이창현 한국외국어대학교 법학전문대학원 교수
 

1. 의 의
면소판결이란 피고사건에 확정판결이 있은 때, 사면이 있은 때, 공소시효가 완성되었을 때, 범죄 후의 법령개폐로 형이 폐지되었을 때에 선고하는 종국재판을 말한다(법 제326조).

유죄 또는 무죄의 실체재판이 확정된 경우에는 일사부재리의 효력이 인정되는데 반하여 공소기각이나 관할위반의 재판과 같은 형식재판은 확정되어도 일사부재리의 효력이 인정되지 않는다. 그런데 면소판결은 실체재판이 아니면서도 일사부재리의 효력이 인정된다고 보므로 일사부재리의 효력을 인정하는 근거와 관련하여 면소판결의 본질이 무엇인가에 대해 논의가 되고 있다.

2. 면소판결의 본질

가. 학 설

(1) 실체관계적 형식재판설은 면소판결을 실체적 소송조건이 결여된 경우에 선고하는 실체에 관련된 형식재판이라고 보는 견해이다(송광섭 732면; 신현주 642면). 이에 의하면 실체적 소송조건은 실체면에 관한 사유를 소송조건으로 하는 것이므로 어느 정도 실체심리에 들어갈 필요가 있고, 면소판결은 실체관계의 심리를 끝까지 진행시키지 않고 중간에서 종결시키는 점에서는 형식재판이지만 그 심리를 중간에서 종결시키는 이유가 실체면을 근거로 하기 때문에 형식재판이면서도 그 실체에 관계시켜 재판한다는 점에서 일사부재리의 효력이 발생한다는 것이다. 그리고 법원은 면소사유가 있는 경우에도 무죄를 선고할 수가 있으며, 피고인은 면소판결에 대하여 무죄를 주장하며 상소할 수도 있다고 한다.

(2) 형식재판설은 면소판결을 피고사건의 실체심리에 들어가지 않고 소송조건이 결여된 경우에 형식적으로 소송을 종결시키는 재판이라고 보는 견해이다(권오걸 852면; 노명선/이완규 791면; 배/이/정/이 767면; 신동운 1460면; 신양균 932면; 이은모 791면; 이재상 695면; 정영석/이형국 425면; 정웅석/백승민 803면; 최영승 644면). 이에 의하면 형식재판은 원칙적으로 일사부재리의 효력이 인정되지 않지만 면소판결의 사유인 소송조건은 소송추행의 이익 내지 실체심리의 필요성이 없는 경우에 해당되고 이는 공소기각의 경우와는 달리 사후에 보완할 수 있는 경우가 없다는 점에서 면소판결은 일사부재리의 효력이 인정된다고 일반적으로 이해되고 있다. 그리고 면소판결이 형식재판이기 때문에 법원은 면소사유가 있는 경우에 무죄를 선고할 수 없으며, 피고인은 면소판결에 대하여 무죄를 주장하며 상소하는 것이 허용되지 않는다고 한다.

(3) 형사정책설은 형사소송법이 유죄나 무죄의 실체재판 및 공소기각이나 관할위반의 형식재판과 달리 별도로 면소판결을 규정하여 일사부재리의 효력을 인정하고 있다는 견해이다(임동규 684면). 이에 의하면 공소기각사유와 면소사유의 구분은 상대적이고 면소사유가 형사정책적으로 결정된 것이기에 면소사유의 본질에서 논리적으로 일사부재리의 효력이 도출되는 것이 아니라 입법적으로 면소판결에 의하여 일사부재리의 효력이 인정될 뿐이라고 한다.

나. 판 례

판례는 공소사실에 기재되어 있는 범죄사실에 관하여 면소사유가 있으면 실체심리를 하지 않고 면소판결을 하여야 하고,1) 피고인이 면소판결에 대하여 무죄의 실체판결을 구하여 상소할 수 없다고 하여2) 형식재판설의 입장을 취하고 있는 것으로 평가된다.

다. 검 토

실체관계적 형식재판설에 대해서는 ① 실체관계적이라고 하여 실체와 어느 정도 관련은 있지만 실체 자체를 판단하는 것은 아니므로 이에 대해 일사부재리의 효력을 인정해야 할 근거가 분명치 않고, ② 실체적 소송조건의 존부도 반드시 실체에 들어가 심리할 필요가 있는 것도 아니며 친고죄 여부의 판단과 같이 형식적 소송조건의 존부를 판단하기 위해서도 어느 정도 실체에 들어가 심리를 요하는 경우가 있다는 점 등에서 비판을 받고 있으며, 형식재판설에 대해서는 ① 친고죄에 있어서 고소권자 전부가 고소권을 상실한 경우나 피고인의 사망, 법인의 소멸 등의 경우에는 그 소송조건의 결여를 영구적으로 보완할 수 없어서 공소기각의 사유와 면소판결의 사유가 다르지 않으며, ② 소송추행의 이익이라는 의미가 불분명하다는 점 등에서 비판을 받고 있다. 그리고 형사정책설에 대해서는 위와 같이 형식재판설이 면소판결을 형식재판이라고 해석하지만 일사부재리의 효력을 인정하는 이론적 구성이 부족하다고 하면서 면소판결의 본질에 대한 규명을 단념하고 면소판결에 일사부재리의 효력이 인정되는 것은 입법정책상의 결과라며 단순히 법규정의 취지를 설명하고 있을 뿐이라는 비판을 받고 있다.

결론적으로 면소판결은 공소기각이나 관할위반의 재판과 같이 본격적인 실체심리를 하기 전에 종결되는 것이므로 형식재판이라고 보아야 하겠으며, 그 면소사유들은 실체법상의 형벌권의 소멸사유에 해당하여 소송추행의 이익 내지 실체심리의 필요성이 없는 경우에 해당하는 것으로 보아 다수 학설과 판례의 입장인 형식재판설이 가장 타당하다고 판단된다. 이에 따라 법원은 피고사건이 면소사유에 해당되는 경우에는 무죄가 인정되더라도 실체재판인 무죄판결이 아닌 형식재판인 면소판결을 선고하여야 하며, 이에 대해 피고인은 무죄를 주장하면서 면소판결에 불복하여 상소할 수는 없다고 하겠다.

3. 면소판결의 사유

가. 규정의 성격

면소판결의 사유로 형사소송법은 ① 확정판결이 있은 때, ② 사면이 있은 때, ③ 공소의 시효가 완성되었을 때, ④ 범죄 후의 법령개폐로 형이 폐지되었을 때의 4가지를 규정하고 있다(제326조). 일사부재리의 효력이 발생하는 면소판결의 사유는 소추를 금지할 우월적 이익이 있는 경우를 특히 명문으로 규정한 것이므로 예시규정이 아니라 한정적 열거규정으로 해석하여야 할 것이다(김재환 832면; 배/이/정/이 768면; 신양균 933면; 이은모 793면; 이재상 695면; 임동규 686면; 정웅석/백승민 804면; 최영승 644면).

나. 사 유

(1) 확정판결이 있은 때 (법 제326조 제1호)

(가) 확정판결의 의의와 범위

확정판결이란 공소사실과 동일성이 인정되는 재판이 이미 확정되어 일사부재리의 효력이 미치는 판결을 말한다. 여기서의 확정판결에는 실체재판인 유죄나 무죄판결과 형식재판이지만 면소판결이 포함되고 나머지 형식재판인 공소기각이나 관할위반의 재판은 포함되지 않는다.

확정판결인 이상 정식재판으로 확정된 경우뿐만 아니라 약식명령(법 제457조)3)이나 즉결심판(즉결심판에관한절차법 제16조)4)이 확정된 경우도 확정판결과 동일한 효력이 인정되기 때문에 이에 포함된다. 확정판결이 있는 이상 형의 실효(형법 제81조, 형의실효에관한법률 제7조)가 된 여부는 문제되지 않는다(신동운 1463면; 이재상 696면).

그리고 경범죄처벌법(동법 제8조 제3항)과 도로교통법(동법 제164조 제3항)은 일정한 범칙사건의 경우에 범칙금납부통고를 받고 범칙금을 납부한 사람은 그 범칙행위에 대하여 다시 처벌받지 아니한다고 규정하여 범칙금납부도 확정판결에 준하는 효력을 인정하고 있으므로 이에 포함된다.5) 다만 범칙금의 납부에 따라 확정판결에 준하는 효력이 인정되는 범위는 범칙금통고의 이유에 기재된 당해 범칙행위 자체 및 범칙행위와 동일성이 인정되는 범칙행위에 한정되므로 범칙행위의 동일성을 벗어난 형사범죄행위에 대하여는 일사부재리의 효력이 미치지 아니한다.6)

그러나 과태료는 행정벌에 불과하므로 과태료부과처분을 확정판결에 해당한다고 볼 수는 없으며,7) 외국에서의 형사재판은 동일한 행위에 대해 판결이 확정된 경우라도 우리나라에 그대로 적용할 수는 없으므로 여기서의 확정판결에 포함되지 않는다.8)

한편 소년에 대한 보호처분이 확정된 경우에 대해 소년법 제53조가 보호처분을 받은 소년에 대하여는 그 심리결정된 사건에 관하여 다시 공소를 제기하거나 소년부에 송치할 수 없다고 규정하고 있는데, 학설로 ① 면소판결설은 소년법 제53조가 공소권소멸을 규정한 것이므로 소년에 대한 보호처분을 확정판결에 포함된다고 보아 면소판결을 선고하여야 한다는 견해이고(김재환 833면; 배/이/정/이 768면; 이은모 793면; 이재상 695면; 정웅석/백승민 804면), ② 공소기각판결설은 소년법 제53조가 단순히 소송장애사유를 규정한 것이므로 소년에 대한 보호처분을 확정판결에 포함된다고 볼 수 없어 공소기각의 판결을 하여야 한다는 견해이다(신동운 1464면; 신양균 933면; 임동규 686면). 판례는 ‘소년에 대한 보호처분은 확정판결이 아니므로 보호처분을 받은 사건과 동일한 사건에 관하여 다시 공소가 제기되었다면 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위배하여 무효인 때에 해당하여 공소기각의 판결을 하여야 한다’고 하여9) 공소기각판결설의 입장이다. 검토하여 보면 소년에 대한 보호처분이 확정된 경우에 다시 공소를 제기하거나 소년부에 송치할 수 없다는 소년법 제53조의 규정은 경범죄처벌법 등의 범칙금납부와 마찬가지로 확정판결에 준하는 효력을 인정하는 것으로 보아야 하므로 만일 동일한 사건에 대해 공소가 제기된다면 면소판결을 선고하는 것이 타당하다.

(나) 면소의 범위

면소판결을 선고할 수 있는 범위는 확정판결의 일사부재리의 효력이 미치는 범위와 동일하다. 구체적으로 주관적 측면에서 면소판결의 대상이 되는 피고인은 검사가 피고인으로 지정하여 확정판결을 받은 사람이어야 하고(법 제248조 제1항 참조), 객관적 측면에서 면소판결의 대상이 되는 범죄사실은 확정판결이 있었던 범죄사실과 동일성이 인정되는 사실이어야 하고(대법원 1996.6.28.선고 95도1270 판결), 시간적 측면에서 사실심리의 가능성이 있는 최후의 시점인 사실심 판결선고시까지 행하여진 범죄사실이어야 한다. 다만 약식명령의 경우에는 발령시점이 사실심리의 가능성이 있는 최후의 시점이므로 송달시가 아니라 발령시를 기준으로 한다(대법원 1994.8.9.선고 94도1318 판결).

(2) 사면이 있은 때 (동조 제2호)

사면(辭免)은 일반사면과 특별사면으로 구분되고(사면법 제2조), 일반사면은 죄를 범한 자에 대하여 형을 선고받은 경우에는 그 선고의 효력이 상실되고, 형을 선고받지 아니한 경우에는 공소권이 상실되는데 반하여 특별사면은 형을 선고받은 자에 대하여 특별한 사정이 없는 한 그 형의 집행만을 면제시켜준다(동법 제3조, 제5조).

이와 같이 특별사면은 형을 선고받은 자를 그 대상으로 하여 그 형의 집행만을 면제시키는데 그치므로 면소판결의 여지가 없기 때문에 면소판결의 사유로 되는 사면은 형을 선고받지 아니한 자를 대상으로 하는 일반사면만을 의미하게 된다.10) 따라서 공소가 제기된 사건에 대하여 일반사면이 행하여지면 이에 따라 법원은 면소판결을 선고하게 된다.

(3) 공소의 시효가 완성되었을 때 (동조 제3호)

공소시효는 공소가 제기되면 그 진행이 정지되므로(법 제253조 제1항) 원칙적으로 공소제기 당시에 이미 공소시효가 완성된 경우에 면소판결을 선고하게 된다(법 제249조 제1항). 그리고 공소제기 당시에는 공소시효가 완성되지 않았지만 판결의 확정이 없이 공소를 제기한 때로부터 25년을 경과하면 공소시효가 완성된 것으로 간주되므로 면소판결을 선고하게 된다(동조 제2항).11)

공소장변경에 의하여 공소사실이 변경된 경우에도 공소제기 당시를 기준으로 하여 변경된 공소사실에 대한 법정형에 따라 공소시효의 완성여부를 판단하여야 할 것이다(대법원 2001.8.24.선고 2001도2902 판결).

(4) 범죄 후의 법령개폐로 형이 폐지되었을 때 (동조 제4호)

(가) 범죄 후의 법령개폐

범죄 후에 형이 폐지되었다면 면소판결의 사유가 되지만 범죄 전에 형이 폐지되었다면 무죄판결의 사유가 되는데, 이에 따라 범죄 후의 정확한 의미에 대하여 논의가 되고 있다. 구성요건의 내용이 결과의 발생과 관계없이 법에 규정된 행위만으로 충족되는 형식범과 달리 구성요건이 행위와 결과의 발생을 요건으로 하는 결과범의 경우에 구체적으로 문제되고 있다. 학설로 ① 결과발생시설은 범죄 후를 결과발생시점 이후를 의미한다는 견해이고(김재환 835면; 신양균 935면; 임동규 687면), ② 행위시설은 범죄 후를 행위시점 이후를 의미한다는 견해이다(신동운 1467면). 검토해 보면 형식범이 아닌 대부분의 범죄에 해당되는 결과범에서의 범죄란 행위뿐만 아니라 결과까지 당연히 포함되는 개념으로 보아야 하므로 범죄 후를 결과발생시점을 기준으로 판단하는 것이 타당하다고 판단된다.

그리고 법령개폐는 법령 자체를 개폐한 경우뿐만 아니라 구성요건의 일정한 부분이 다른 법령이나 고시에 위임되어 있는 백지형법(白地刑法)에 대한 그 보충규정의 변경 등도 포함된다.12) 이러한 법령개폐와 관련하여 모든 경우에 면소판결을 하여야 하는지 아니면 법형개폐의 원인에 따라 일정한 제한이 필요한 것인지에 대해 논의가 되고 있다. 학설로 ① 전부 면소설은 명문으로 추급효(追及效)를 인정하는 예외가 없는 한 법령개폐로 형이 폐지된 모든 경우에 면소판결을 하여야 한다는 견해이고(김재환 835면; 배/이/정/이 770면; 신동운 1468면; 이은모 794면; 정웅석/백승민 805면), ② 동기설은 국가의 법률이념의 변경에 따라 종래의 처벌 자체가 부당하였다거나 형이 과중하였다는 반성적 고려에서 법령을 개폐한 경우에는 면소판결을 하여야 하지만 사회상황의 변화 등 그때그때의 특수한 필요에 대처하기 위하여 법령을 개폐한 경우는 추급효를 인정하여 위반행위에 대해 처벌해야 한다는 견해이다(이재상 696면; 임동규 687면). 판례는 위 동기설의 입장을 취하고 있다.13) 검토해 보면 법률이념의 변경에 따른 법령개폐와 특수한 필요에 대처하기 위한 법령개폐라는 동기설에서의 구분 기준이 명확하지 않으며, 법령개폐 이전의 행위에 대해 처벌의 필요성이 분명하다면 추급효를 인정하는 명문규정을 통해 해결이 가능하므로 피고인의 보호와 법적 안정성을 위해서 법령개폐로 형이 폐지되면 원칙적으로 면소판결을 하는 것이 타당하다.

(나) 형의 폐지

형의 폐지란 ① 법령상 명문으로 벌칙이 폐지된 경우, ② 법령에 규정된 유효기간이 경과된 경우, ③ 구법과 신법의 저촉에 의하여 실질적으로 구법의 효력이 상실된 경우이다. 다만 형벌규정을 폐지하거나 그 형을 가볍게 개정하면서 부칙에 구법 시행 당시의 행위에 대한 벌칙의 적용에 있어서는 종전의 규정에 의하도록 경과규정을 둔 경우에는 형의 폐지에 해당되지 않는다.14)

한편 형벌에 관한 법령이 폐지된 경우라도 그 폐지가 당초부터 헌법에 위배되어 효력이 없는 법령에 대한 것이라면 무죄판결의 사유에 해당되므로 이에 해당되지 않는다(대법원 2013.5.16.선고 2011도2631 전원합의체 판결).

4. 면소판결의 주문

일죄에서 면소판결의 주문은 ‘피고인은 면소’라는 형식을 취한다. 무죄판결의 경우와 마찬가지로 일죄에 대하여는 1개의 주문만이 가능하므로 이를 분리하여 일부 유죄와 일부 면소라는 2개의 주문은 있을 수 없다. 따라서 상상적 경합관계나 포괄일죄의 관계로 인해 일부는 유죄 내지 무죄이고 나머지 부분은 면소인 경우에는 실체재판인 유죄나 무죄판결을 명시하고 면소부분은 판결이유에서 그 취지의 판단을 하면 된다.15) 그리고 상상적 경합범이나 포괄일죄의 일부가 면소이고 나머지 부분은 공소기각에 해당하는 경우에는 주문에서 면소만을 표시한다.

수죄에 대해서도 공소사실의 전부가 면소에 해당되면 일죄의 경우와 같이 ‘피고인은 면소’라는 형식을 취하고, 수개의 공소사실의 일부가 면소인 경우에는 무죄판결의 경우와 마찬가지로 이를 특정하여 판결주문에 기재한다.

5. 면소판결의 이유

면소판결에 명시하여야 하는 이유에 대해서는 무죄판결의 경우와 같이 명문규정은 없고 재판의 일반원칙에 따라 이유를 명시하게 된다(법 제39조).

면소판결의 이유는 먼저 공소사실의 요지를 기재하고, 다음으로 형사소송법 제326조 각호에 규정된 면소판결 사유의 어느 것에 해당하는 지를 간명하게 설시하게 되는데, 필요한 경우에는 증거를 인용하여 사실을 확정하기도 한다.16)

6. 심리상의 특칙

면소판결은 실체재판이 아니면서 피고인에게 유리한 재판이므로 다음과 같은 특칙이 인정되고 있다. 피고인이 공판기일에 출석하지 아니한 때에는 원칙적으로 개정하지 못하지만(법 제276조) 면소의 재판을 할 것이 명백한 사건에 관하여는 피고인의 출석을 요하지 않는다(법 제277조 제2호). 다만 이 경우에 피고인은 대리인을 출석하게 할 수 있다(동조 제2문). 또한 피고인이 사물의 변별 또는 의사의 결정을 할 능력이 없거나 질병으로 인하여 출정할 수 없어서 공판절차를 정지하여야 하는 경우에도 면소의 재판을 할 것이 명백한 때에는 피고인의 출정없이 재판할 수 있다(법 제306조 제4항).

7. 면소판결의 효과

면소판결이 선고되면 그 소송은 당해 심급에서 종결되고, 구속영장의 효력이 상실된다(법 제331조). 면소판결을 선고할 때에는 무죄판결과 마찬가지로 판결공시의 취지를 선고할 수 있다(형법 제58조 제2항).

면소판결에 대하여 검사는 항소(법 제357조) 및 상고(법 제371조)를 할 수 있으나 피고인은 무죄를 주장하면서 위와 같이 불복할 수 없다는 것이 통설과 판례의 입장이다(대법원 2005.9.29.선고 2005도4738 판결).

면소판결이 확정되면 일사부재리의 효력이 발생한다. 따라서 공소기각의 재판이나 관할위반의 판결과 달리 면소판결이 확정되어도 공소제기에 의하여 정지되었던 공소시효가 다시 진행되지 않는다(법 제253조 제1항 참조).

면소판결은 고소인 등의 소송비용부담(법 제188조)과 재심사유(법 제420조 제5호)의 판단에서 무죄판결과 같은 취급을 받는다. 면소판결을 받아 확정된 피고인이 면소판결을 할 만한 사유가 없었더라면 무죄판결을 받을 만한 현저한 사유가 있었을 경우에는 무죄판결에 준하여 국가에 대하여 구금에 대한 보상을 청구할 수 있다(형사보상및명예회복에관한법률 제26조). 면소판결이 확정되면 무죄판결이 확정된 경우와 같이 검사는 압수한 서류 또는 물품을 제출자나 소유자 기타 권리자에게 환부하여야 할 의무가 발생한다(법 제332조).17)

* 핵심사항 : 면소판결, 형식재판, 확정판결, 약식명령, 즉결심판, 범칙금납부, 과태료부과처분, 소년에 대한 보호처분, 사면, 공소시효, 범죄 후의 법령개폐, 형의 폐지, 일사부재리의 효력.

각주)-----------------

1) 대법원 2010.7.15.선고 2007도7523 판결,「(정치자금법위반사건에서) 범죄 후 법령의 개폐로 그 형이 폐지되었을 경우에는 형사소송법 제326조에 의하여 실체적 재판을 하기에 앞서 면소판결을 하여야 할 것이므로 원심이 이에 관하여 무죄로서의 실체적 재판을 한 것은 위법하여 파기를 면할 수 없다.」
대법원 1964.4.28.선고 64도134 판결,「구 일반사면령에 의하여 사면된 공소사실(1961.1.2. 17:10에 발생한 업무상 과실치상사실)에 관하여는 원심에서 마땅히 형사소송법 제370조, 제326조 제2호를 적용하여 면소판결을 하여야 함에도 불구하고 실체에 관하여 심리하여 무죄의 판결을 하였음은 법령적용을 그릇친 위법이 있다.」

2) 대법원 2005.9.29.선고 2005도4738 판결,「원심이 이 부분 공소사실에 대해서 모두 공소시효가 완성되었다는 이유로 면소의 판결을 한 것이 명백하므로 이에 대하여는 실체판결을 구하여 상소를 할 수 없다.」

3) 대법원 1994.8.9.선고 94도1318 판결,「(1) 포괄일죄의 관계에 있는 범행일부에 관하여 약식명령이 확정되었다면 그 약식명령의 발령시를 기준으로 하여 그 전의 범행에 대하여는 면소의 판결을 하고, 그 이후의 범행에 대하여서만 일개의 범죄로 처벌하여야 할 것이다. (2) 이 사건에 있어 확정된 약식명령의 발령일이 1991.11.1.이라면, 그 약식명령의 발령일 다음날인 1991.11.2.부터 1993.6.15.까지의 범행을 유죄로 처단한 제1심을 유지한 원심은 정당하다고 할 것이고 거기에 확정판결의 기판력에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.」

4) 대법원 1996.6.28.선고 95도1270 판결,「(1) 원래 공소사실이나 범죄사실의 동일성 여부는 사실의 동일성이 갖는 법률적 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적인 사실관계를 기본으로 하되 그 규범적 요소도 고려에 넣어 판단하여야 할 것이지만, 기록과 위에서 본 사실관계에 의하면 이 사건 경범죄처벌법위반죄의 범죄사실인 음주소란과 폭력행위등처벌에관한법률위반죄의 공소사실은 ① 범행장소가 동일하고 범행일시도 같으며 ② 모두 피고인과 피해자의 시비에서 발단한 일련의 행위들임이 분명하므로, 위와 같은 요소들을 고려한다고 하더라도 양 사실은 그 기본적 사실관계가 동일한 것이라고 하지 않을 수 없다. (2) 따라서 이 사건 경범죄처벌법위반죄에 대한 즉결심판의 기판력은 폭력행위등처벌에관한법률위반죄의 공소사실에는 미친다고 보는 것이 상당하다고 할 것이므로, 이미 확정된 즉결심판의 기판력이 이 사건 공소사실에도 미친다고 보아 피고인에 대한 이 사건 공소사실에 관하여 이미 확정판결이 있었다는 이유로 면소의 판결을 선고한 원심판결은 정당하다고 할 것이다.」

5) 대법원 2002.11.22.선고 2001도849 판결,「도로교통법 제119조 제3항은 그 법 제118조에 의하여 범칙금 납부통고서를 받은 사람이 그 범칙금을 납부한 경우 그 범칙행위에 대하여 다시 벌받지 아니한다고 규정하고 있는바, 이는 범칙금의 납부에 확정재판의 효력에 준하는 효력을 인정하는 취지로 해석하여야 한다.」

6) 대법원 2012.9.13.선고 2012도6612 판결,「(1) 경범죄처벌법상 범칙금제도는 형사절차에 앞서 경찰서장 등의 통고처분에 의하여 일정액의 범칙금을 납부하는 기회를 부여하여 범칙금을 납부하는 사람에 대하여는 기소를 하지 아니하고 사건을 간이하고 신속·적정하게 처리하기 위하여 처벌의 특례를 마련해 둔 것이라는 점에서 법원의 재판절차와는 제도적 취지 및 법적 성질에서 차이가 있다. (2) 그리고 범칙금의 납부에 따라 확정판결에 준하는 효력이 인정되는 범위는 범칙금통고의 이유에 기재된 당해 범칙행위 자체 및 범칙행위와 동일성이 인정되는 범칙행위에 한정된다. 따라서 범칙행위와 같은 시간과 장소에서 이루어진 행위라 하더라도 범칙행위의 동일성을 벗어난 형사범죄행위에 대하여는 범칙금의 납부에 따라 확정판결에 준하는 일사부재리의 효력이 미치지 아니한다.」<피고인이 경범죄처벌법상 ‘음주소란’ 범칙행위로 범칙금통고처분을 받아 이를 납부하였는데, 이와 근접한 일시·장소에서 위험한 물건인 과도를 들고 피해자를 쫓아가며 “죽여 버린다”고 소리쳐 협박하였다는 내용의 폭력행위등처벌에관한법률위반으로 기소된 사안에서, 피고인에게 적용된 경범죄처벌법 제1조 제25호(음주소란등)의 범칙행위와 폭력행위등처벌에관한법률위반 공소사실인 흉기휴대협박행위는, ① 범행장소와 일시가 근접하고 ② 모두 피고인과 피해자의 시비에서 발단이 된 것으로 보이는 점에서 일부 중복되는 면이 있으나, ① 범죄사실의 내용이나 행위의 수단 및 태양, ② 각 행위에 따른 피해법익이 다르고, 죄질에도 현저한 차이가 있으며, ③ 범칙행위의 내용이나 수단 및 태양 등에 비추어 그 행위과정에서나 이로 인한 결과에 통상적으로 흉기휴대협박행위까지 포함된다거나 이를 예상할 수 있다고 볼 수 없으므로 기본적 사실관계가 동일한 것으로 평가할 수 없다는 이유로, 범칙행위에 대한 범칙금 납부의 효력이 공소사실에 미치지 않는다고 한 사례>
대법원 2011.4.28.선고 2009도12249 판결, <피고인에게 적용된 경범죄처벌법 제1조 제26호(인근소란등)의 범칙행위와 흉기인 야채 손질용 칼 2자루를 휴대하여 피해자의 신체를 상해하였다는 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등상해)의 공소사실은 ① 범죄사실의 내용이나 그 행위의 수단 및 태양, ② 각 행위에 따른 피해법익이 다르고, 그 죄질에도 현저한 차이가 있으며, ③ 위 범칙행위의 내용이나 수단 및 태양 등에 비추어 그 행위과정에서나 이로 인한 결과에 통상적으로 흉기휴대상해행위까지 포함된다거나 이를 예상할 수 있다고는 볼 수 없어 기본적 사실관계가 동일한 것으로 평가할 수 없다는 이유로, 위 범칙행위에 대한 범칙금 납부의 효력이 위 공소사실에는 미치지 않는다고 한 사례>

7) 대법원 1996.4.12.선고 96도158 판결,「(1) (자동차관리법위반 사건에서) 행정법상의 질서벌인 과태료의 부과처분과 형사처벌은 그 성질이나 목적을 달리하는 별개의 것이므로 행정법상의 질서벌인 과태료를 납부한 후에 형사처벌을 한다고 하여 이를 일사부재리의 원칙에 반하는 것이라고 할 수는 없으며, (2) 자동차의 임시운행허가를 받은 자가 그 허가 목적 및 기간의 범위 안에서 운행하지 아니한 경우에 과태료를 부과하는 것은 당해 자동차가 무등록 자동차인지 여부와는 관계없이, 이미 등록된 자동차의 등록번호표 또는 봉인이 멸실되거나 식별하기 어렵게 되어 임시운행허가를 받은 경우까지를 포함하여, 허가받은 목적과 기간의 범위를 벗어나 운행하는 행위 전반에 대하여 행정질서벌로써 제재를 가하고자 하는 취지라고 해석되므로, 만일 임시운행허가기간을 넘어 운행한 자가 등록된 차량에 관하여 그러한 행위를 한 경우라면 과태료의 제재만을 받게 되겠지만, 무등록 차량에 관하여 그러한 행위를 한 경우라면 과태료와 별도로 형사처벌의 대상이 된다.」

8) 대법원 1983.10.25.선고 83도2366 판결,「피고인이 동일한 행위에 관하여 외국에서 형사처벌을 과하는 확정판결을 받았다 하더라도 이런 외국판결은 우리나라에서는 기판력이 없으므로 여기에 일사부재리의 원칙이 적용될 수 없다.」

9) 대법원 1996.2.23.선고 96도47 판결,「소년법 제53조는 제32조의 보호처분을 받은 소년에 대하여는 그 심리 결정된 사건은 다시 공소를 제기하거나 소년부에 송치할 수 없다고 규정하고 있으므로, 제32조의 보호처분을 받은 사건과 동일(상습죄 등 포괄일죄 포함)한 사건에 관하여 다시 공소제기가 되었다면, 이는 공소제기절차가 법률의 규정에 위배하여 무효인 때에 해당한 경우이므로 형사소송법 제327조 제2호의 규정에 의하여 공소기각의 판결을 하여야 한다.(같은 취지 : 대법원 1985.5.28.선고 85도21 판결)

10) 대법원 2000.2.11.선고 99도2983 판결,「형사소송법 제326조 제2호 소정의 면소판결의 사유인 사면이 있을 때란 일반사면이 있을 때를 말하는 것인데, 기록에 의하면, 피고인은 1998.3.13. 사면법 제5조, 제7조의 규정에 의하여 1997.12.29. 수원지방법원에서 부정수표단속법위반죄로 징역 6월, 집행유예 2년의 선고를 받은 형의 언도의 효력을 상실케 하는 특별사면을 받았음을 알 수 있으므로, 위 특별사면 이전에 저지른 것으로 공소제기된 부정수표단속법위반의 점에 대한 주위적 공소사실은 면소판결의 대상에 해당하지 아니한다.」

11) 대법원 1986.11.25.선고 86도2106 판결,「공소가 제기된 범죄는 판결의 확정이 없이 공소를 제기한 때로부터 15년(2007.12.21. 개정으로 현재는 25년)을 경과하면 공소시효가 완성된 것으로 간주한다 할 것인바(법 제249조 제2항), 기록에 의하면 피고인에 대한 이 사건 공소가 1970.11.11 제기되어 소송촉진등에관한특례법 제23조 본문에 의하여 피고인의 진술없이 심리되어 제1심 판결이 선고되고, 일응 그 항소제기기간이 도과하였으나 그후 피고인의 상소권회복청구가 받아들여져 결국 위 판결이 확정되지 아니한채 1986.9.9 원심판결이 선고된 사실을 알 수 있는 바, 원심판결선고 당시에는 이미 위 공소제기일로부터 15년이 경과하였음이 역수상 분명하고 그렇다면 이 사건 공소제기 각 범죄는 그 공소시효가 완성된 것으로 간주됨으로써 형사소송법 제326조 제3호에 의하여 피고인에게 면소의 판결을 하였어야 함에도 불구하고 원심이 이를 간과하고 실체에 관하여 심리한 끝에 피고인에게 유죄판결을 선고하였음은 위법하다 할 것이다.」

12) 대법원 2000.6.9.선고 2000도764 판결,「식품위생법 제30조의 규정에 의하여 단란주점의 영업시간을 제한하고 있던 보건복지부 고시가 유효기간 만료로 실효되어 그 영업시간 제한이 해제됨으로써 그 후로는 이 사건과 같은 영업시간제한 위반행위를 더 이상 처벌할 수 없게 되기는 하였으나, 이와 같은 영업시간제한의 해제는 법률이념의 변천으로 종래의 규정에 따른 처벌 자체가 부당하다는 반성적 고려에서 비롯된 것이라기보다는 사회상황의 변화에 따른 식품접객업소의 영업시간제한 필요성의 감소와 그 위반행위의 단속과정에서 발생하는 부작용을 줄이기 위한 특수한 정책적인 필요 등에 대처하기 위하여 취하여진 조치에 불과하므로, 위와 같이 영업시간제한이 해제되었다고 하더라도 그 이전에 범하여진 피고인의 이 사건 위반행위에 대한 가벌성이 소멸되는 것은 아니다.」

13) 대법원 2011.9.8.선고 2011도7635 판결,「(1) 형법 제1조 제2항의 규정은 ① 형벌법령 제정의 이유가 된 법률이념의 변천에 따라 과거에 범죄로 보던 행위에 대하여 그 평가가 달라져 이를 범죄로 인정하고 처벌한 그 자체가 부당하였다거나 ② 또는 과형이 과중하였다는 반성적 고려에서 법령을 개폐하였을 경우에 적용하여야 하고, 이와 같은 법률이념의 변경에 의한 것이 아닌 다른 사정의 변천에 따라 그때그때의 특수한 필요에 대처하기 위하여 법령을 개폐하는 경우에는 이미 그 전에 성립한 위법행위는 현재에 관찰하여서도 여전히 가벌성이 있는 것이어서 그 법령이 개폐되었다 하더라도 그에 대한 형이 폐지된 것이라고 할 수 없다. (2) 원심은 그 판시와 같은 사정들을 종합하여 구 ‘마약류불법거래방지에관한특례법’(2009.11.2. 법률 제9809호로 개정되기 전의 것. 이하 ‘구 특례법’) 제9조 제2항이 마약류범죄(마약류의 양도·양수 또는 소지에 관련된 것에 한한다)를 범할 목적으로 약물 기타 물품을 마약류로 인식하고 양도·양수하거나 이를 소지한 행위를 처벌대상으로 규정하고 있던 중 구 ‘마약류불법거래방지에 관한특례법’(2009.11.2. 법률 제9809호로 개정되어 2011.5.19. 법률 제10644호로 개정되기 전의 것. 이하 ‘개정 특례법’이라 한다) 제9조 제2항과 같이 그 판시와 같은 문언으로 개정된 것은 그 개정의 연혁이나 취지, 특히 2011.5.19. 법률 제10644호로 재개정된 현행 특례법상 같은 조항에 의하면 위와 같은 행위가 처벌대상이 되는 데 아무런 해석상 의문이 없는 점 등에 비추어 볼 때, 법률이념의 변천에 따라 종전에 마약류에 해당하지 않는 약물 기타 물품을 마약류로 인식하고 양도·양수하거나 소지한 행위를 형사처벌한 것이 부당하였다는 반성적 고려에서 비롯된 것이라고 볼 수 없다고 보았다. 그리하여 피고인의 변호인의 다음과 같은 주장, 즉 위 개정 특례법조항이 마약류가 아닌 약물이나 물품을 마약류로 오인하고 마약류범죄를 범할 목적으로 양도·양수하거나 소지한 행위를 처벌대상에서 제외한다는 취지이므로 범죄 후 법률의 변경에 의하여 피고인의 행위가 범죄를 구성하지 않는 경우에 해당한다는 주장을 배척하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다.」(같은 취지 : 대법원 2011.7.14.선고 2011도1303 판결)

14) 대법원 2011.7.14.선고 2011도1303 판결,「형법 제1조 제2항 및 제8조에 의하면 범죄 후 법률의 변경에 의하여 형이 구법보다 가벼운 때에는 원칙적으로 신법에 따라야 하지만, 신법에 경과규정을 두어 이러한 신법의 적용을 배제하는 것도 허용되는 것으로서, 형을 종전보다 가볍게 형벌법규를 개정하면서 그 부칙에서 개정된 법의 시행 전의 범죄에 대하여는 종전의 형벌법규를 적용하도록 규정한다 하여 형벌불소급의 원칙이나 신법우선의 원칙에 반한다고 할 수 없다.」

15) 대법원 1982.2.23.선고 81도3277 판결,「확정판결선고 전의 범행이 확정판결과 포괄일죄를 이루고 있어서 면소판결을 할 것이나 그 부분이 확정판결 후의 범행과 포괄일죄로 기소되었고 그 중 확정판결 후의 범행이 유죄라 하여 형을 선고하는 경우에는 따로 주문에서 면소의 선고를 하지 않는다.」
대법원 1996.4.12.선고 95도2312 판결,「손괴후 미조치 부분(도로교통법 제106조, 제50조 제1항 위반)은 일반사면으로 면소판결의 대상이 되나 이와 상상적 경합범의 관계에 있는 판시 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(도주차량)의 공소사실에 대하여 원심이 무죄를 선고하였으므로 이에 관하여는 따로 주문에서 면소의 선고를 하지 아니한다.」

16) 예를 들어 사안을 설명한 후에 ‘따라서 위 공소사실은 확정판결이 있은 때에 해당하여 형사소송법 제326조 제1호에 의하여 면소를 선고한다.’

17) 대법원 2007.7.26.선고 2007도4556 판결,「형법 제49조 단서는 행위자에게 유죄의 재판을 하지 아니할 때에도 몰수의 요건이 있는 때에는 몰수만을 선고할 수 있다고 규정하고 있으나, 우리 법제상 공소의 제기 없이 별도로 몰수만을 선고할 수 있는 제도가 마련되어 있지 아니하므로 실체판단에 들어가 공소사실을 인정하는 경우가 아닌 면소의 경우에는 원칙적으로 몰수도 할 수 없다.」

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