 신동운 1474면; 이은모 797면).

(나) 구체적으로 해당되는 경우

판례에 의하여 구체적으로 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당하는 것으로 인정된 경우를 살펴보면 다음과 같다.

① 공소제기의 방식과 관련하여 마약류관리에관한법률위반(향정) 공소사실에서 투약시기가 특정되지 않거나5) 폭행죄의 공소사실에 각 피해자별로 사실을 특정하지 않아 피해 인원조차 확인되지 않거나6) 간통죄의 공소사실에서 개개의 간통행위에 대하여 그 일시를 명시하여 사실을 특정한 구체적인 범죄사실로 기재되지 않는7) 등 공소사실이 불특정인 경우(법 제254조 제4항 참조), 집회및시위에관한법률위반 공소사실에서 중요한 적용법조의 누락으로 인해 어느 사유로 해산명령을 받았는지를 특정할 수 없는 경우(동조 제3항 참조),8) ② 성명모용과 관련하여 공판심리 중에 성명모용사실이 밝혀졌는데도 검사가 공소장정정절차에 의하여 피고인의 성명을 정정하지 아니하여 피고인이 불특정되거나(대법원 1993.1.19.선고 92도2554 판결) 성명모용으로 인하여 피모용자에게 약식명령이 송달되고 이에 피모용자가 정식재판을 청구하여 피모용자에게 사실상 소송계속이 발생하게 되고 성명모용사실이 밝혀진 경우(대법원 1997.11.28.선고 97도2215 판결), ③ 공소제기시의 소송조건과 관련하여 공소제기 당시까지 친고죄나 필요적 고발사건에 대한 고소 ? 고발이 없거나9) 취소되었는데도10) 공소제기가 되거나, 고소인이 간통죄로 고소하여 피고인이 공소제기가 된 후에 다시 피고인과 혼인하여 간통고소의 효력이 상실된 것과 같이 고소취소로 간주되는 경우,11) 공소제기 당시까지 반의사불벌죄에 대하여 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시가 있거나 처벌을 희망하는 의사표시가 철회된 것과 같이 교통사고처리특례법 제4조 제1항 본문에 따라 예외사유에 해당되지 않는 단순 교통사고처리특례법위반 사건에서 자동차종합보험 또는 공제조합의 가입사실이 증명되거나12) 반의사불벌죄로 규정된 부정수표단속법위반 사건(동법 제2조 제2항, 제3항)에서 부도수표의 회수 또는 수표소지인의 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시가 있었는데도13) 공소제기가 된 경우, ④ 함정수사와 관련하여 공소제기가 된 사건이 위법한 함정수사에 의한 것으로 인정된 경우(대법원 2008.10.23.선고 2008도7362 판결), ⑤ 공소권남용과 관련하여 공소제기가 검사의 소추재량권을 현저히 일탈하여 공소권을 남용한 것으로 인정된 경우,14) ⑥ 국회의원의 면책특권과 관련하여 국회의원이 국회 의원회관에서 기자들에게 보도자료를 배포한 행위에 대해 명예훼손죄 등으로 공소제기된 사건에서 국회의원의 면책특권의 대상이 되는 직무부수행위에 해당되는 것으로 인정된 경우,15) ⑦ 소년에 대한 보호처분을 받은 사건과 동일한 사건에 관하여 다시 공소가 제기된 경우(대법원 1996.2.23.선고 96도47 판결) 등이다.

(3) 공소가 제기된 사건에 대하여 다시 공소가 제기되었을 때 (동조 제3호)

(가) 의 의

‘공소가 제기된 사건에 대하여 다시 공소가 제기되었을 때’란 동일한 사건이 동일한 법원에 이중으로 공소가 제기된 경우로 이중기소(二重起訴)라고 한다. 이와 같이 이중기소에 대해 공소기각의 판결을 하도록 한 취지는 동일한 사건에 대하여 피고인으로 하여금 이중처벌의 위험을 받지 아니하게 하고, 법원이 2개의 실체판결을 하지 아니하도록 함에 있다(대법원 2012.1.26.선고 2011도15356 판결).

만일 동일한 사건이 수개의 다른 법원에 이중으로 공소가 제기된 경우에는 관할의 경합으로 공소기각의 결정사유에 해당된다(법 제328조 제1항 제3호). 또한 이중기소는 이미 공소가 제기된 사건과 동일한 사건이 다시 공소가 제기된 경우이므로 하나의 공소장에 동일한 사건이 중복으로 기재된 경우에는 단순히 공소장기재의 착오에 불과하다.16)

(나) 기 준

이중기소에 해당하는 여부는 공소사실의 동일성17)과 사실심리의 가능성이 있는 최후의 시점인 사실심의 판결선고시를 기준으로 판단하게 된다. 그러므로 상습사기죄로 공소가 제기되어 그 공소의 효력이 미치는 판결선고시까지의 사기행위 일부를 별개의 독립된 상습사기죄로 공소제기하는 것은 그 공소사실이 먼저 공소제기된 상습사기의 범행 이후에 이루어진 사기 범행이라고 할지라도 공소가 제기된 동일한 사건에 대한 이중기소가 될 것이고,18) 만일 공소제기 당시에는 이중기소가 된 위법이 있었다고 하여도 그 후 공소장변경에 의하여 공소사실 및 적용법조가 적법하게 변경되어 새로운 사실의 소송계속상태가 있게 된 경우에는 이중기소에 해당되지 않는다고 하겠다.19)

(다) 심 판

이중기소가 인정되면 먼저 공소가 제기된 사건을 심판하고 뒤에 공소가 제기된 사건에 대하여는 공소기각의 판결을 선고해야 한다. 뒤에 공소가 제기된 사건에 대해 판결선고가 있었다고 하여도 확정되기 전이라면 먼저 공소가 제기된 사건에 대해 심판하여야 하고,20) 뒤에 공소가 제기된 사건의 판결이 확정된 때에 한하여 먼저 공소가 제기된 사건에 대해 공소기각의 판결을 해야 할 것이다.

(라) 포괄일죄와 상상적 경합관계의 이중기소에 대한 조치

검사가 일부 범죄사실을 먼저 공소제기한 후에 다시 별개의 범죄사실을 추가로 공소제기하였는데 이를 병합하여 심리하는 과정에서 전후에 기소된 각각의 범죄사실이 모두 포괄일죄를 구성하는 범죄사실로 밝혀진 경우에 이중기소에 해당되므로 이에 대한 조치가 논의된다.

이런 경우에 검사는 먼저 공소를 제기한 범죄사실에 다시 공소를 제기한 범죄사실을 추가하여 전체를 상습범행으로 변경하고 그 죄명과 적용법조도 이에 따라 변경하는 공소장변경을 법원에 신청하여야 할 것이다. 만일 검사가 위와 같이 공소장변경을 신청하지 않는 경우에 법원은 이중기소에 해당한다는 이유로 원칙에 따라 추가로 공소제기된 사건에 대하여 공소기각의 판결을 하여야 하는지가 문제인데, 이에 대해 판례는 ① 종래 석명에 의하여 추가기소의 공소장 제출은 포괄일죄를 구성하는 행위로서 먼저 기소된 공소장에 누락된 것을 추가 보충하고 죄명과 적용법조를 포괄일죄의 죄명과 적용법조로 변경하는 취지의 것으로서 1개의 죄에 대하여 중복하여 공소를 제기한 것이 아님이 분명하여진 경우에는 위의 추가기소에 의하여 공소장변경이 이루어진 것으로 보아 전후에 기소된 범죄사실 전부에 대하여 실체판단을 하여야 하고 추가기소에 대하여 공소기각판결을 할 필요는 없다고 하여(대법원 1999.11.26.선고 99도3929 판결) 석명 후에 판단을 하여야 한다는 입장을 취하였으나 ② 최근에는 포괄일죄로 공소장을 변경하는 절차가 없었다거나 위와 같은 취지의 석명절차를 거치지 아니하였다 하더라도 법원은 전후에 기소된 범죄사실 전부에 대하여 실체판단을 할 수 있고 추가기소된 부분에 대하여 공소기각판결을 할 필요는 없다고 하여(대법원 2012.1.26.선고 2011도15356 판결) 공소장변경의 절차와 석명절차를 거치지 않아도 사실상 공소장변경이 의제된다는 입장을 취하고 있다.21)

검토해 보면 검사가 추가로 공소를 제기한 범죄사실이 먼저 공소를 제기한 범죄사실과 포괄일죄의 관계로 인정된다면 검사의 추가기소에는 당연히 전후에 기소된 각각의 범죄사실 전부를 포괄일죄로 처벌할 것을 신청하는 취지가 포함되어 있다고 할 것이며 이는 공소장변경과 절차상의 차이가 있을 뿐이고 실질에 있어서 다르지 않으며 피고인에게 불이익을 미치는 것도 아니므로 석명절차를 거치지 않더라도 공소장변경이 의제된다는 최근의 판례 입장이 타당하다고 하겠다.

[대법원 1999.11.26.선고 99도3929 판결] : 사기·공문서위조·위조공문서행사·상습사기·사문서위조·위조사문서행사·부정수표단속법위반·보호감호

(1) 사건개요 : (가) 피고인은 대금을 결제할 의사나 능력이 없이 OOO명의의 삼성자동차카드 회원가입신청서를 위조하여 그 명의로 발급받은 신용카드 등을 이용하여 1997.1.15.경부터 같은해 2.23.경까지 사이에 15회에 걸쳐 물품 등을 구입하고 그 대금을 지급하지 아니하였고(A사건의 사기의 점), 1996.12.5.경부터 1997.8.27.경까지 사이에 7회에 걸쳐 위조된 공문서 또는 사문서를 이용하여 은행 기타 금융기관으로부터 대출금을 받거나 받으려고 하다가 미수에 그쳤다(B, C사건의 상습사기의 점).

(나) 피고인에게는 사기죄의 실형 전과가 수회 있는데다가 최종형의 집행종료 후 8개월만에 다시 이 사건 사기의 범행에 이르게 되었다.

(2) 사건경과 : (가) 검사는 피고인에 대하여 A사건은 1997.12.31. 광주지법에 사기, 사문서위조, 위조사문서행사의 죄명으로, B사건은 1998.2.9. 광주지법에 사기 죄명으로, C사건은 1998.3.20. 광주지법에 공문서위조, 위조공문서행사, 상습사기, 사문서위조, 위조사문서행사 죄명으로 3회에 걸쳐 공소를 제기하였다.

(나) 제1심은 위 사건들을 모두 병합하여 판결하면서 그 중 A, B사건의 사기의 점과 C사건의 상습사기의 점을 각각 별개의 죄로 인정하여 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정하였으며, 원심은 B사건의 사기의 점은 C사건의 상습사기의 점에 포괄하여 일죄로 인정하면서도 A사건의 사기의 점은 여전히 별개의 죄로 인정하여 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정하였다.

(3) 판 단 : (가) 상습사기죄에 있어서의 상습성이라 함은 반복하여 사기행위를 하는 습벽으로서 행위자의 속성을 말하고, 여기서 말하는 사기행위의 습벽은 행위자의 사기습벽의 발현으로 인정되는 한 동종의 수법에 의한 사기범행의 습벽만을 의미하는 것이 아니라 이종의 수법에 의한 사기범행을 포괄하는 사기의 습벽도 포함하는 것이라고 할 것인바, 피고인의 전과 등에 비추어 이 사건 공소사실 중 B, C사건의 상습사기가 인정된다면, 원심이 별개의 단순일죄로 인정한 A사건의 사기의 범행도 상습사기의 범행기간 중에 이루어진 것으로서(더군다나 타인 명의의 신청서를 위조하여 발급받은 신용카드를 이용한 점 등 그 수법에 있어서도 크게 다른 점이 없다) 피고인의 사기습벽의 발현에 기인한 것이라고 보지 않을 수 없고, 따라서 이 사건 각 사기 및 상습사기의 점은 모두 포괄일죄의 관계에 있다고 보아야 할 것이다(원심이 B사건의 단순 사기의 점을 공소사실 및 적용법조 등에 관한 공소장변경이나 뒤에서 보는 바와 같은 검사의 석명에 의한 조치를 함이 없이 상습사기로 인정한 것도 옳다고 볼 수 없다).

(나) 한편 상습범에 있어서 공소제기의 효력은 공소가 제기된 범죄사실과 동일성이 인정되는 범죄사실 전체에 미치는 것이며, 또한 공소제기의 효력이 미치는 시적 범위는 사실심리의 가능성이 있는 최후의 시점인 판결선고시를 기준으로 삼아야 할 것이므로, 검사가 일단 상습사기죄로 공소제기한 후 그 공소의 효력이 미치는 위 기준시까지의 사기행위 일부를 별개의 독립된 상습사기죄로 공소제기를 함은 비록 그 공소사실이 먼저 공소제기를 한 상습사기의 범행 이후에 이루어진 사기 범행을 내용으로 한 것일지라도 공소가 제기된 동일사건에 대한 이중기소에 해당되어 허용될 수 없다고 할 것인바, 앞서 본 바와 같이 이 사건에서 먼저 공소가 제기된 A사건의 사기 범행과 뒤에 제기된 B, C사건의 사기 및 상습사기 범행이 다 같이 피고인의 사기의 습벽에서 이루어진 것으로서 실체법상 일죄인 상습사기의 포괄일죄의 관계에 있다면, 먼저 제기된 A사건의 공소제기의 효력은 그와 포괄일죄의 관계에 있는 B, C사건의 공소사실에도 미치게 되는 것이므로, 위 B, C사건의 공소제기는 형사소송법 제327조 제3호 소정의 ‘공소가 제기된 사건에 대하여 다시 공소가 제기되었을 때’에 해당되어 허용될 수 없다고 할 것이다.

(다) 다만, 이 사건과 같이 검사가 단순일죄라고 하여 사기 범행을 먼저 기소하고 포괄일죄인 상습사기 범행을 추가로 기소하였으나 그 심리과정에서 전후에 기소된 범죄사실이 모두 포괄하여 상습사기의 일죄를 구성하는 것으로 밝혀진 경우에는, 검사로서는 원칙적으로 ① 먼저 기소한 사건의 범죄사실에 추가기소의 공소장에 기재한 범죄사실을 추가하여 전체를 상습범행으로 변경하고 그 죄명과 적용법조도 이에 맞추어 변경하는 공소장변경 신청을 하고 ② 추가기소한 사건에 대하여는 공소취소를 하는 것이 형사소송법의 규정에 충실한 온당한 처리라고 할 것이나, 이와 같은 처리에 의하지 않더라도 검사의 추가기소에는 전후에 기소된 각 범죄사실 전부를 포괄일죄로 처벌할 것을 신청하는 취지가 포함되었다고 볼 수 있어 공소사실을 추가하는 등의 공소장변경과는 절차상 차이가 있을 뿐 그 실질에 있어서 별 차이가 없으므로, 석명에 의하여 추가기소의 공소장의 제출은 포괄일죄를 구성하는 행위로서 먼저 기소된 공소장에 누락된 것을 추가 보충하고 죄명과 적용법조를 포괄일죄의 죄명과 적용법조로 변경하는 취지의 것으로서 1개의 죄에 대하여 중복하여 공소를 제기한 것이 아님이 분명하여진 경우에는 위의 추가기소에 의하여 공소장변경이 이루어진 것으로 보아 전후에 기소된 범죄사실 전부에 대하여 실체판단을 하여야 하고 추가기소에 대하여 공소기각판결을 할 필요는 없을 것이다.

(라) 따라서 원심판결 중 사기 및 상습사기의 점은 나아가 이에 관한 상고이유를 판단할 것도 없이 파기를 면할 수 없고, 또 이 부분과 형법 제37조 전단의 경합범의 관계에 있는 나머지 피고사건 및 이 부분의 유죄를 전제로 하고 있는 감호사건 역시 파기를 면할 수 없다고 할 것이다.

[대법원 2012.1.26.선고 2011도15356 판결] : 존속상해 · 폭력행위등처벌에관한법률위반(상습존속상해)

(1) 사건개요 : 피고인은 과거 자신의 모인 피해자에게 폭력을 행사하여 2006.9.29. 춘천지법 영월지원에서 존속상해죄 등으로 징역 1년에 집행유예 2년을, 2008.4.21. 같은 법원에서 특수존속협박죄로 벌금 100만원을 각 선고받은 적이 있다. 그 후 피고인은 2011.2.7. 21:10경 다시 유사한 방법으로 피해자에게 먼저 기소된 춘천지법 영월지원 2011고단51호 사건(이하 ‘선행사건’)의 존속상해 범행을 저질렀고, 선행사건에 관하여 2011.3.25. 같은 법원에서 존속상해죄로 징역 8월에 집행유예 2년을 선고받고 항소심에 계속 중이던 2011.6.24. 또다시 유사한 방법으로 피해자에게 같은 법원 2011고단241호 사건(이하 ‘후행사건’)의 폭력행위등처벌에관한법률위반(상습존속상해) 범행을 저질렀다.

(2) 사건경과 : (가) 검사는 2011.2.17. 피고인의 선행사건의 존속상해 범행을 기소하였고, 2011.6.30. 피고인의 후행사건의 폭처법위반(상습존속상해) 범행에 대하여도 추가기소를 하였다.

(나) 그 후 원심은 선행사건과 후행사건을 병합하여 심리하고 선행사건과 후행사건의 각 범죄사실을 실체적 경합범으로 보아 경합범 가중으로 의율하였다.

(3) 판 단 : (가) 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제1항에서 말하는 ‘상습’이란 같은 항 각 호에 열거된 각 범죄행위 상호간의 상습성만을 의미하는 것이 아니라, 같은 항 각 호에 열거된 모든 범죄행위를 포괄한 폭력행위의 습벽을 의미하는 것이라고 해석함이 상당하고, 폭처법 제2조 제1항에서 정한 상습성의 유무는 피고인의 연령·성격·직업·환경·전과사실, 범행의 동기·수단·방법 및 장소, 전에 범한 범죄와의 시간적 간격, 그 범행의 내용과 유사성 등 여러 사정을 종합하여 판단하여야 한다. 위 선행사건 및 후행사건의 각 범행은 피고인의 존속폭력습벽의 발현에 기인한 것으로 인정할 수 있으므로, 이 사건 존속상해 및 폭처법위반(상습존속상해)의 점은 모두 포괄일죄의 관계에 있다고 볼 수 있다.

(나) 검사가 단순일죄라고 하여 존속상해 범행을 먼저 기소하고 다시 포괄일죄인 폭처법위반(상습존속상해) 범행을 추가로 기소하였는데 이를 병합하여 심리하는 과정에서 전후에 기소된 각각의 범행이 모두 포괄하여 하나의 폭처법위반(상습존속상해)죄를 구성하는 것으로 밝혀진 경우, 이중기소에 대하여 공소기각판결을 하도록 한 형사소송법 제327조 제3호의 취지는 ① 동일사건에 대하여 피고인으로 하여금 이중처벌의 위험을 받지 아니하게 하고 ② 법원이 2개의 실체판결을 하지 아니하도록 함에 있으므로, 위와 같은 경우 법원이 각각의 범행을 포괄하여 하나의 폭처법위반(상습존속상해)죄로 인정한다고 하여 이중기소를 금하는 위 법의 취지에 반하는 것이 아닌 점과 법원은 실체적 경합범으로 기소된 범죄사실에 대하여 그 범죄사실을 그대로 인정하면서 다만 죄수에 관한 법률적인 평가만을 달리하여 포괄일죄로 처단하더라도 이는 피고인의 방어에 불이익을 미치는 것이 아니므로 공소장변경 없이도 포괄일죄로 처벌할 수 있는 점에 비추어 보면, ① 비록 폭처법위반(상습존속상해)죄의 포괄일죄로 공소장을 변경하는 절차가 없었다거나 ② 추가기소의 공소장의 제출이 포괄일죄를 구성하는 행위로서 먼저 기소된 공소장에 누락된 것을 추가·보충하는 취지의 것이라는 석명절차를 거치지 아니하였다 하더라도, 법원은 전후에 기소된 범죄사실 전부에 대하여 실체판단을 할 수 있고, 추가기소된 부분에 대하여 공소기각판결을 할 필요는 없다고 할 것이다(대법원 2007.8.23.선고 2007도2595 판결 등 참조).

(다) 원심은 전후에 기소된 선행사건 및 후행사건의 각 범죄사실 전부에 대하여 실체판단을 할 수 있고, 추가기소된 후행사건 부분에 대하여 공소기각판결을 할 필요는 없다고 할 것이지만, 나아가 원심이 피고인의 이 사건 존속상해 및 폭처법위반(상습존속상해)의 점은 모두 포괄일죄에 해당함에도 불구하고 이를 간과한 채 실체적 경합범으로 보아 경합범 가중을 한 것은 죄수에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이며, 그 경합범 가중으로 인하여 처단형의 범위가 더 높아지게 되었으므로, 원심의 죄수에 관한 법리오해는 결국 판결에 영향을 미쳤다고 볼 것이다.

그리고 검사가 상상적 경합관계에 있는 범죄사실 중 일부를 먼저 공소제기한 후에 나머지 범죄사실을 추가로 공소제기한 경우에 대해서도 포괄일죄의 경우와 같은 문제가 생기는데, 이에 대해 판례는 포괄일죄의 경우에 있어서의 종래 입장과 같이 석명절차를 거쳐서 추가기소가 상상적 경합관계에 있는 행위 중 먼저 기소된 공소장에 누락된 것을 추가 보충하는 취지로서 1개의 죄에 대하여 중복하여 공소를 제기한 것이 아님이 분명하여진 경우에 그 추가기소에 의하여 공소장변경이 이루어진 것으로 보아 전후에 기소된 공소사실 전부에 대하여 실체판단을 하여야 하고 추가기소에 대하여 공소기각판결을 할 필요가 없다는 입장을 취하고 있다(대법원 2012.6.28.선고 2012도2087 판결).

검토해 보면 검사가 포괄일죄의 경우와 같이 검사의 추가기소에는 당연히 전후에 기소된 각각의 범죄사실이 상상적 경합관계라면 전부 상상적 경합으로 처벌할 것을 신청하는 취지가 포함되어 있다고 할 것이므로 공소장변경과 절차상의 차이가 있을 뿐이고 실질에 있어서 다르지 않으며 피고인에게 불이익을 미치는 것도 아니므로 석명절차를 거치지 않더라도 공소장변경이 의제된다고 보아야 할 것이다.

[대법원 2012.6.28.선고 2012도2087 판결] : 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)·상호저축은행법위반·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)·업무상횡령·업무상배임

(1) 사건개요 및 경과 : (가) 검사는 피고인들에 대하여 먼저 동일인 대출한도 초과대출로 인한 상호저축은행법위반죄 등으로 공소(2010고합67호)를 제기한 후 위 대출과 동일한 대출로 인한 특경법위반(배임) 및 업무상배임죄의 공소사실이 포함된 공소장(2010고합84호)을 제출하면서 제1심 법원에 변론의 병합신청서를 제출하였다.

(나) 제1심은 위 두 사건을 병합심리하기로 결정한 다음 제6회 공판기일에서 위 두 사건의 공소사실이 중복되는 경우가 있는지 등에 관하여 밝힐 것을 요구하였으나 검사는 별다른 조치를 취하지 아니하였고, 이에 제1심은 위 2010고합84호 공소사실 중 2010고합67호 공소사실의 상호저축은행법위반죄와 동일한 대출로 인한 특경법위반(배임) 및 업무상배임죄의 공소사실에 대하여 이중기소에 해당한다고 보아 공소를 기각하였다.

(다) 이후 검사는 항소이유서 및 2011.11.9.자 의견서를 통하여 ‘위 추가기소를 하면서 병합심리를 요청한 진정한 취지는 상상적 경합관계에 있는 공소사실에 관하여 공소장변경의 취지로 공소사실을 추가한다는 의미’라고 밝혔다.

(2) 판 단 : (가) 동일인 대출한도 초과대출 행위로 인하여 상호저축은행에 손해를 가함으로써 상호저축은행법위반죄와 업무상배임죄가 모두 성립한 경우, 위 두 죄는 형법 제40조 소정의 상상적 경합관계에 있다.

(나) 그리고 상상적 경합관계에 있는 공소사실 중 일부가 먼저 기소된 후 그 나머지 공소사실이 추가기소되고 이들 공소사실이 상상적 경합관계에 있음이 밝혀진 경우라면, 그 추가기소에 의하여 전후에 기소된 각 공소사실 전부를 처벌할 것을 신청하는 취지가 포함되었다고 볼 수 있어, 공소사실을 추가하는 등의 공소장변경과는 절차상 차이가 있을 뿐 그 실질에 있어서 별 차이가 없다. 따라서 법원으로서는 석명권을 행사하여 검사로 하여금 추가기소의 진정한 취지를 밝히도록 하여 검사의 석명에 의하여 추가기소가 상상적 경합관계에 있는 행위 중 먼저 기소된 공소장에 누락된 것을 추가 보충하는 취지로서 1개의 죄에 대하여 중복하여 공소를 제기한 것이 아님이 분명하여진 경우에는, 그 추가기소에 의하여 공소장변경이 이루어진 것으로 보아 전후에 기소된 공소사실 전부에 대하여 실체판단을 하여야 하고 추가기소에 대하여 공소기각판결을 할 필요가 없다.

(다) 원심이 위와 같은 사실관계를 토대로, 제1심으로서는 검사에게 추가기소 및 병합신청이 공소장변경의 취지인지 밝히도록 요구하였어야 함에도 이에 나아가지 않고 위 추가기소가 이중기소라고 단정하여 그에 관한 공소를 기각한 것은 심리미진에 해당할 뿐만 아니라, 설령 제1심의 석명요구가 적절한 것이었다고 하더라도 원심에 이르러 검사가 위 추가기소가 공소장변경의 취지임을 밝힌 이상 제1심의 판단은 그대로 유지될 수 없다고 판단하여, 위 공소기각 부분 및 그와 상상적 경합관계에 있거나 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있는 유죄 부분 전부를 파기하여 제1심 법원에 환송하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 이중기소에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

(4) 제329조의 규정에 위반하여 공소가 제기되었을 때 (동조 제4호)

공소취소에 의한 공소기각의 결정이 확정된 때에는 공소취소 후 그 범죄사실에 대한 다른 중요한 증거를 발견한 경우에 한하여 다시 공소를 제기할 수 있다(법 제329조). ‘다른 중요한 증거를 발견한 경우’란 공소취소 전의 증거만으로는 증거불충분으로 무죄가 선고될 가능성이 있으나 새로 발견된 증거를 추가하면 충분히 유죄의 확신을 가지게 될 정도의 증거가 발견된 때를 말한다(대법원 1977.12.27.선고 77도1308 판결).
따라서 새로 중요한 증거가 발견되지 않았는데도 이에 위반하여 공소취소가 되어 공소기각결정이 확정된 사건에 대하여 다시 공소가 제기된 경우에는 공소기각판결을 선고하여야 한다. 이는 단순일죄인 범죄사실에 대하여 공소취소로 인해 공소기각결정이 확정된 후에 다시 종전 범죄사실이 그대로 공소제기된 경우뿐만 아니라 범죄사실의 내용을 추가 변경하여 공소제기된 경우에도 마찬가지로 적용된다고 하겠다.22)

(5) 친고죄에 대하여 고소의 취소가 있은 때 (동조 제5호)

‘고소가 있어야 죄를 논할 사건에 대하여 고소의 취소가 있은 때’란 친고죄에 대하여 고소취소가 공소제기 후 제1심 판결선고 전에 이루어진 경우를 말한다. 친고죄에 대해 고소취소가 공소제기 전에 이루어졌는데도 공소제기가 되었다면 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당되고(동조 제2호), 친고죄에 대한 고소취소는 제1심 판결선고 전까지만 할 수 있기 때문이다(법 제232조 제1항).

따라서 친고죄에 대해 제1심 판결선고 후에 고소가 취소되어도 고소취소의 효력이 없게 된다.23) 다만 상소심에서 파기되어 제1심 법원에 환송되었다면 종전의 제1심 판결은 파기되어 효력을 이미 상실하였으므로 환송 후의 제1심 판결선고 전까지 고소가 취소되었다면 고소취소의 효력이 있으므로 이에 따라 공소기각 판결을 선고하여야 하는 것이다.24)

(6) 반의사불벌죄에 대하여 처벌불원의 의사표시가 있거나 처벌희망의 의사표시가 철회된 때 (동조 제6호)
‘피해자의 명시한 의사에 반하여 죄를 논할 수 없는 사건에 대하여 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시가 있거나 처벌을 희망하는 의사표시가 철회되었을 때’란 반의사불벌죄에 대하여 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시 또는 그 처벌을 희망하는 의사표시의 철회가 공소제기 후 제1심 판결선고 전에 이루어진 경우를 말한다. 반의사불벌죄에 대해 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시 또는 그 처벌을 희망하는 의사표시의 철회가 공소제기 전에 이루어졌는데도 공소제기가 되었다면 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당되고(동조 제2호), 반의사불벌죄에 있어서 처벌을 희망하는 의사표시의 철회에 관하여 고소취소의 규정을 준용하므로(법 제232조 제3항) 그 의사표시의 철회는 제1심 판결선고 전까지만 할 수 있기 때문이다(동조 제1항)(대법원 2012.2.23.선고 2011도17264 판결).

그리고 반의사불벌죄로 규정된 부정수표단속법위반 사건(동법 제2조 제2항, 제3항)에서 공소제기 후 제1심 판결선고 전까지 ① 부도수표가 회수되거나 ② 수표소지인의 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시가 있었던 경우에도 마찬가지로 공소기각 판결을 선고하여야 한다(동조 제4항)(대법원 2009.12.10.선고 2009도9939 판결).

* 핵심사항 : 공소기각의 판결과 결정, 재판권, 공소제기의 절차, 소송조건, 성명모용, 함정수사, 공소권남용, 이중기소, 친고죄와 반의사불벌죄.

각주)-----------------

1) 대법원 1986.9.23.선고 86도1547 판결,「(1) 공소기각의 재판은 절차상의 하자를 이유로 공소를 부적법하다고 할때 하는 형식적 재판이며 형식적 소송조건이 흠결한 경우로서 형사소송법 제327조, 제328조에 그 사유들을 규정하고 있고 이 사유들은 한정적으로 열거한 것이라 해석된다. (2) 논지가 지적하는 사유들은 같은법 제328조 제1항 제4호 및 이 법 소정 각호의 어느 사유에도 해당되지 아니함이 명백하고 공소의 제기의 절차와 방식이 적법한 이 사건에 있어서 형식적 재판을 하지 아니하고 실체재판을 하여야 함은 법리상 당연하다.」

2) 대법원 2011.8.25.선고 2011도6507 판결,「(1) 형법 제5조, 제6조의 각 규정에 의하면, 외국인이 외국에서 죄를 범한 경우에는 형법 제5조 제1호 내지 제7호에 열거된 죄를 범한 때와 형법 제5조 제1호 내지 제7호에 열거된 죄 이외에 대한민국 또는 대한민국 국민에 대하여 죄를 범한 때에만 대한민국 형법이 적용되어 우리나라에 재판권이 있게 되고, 여기서 ‘대한민국 또는 대한민국 국민에 대하여 죄를 범한 때’라 함은 대한민국 또는 대한민국 국민의 법익이 직접적으로 침해되는 결과를 야기하는 죄를 범한 경우를 의미한다. (2) 그런데 형법 제234조의 위조사문서행사죄는 형법 제5조 제1호 내지 제7호에 열거된 죄에 해당하지 않고, 위조사문서행사 행위를 형법 제6조의 대한민국 또는 대한민국 국민의 법익을 직접적으로 침해하는 행위라고 볼 수도 없으므로, 이 사건 공소사실 중 캐나다 시민권자인 피고인이 캐나다에서 위조사문서를 행사한 행위에 대하여는 우리나라에 재판권이 없다고 할 것이다.」

3) 정확하게 보면 군인 외에 군무원 등과 같이 ‘군형법 제1조 제1항부터 제4항까지에 규정된 사람’과 ‘국군부대가 관리하고 있는 포로’도 이에 포함된다(군사법원법 제2조).

4) 대법원 1996.5.14.선고 96도561 판결,「(국가보안법위반 사건에서) 공소기각의 판결을 할 경우 중 형사소송법 제327조 제2호에 규정된 공소제기의 절차가 법률의 규정에 의하여 무효인 때라 함은 ① 무권한자에 의하여 공소가 제기되거나 ② 공소제기의 소송조건이 결여되거나 ③ 또는 공소장의 현저한 방식위반이 있는 경우를 가리키는 것인바, 소론이 주장하는 불법구금, 구금장소의 임의적 변경 등의 위법사유가 있다고 하더라도 그 위법한 절차에 의하여 수집된 증거를 배제할 이유는 될지언정 공소제기의 절차 자체가 위법하여 무효인 경우에 해당한다고 볼 수 없으므로, 원심판결에 형사소송법 제327조 제2호의 규정에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 취지의 논지도 이유 없다.」

5) 대법원 2011.6.9.선고 2011도3801 판결,「형사소송법 제254조 제4항이 “공소사실의 기재는 범죄의 시일, 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 한다.”라고 규정한 취지는, 심판의 대상을 한정함으로써 심판의 능률과 신속을 꾀함과 동시에 방어의 범위를 특정하여 피고인의 방어권행사를 쉽게 해주기 위한 것이므로, 검사로서는 위 세 가지 특정요소를 종합하여 다른 사실과 식별할 수 있도록 범죄구성요건에 해당하는 구체적 사실을 기재하여야 한다.」<피고인이 ‘2010.2.초순경부터 2010.4.18.경 사이에 향정신성의약품인 메스암페타민(일명 필로폰) 약 0.03g을 투약하였다’는 내용으로 기소된 사안에서, 투약시기에 관한 위와 같은 기재만으로는 마약류관리에관한법률위반(향정) 공소사실이 특정되었다고 볼 수 없어 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반한 것으로서 무효라고 판단한 사례>

6) 대법원 1995.3.24.선고 95도22 판결,「폭행으로 인한 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항 위반죄는 피해자별로 1개의 죄가 성립되는 것으로 각 피해자별로 사실을 특정할 수 있도록 공소사실을 기재하여야 할 것인바, 이 사건 공소사실 중 ‘피고인들이 공동하여, 성명불상 범종 추측 승려 100여명의 전신을 손으로 때리고 떠밀며 발로 차서 위 성명불상 피해자들에게 폭행을 각 가한 것이다’는 부분은 피해자의 숫자조차 특정되어 있지 않아 도대체 몇 개의 폭행으로 인한 폭력행위등처벌에관한법률위반죄를 공소제기한 것인지조차 알 수가 없으므로, 위 각 폭행으로 인한 폭력행위등처벌에관한법률위반의 점은 공소장에 구체적인 범죄사실의 기재가 없어 그 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 경우에 해당한다.」

7) 대법원 1985.10.22.선고 85도1449 판결,「‘피고인 甲은 1982.11.말경부터 1983.1.하순경까지 사이에 경북 풍기읍 성내동 187 소재 식당방에서 월평균 10회씩 도합 20회에 걸쳐 乙과 성교하여 각 간통한 것이다’라는 기재와 같은 공소범죄사실의 설시내용은 개개의 간통행위에 대하여 그 일시를 명시하여 사실을 특정한 구체적인 범죄사실을 기재한 것이라고 볼 수 없다.」

8) 대법원 2011.10.13.선고 2009도5698 판결,「집시법 제20조 제1항에 따라 해산명령을 할 수 있는 집회 또는 시위의 종류와 태양이 다양하므로, 검사가 집시법상의 해산명령위반의 점으로 공소를 제기함에 있어서는 공소의 범위를 확정하고 피고인의 방어권행사를 보장할 수 있도록 피고인이 집시법 제20조 제1항 각 호 중 어느 사유로 해산명령을 받았는지를 특정할 수 있을 정도로 공소사실과 적용법조를 기재하여야 한다.」<집회및시위에관한법률상 해산명령위반 공소사실에 대한 적용법조로 처벌규정인 같은 법 제24조 제5호, 제20조 제2항만을 기재한 사안에서, 공소장에 기재된 공소사실 및 적용법조에 나타난 사항들을 종합하더라도 해산명령의 근거사유가 특정되었다고 볼 수 없는데도, 이와 달리 판단하여 유죄를 인정한 원심판결에 공소사실의 특정에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례>

9) 대법원 2012.2.23.선고 2010도9524 판결, <출판사 대표인 피고인이 도서의 저작권자인 피해자와 전자도서(e-book)에 대하여 별도의 출판계약 등을 체결하지 않고 전자도서를 제작하여 인터넷서점 등을 통해 판매하였다고 하여 구 저작권법 위반으로 기소된 사안에서, 피해자가 경찰청 인터넷 홈페이지에 ‘피고인을 철저히 조사해 달라’는 취지의 민원을 접수하는 형태로 피고인에 대한 조사를 촉구하는 의사표시를 한 것은 형사소송법에 따른 적법한 고소로 보기 어렵다는 이유로 공소를 기각한 원심판단을 정당하다고 한 사례>
대법원 2011.7.28.선고 2008도5757 판결, <공정거래위원회의 고발대상에서 제외된 피고인들에 대한 구 독점규제및공정거래에관한법률위반의 공소사실에 관하여, 소추요건의 결여를 이유로 공소기각판결을 선고한 원심의 조치를 수긍한 사례>

10) 대법원 2009.1.30.선고 2008도7462 판결,「고소불가분의 원칙상 공범 중 일부에 대하여만 처벌을 구하고 나머지에 대하여는 처벌을 원하지 않는 내용의 고소는 적법한 고소라고 할 수 없고, 공범 중 1인에 대한 고소취소는 고소인의 의사와 상관없이 다른 공범에 대하여도 효력이 있다. 한편, 구 저작권법 제97조의5 위반죄와 같은 친고죄에서 공소제기 전에 고소의 취소가 있었다면 법원은 직권으로 이를 심리하여 공소기각의 판결을 선고하여야 한다 (법 제327조 제2호).」

11) 대법원 2009.12.10.선고 2009도7681 판결, <고소인이 피고인에 대하여 이혼소송을 제기함과 아울러 피고인을 간통죄로 고소한 다음 협의이혼에 따른 이혼신고를 하였다가 항소심재판 계속 중 피고인과 다시 혼인한 경우, 간통죄의 공소제기절차가 법률의 규정을 위반하여 무효인 때에 해당한다고 한 사례>

12) 대법원 2004.11.26.선고 2004도4693 판결,「(1) 피고인이 신호를 위반하여 차량을 운행함으로써 사람을 상해에 이르게 한 교통사고로서 교통사고처리특례법 제3조 제1항, 제2항 단서 제1호의 사유가 있다고 하여 공소가 제기된 사건이나, 그 후 공판절차에서의 심리 결과 위에서 본 바와 같이 피고인이 신호를 위반하여 차량을 운행한 사실이 없다는 점이 밝혀지게 되고, 한편 이 사건 교통사고 당시 피고인이 운행하던 차량은 교통사고처리특례법 제4조 제1항 본문 소정의 자동차종합보험에 가입되어 있었으므로, 이 사건은 결국 교통사고처리특례법 제4조 제1항 본문에 따라 공소를 제기할 수 없음에도 불구하고 이에 위반하여 공소를 제기한 경우에 해당하고, 따라서 이 사건 공소제기는 형사소송법 제327조 제2호 소정의 공소제기 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다. (2) 이러한 경우, 법원으로서는 이 사건 교통사고에 대하여 피고인에게 아무런 업무상 주의의무위반이 없다는 점이 증명되었다 하더라도 바로 무죄를 선고할 것이 아니라, 형사소송법 제327조의 규정에 의하여 소송조건의 흠결을 이유로 공소기각의 판결을 선고하였어야 할 것인바, 신호위반 사실을 인정할 증거가 없다는 이유로 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심의 조치는 위와 같은 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 할 것이므로, 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.」

13) 대법원 2009.12.10.선고 2009도9939 판결,「부정수표단속법 제2조 제4항에서 부정수표가 회수된 경우 공소를 제기할 수 없도록 하는 취지는 부정수표가 회수된 경우에는 수표소지인이 부정수표 발행자 또는 작성자의 처벌을 희망하지 아니하는 것과 마찬가지로 보아 같은 조 제2항 및 제3항의 죄를 이른바 반의사불벌죄로 규정한 취지로서 ① 부도수표 회수나 ② 수표소지인의 처벌을 희망하지 아니하는 의사의 표시가 제1심판결 선고 이전까지 이루어지는 경우에는 공소기각의 판결을 선고하여야 할 것이고, 이는 부정수표가 공범에 의하여 회수된 경우에도 마찬가지이다.」

14) 대법원 2012.7.12.선고 2010도9349 판결,「검사가 자의적으로 공소권을 행사하여 피고인에게 실질적인 불이익을 줌으로써 소추재량권을 현저히 일탈한 경우에는 이를 공소권의 남용으로 보아 공소제기의 효력을 부인할 수 있으나, 자의적인 공소권의 행사로 인정되려면 단순히 직무상의 과실에 의한 것만으로는 부족하고 적어도 그에 관한 미필적이나마 어떤 의도가 있음이 인정되어야 한다.」

15) 대법원 2011.5.13.선고 2009도14442 판결,「(통신비밀보호법위반·명예훼손 사건에서) 피고인이 국회 법제사법위원회에서 발언할 내용이 담긴 보도자료(‘삼성 명절 때마다 검사들에게 떡값 돌려. X파일에 등장하는 떡값검사 7인 실명 공개’라는 제목 아래 이 사건 도청자료에 담겨 있던 대화 내용과 피해자 A가 삼성으로부터 떡값 명목으로 금품을 수수하였다는 내용이 게재)를 사전에 배포한 행위는 국회의원의 면책특권의 대상이 되는 직무부수행위에 해당한다고 할 것이다. 따라서 이 사건 공소사실 중 보도자료 배포에 의한 허위사실적시 명예훼손 및 통신비밀보호법위반의 점에 대한 부분은 형사소송법 제327조 제2호의 “공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때”에 해당되어 그 공소를 기각하여야 한다.」

16) 대법원 1983.5.24.선고 82도1199 판결,「(부정수표단속법위반 사건에서) (1) 형사소송법 제327조 제3호가 규정하는 ‘공소가 제기된 사건에 대하여 다시 공소가 제기되었을 때’라 함은 이미 공소가 제기된 사건에 대하여 다시 별개의 공소장에 의하여 이중으로 공소가 제기된 경우를 뜻하는 것이지 하나의 공소장에 범죄사실이 이중으로 기재되어 있는 경우까지 포함하는 것이라고는 해석되지 않는다. (2) 1개의 공소장에 동일한 사건이 중복 기재된 경우에는 이는 단순한 공소장기재의 착오라 할 것이므로 ① 법원은 석명권을 행사하여 검사로 하여금 이를 정정케 하든가 ② 그렇지 않은 경우에도 스스로 판결이유에 그 착오사실을 정정 표시하여 줌으로써 족하고 주문에 별도로 공소기각의 판결을 할 필요는 없다.」

17) 대법원 2009.9.10.선고 2009도5449 판결,「(도로법위반 사건에서) 피고인이 2008.6.6. 16:22경 한국도로공사 장유영업소를 거쳐 같은 날 17:21경 한국도로공사 서김해영업소까지 계속 이 사건 차량을 운행한 것으로 보이는 이 사건에서 피고인의 이 사건 각 축중량 제한초과로 인한 도로법위반의 점은 모두 단일하고 계속된 범의 하에 연속적으로 이루어진 것으로 봄이 상당하므로 포괄하여 한 개의 범죄를 구성하고, 그 중 2008.6.6. 16:22경 도로법위반의 점에 대하여는 2008.8.20. 창원지방법원 2008고약23954호로 공소제기되었고, 같은 날 17:21경 도로법위반의 점에 대하여는 2008.7.18. 위 법원 2008고약20319호로 공소제기되었으므로, 결국 2008.6.6. 16:22경 도로법위반의 점에 대한 공소는 공소가 제기된 사건에 대하여 다시 공소가 제기되었을 때에 해당하므로 형사소송법 제327조 제3호에 의하여 공소가 기각되어야 할 것이다.」

18) 대법원 2004.8.20.선고 2004도3331 판결,「상습범에 있어서 공소제기의 효력은 공소가 제기된 범죄사실과 동일성이 인정되는 범죄사실 전체에 미치는 것이며, 또한 공소제기의 효력이 미치는 시적 범위는 사실심리의 가능성이 있는 최후의 시점인 판결 선고시를 기준으로 삼아야 할 것이므로, 검사가 일단 상습사기죄로 공소제기한 후 그 공소의 효력이 미치는 위 기준시까지의 사기행위 일부를 별개의 독립된 상습사기죄로 공소제기를 하는 것은 비록 그 공소사실이 먼저 공소제기를 한 상습사기의 범행 이후에 이루어진 사기 범행을 내용으로 한 것일지라도 공소가 제기된 동일사건에 대한 이중기소에 해당되어 허용될 수 없는 것이다.」

19) 대법원 1989.2.14.선고 85도1435 판결,「법원은 공소장에 기재된 공소사실과 적용법조를 기초로 하여 이에 대하여 형식적 또는 실체적 심판을 행하는 것이나 반드시 공소제기 당시의 공소사실과 적용법조에 구속되는 것이 아니라 소송의 진행을 거쳐 사실심리의 가능성 있는 최종 시점인 판결선고시를 기준으로 하여 이때 특정된 공소사실과 적용법조가 현실적인 심판의 대상이 된다고 할 것이다. 한편 검사는 법원의 허가를 얻어 공소사실 또는 적용법조를 변경할 수 있고 법원은 동일성을 해하지 아니하는 한도에서 허가하도록 되어 있어 검사의 공소장변경은 동일성의 범위 내에서 법원의 허가를 받으면 족하고 그밖에 이를 변경하는데 아무런 제한이 없는 바, 이 사건의 경우 검사가 1984.5.22. 위 84고합103 사건의 공소사실을 장물알선 사실로 변경허가신청을 하고 제1심의 피고인에 대한 최초의 심리기일의 기소요지 진술단계에서 법원이 그 변경을 허가하였으므로 위 사건의 공소사실은 상습절도 사실로부터 장물알선 사실로 적법하게 변경되어 이 사건 제1심판결 선고시에는 장물알선 사실만이 심판의 대상이 되고 당초의 공소사실이었던 상습절도 사실은 심판의 대상에서 제외되며 법원은 변경된 장물알선 사실에 대하여서만 형식적 또는 실체적 판단을 하여야 하는 것이다. 그런데 변경된 장물알선 사실은 최초에 기소된 대전지방법원 84고합136 사건의 상습절도 사실과는 포괄일죄의 관계에 있지도 아니하고 또 범죄의 일시, 장소, 피해자 등이 모두 서로 달라 위 두 사건의 공소사실간에는 동일성이 없음이 명백하므로 위 84고합103 사건은 제1심판결 선고시에는 이미 위 84고합136 상습절도사건과 이중기소된 관계에 있지 아니하게 되었다 할 것이며 기소당시에 이중기소된 위법이 있었다 하여도 그 후 공소사실 및 적용법조가 적법하게 변경되어 새로운 사실의 소송계속상태가 있게 된 때에까지 그 이중기소된 위법상태가 계속 존재하게 된다고 볼 것은 아니라 할 것이다.」

20) 대법원 1969.6.24.선고 68도858 판결,「형사소송법 제327조 3호에 ‘공소가 제기된 사건에 대하여 다시 공소가 제기되었을 때’라 함은 공소제기된 사건과 동일사건이 동일법원에 공소제기된 경우에 뒤에 공소된 사건에 대하여 판결선고가 있었다고 하더라도 확정되기 전에는 먼저 공소제기된 사건에 대하여 심판하여야 하고, 뒤에 공소제기된 사건은 공소기각 판결을 한다고 해석하여야 한다.」

21) 법원이 형사소송법 제327조 제3호의 규정에 따라 원칙적으로 공소기각판결을 하여야 한다는 입장을 ‘공소기각판결설’이라고 하고, 종래 판례의 입장을 ‘석명후판단설’, 최근 판례의 입장을 ‘공소장변경의제설’이라고 편의상 부르기도 한다.

22) 대법원 2009.8.20.선고 2008도9634 판결,「형사소송법 제329조는 공소취소에 의한 공소기각의 결정이 확정된 때에는 공소취소 후 그 범죄사실에 대한 다른 중요한 증거를 발견한 경우에 한하여 다시 공소를 제기할 수 있다고 규정하고 있는바, 이는 단순일죄인 범죄사실에 대하여 공소가 제기되었다가 공소취소에 의한 공소기각결정이 확정된 후 다시 종전 범죄사실 그대로 재기소하는 경우뿐만 아니라 범죄의 태양, 수단, 피해의 정도, 범죄로 얻은 이익 등 범죄사실의 내용을 추가 변경하여 재기소하는 경우에도 마찬가지로 적용된다고 할 것이다. 따라서 단순일죄인 범죄사실에 대하여 공소취소로 인한 공소기각결정이 확정된 후에 종전의 범죄사실을 변경하여 재기소하기 위하여는 변경된 범죄사실에 대한 다른 중요한 증거가 발견되어야 할 것이다.」

23) 대법원 2012.2.23.선고 2011도17264 판결,「형사소송법 제232조 제1항, 제3항에 의하면 친고죄에서 고소의 취소 및 반의사불벌죄에서 처벌을 희망하는 의사표시의 철회는 제1심 판결선고 전까지만 할 수 있고, 따라서 제1심 판결선고 후에 고소가 취소되거나 처벌을 희망하는 의사표시가 철회된 경우에는 효력이 없으므로 형사소송법 제327조 제5호 내지 제6호의 공소기각 재판을 할 수 없다.」

24) 대법원 2011.8.25.선고 2009도9112 판결, <피고인의 간통 공소사실에 대한 배우자의 고소가 효력이 없다는 이유로 공소를 기각한 제1심 판결에 대하여 항소심 절차가 진행되던 중 고소인이 고소를 취소하였는데, 항소심이 공소기각 부분이 위법하다는 이유로 사건을 파기·환송하였고 환송 후의 제1심 및 원심이 간통을 유죄로 인정한 사안에서, 고소취소가 적법하므로 환송 후의 제1심 및 원심으로서는 형사소송법 제327조 제5호에 의하여 판결로 공소를 기각하였어야 한다고 한 사례>