사시1차 행정심판, 헌법·형법 모두 ‘기각’
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사시1차 행정심판, 헌법·형법 모두 ‘기각’
  • 이상연 기자
  • 승인 2014.09.26 10:57
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30일 형법 심리...‘인용이냐 기각이냐’ 촉각

올해 사법시험 제1차시험에서 가장 논란을 불러일으켰던 형법 1책형 33번(3책형 30번)에 대한 행정심판 심리기일이 오는 30일 확정된 가운데 앞서 지난 8월 19일 같은 문제에 대해 한 차례 기각된 바 있어 이번 재결에서 어떻게 결정될지 관심이 쏠리고 있다.

수험생 A씨는 지난 2월 22일 실시한 제56회 사법시험 제1차시험에 응시하였으나, 총점 265.38점으로 합격선(266.69점)에 미치지 못해 불합격했다. 이에 A씨는 불합격처분을 취소하라며 법무부를 상대로 행정심판을 제기했다.

A씨가 제기한 행정심판은 헌법 1책형 24번(3책형 21번, 이하 헌법 문제)과 형법 1책형 33번(3책형 30번, 이하 형법 문제) 두 문항이었다.

형법 문제는 ‘정당행위에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것’(다툼이 있는 경우 판례에 의함)을 묻는 문제다. 이 문제에서 논란이 된 것은 ㄷ.지문이다. “불법 감청·녹음 등에 관여하지 아니한 언론기관이, 그 통신 또는 대화의 내용이 불법 감청·녹음 등에 의하여 수집된 것이라는 사정을 알면서도 이를 보도하여 공개하는 행위는 형법 제20조의 정당행위로 인정될 수 없다.”는 지문에 대해 법무부는 ‘옳지 않은 것’으로 정답 처리한 반면 수험생들은 ‘옳은 것’이라며 주장했다.

청구인 A씨는 “‘ㄷ’ 지문은 이 사건 형법 판례의 판시사항을 추상적으로 묻는 것인지 구체적 사안을 적용한 결론을 묻는 것인지 알 수가 없어 옳지 않은 지문이라고 판단하기에는 무리가 있다”며 “이와 같은 취지로 출제된 문장에 오류가 있다는 사유로 사법시험에서 복수정답을 인정한 재결례가 있는 점 등을 고려할 때 복수정답으로 인정되어야 한다”고 주장했다.

▲ 지난 2월 22일 서울자양고등학교 고사장에서 56회 사법시험 제1차시험을 치르고 귀가하는 수험생들 / 법률저널 자료사진
반면 법무부는 “시험의 문제출제 및 정답확정은 엄격하고 객관적인 과정을 거쳐 이루어졌을 뿐만 아니라, 시험 시행 직후 법무부 사법시험 홈페이지 등을 통하여 수험생들의 이의제기를 받아 정답확정회의의 심의를 거쳐 확정된 것”이라며 복수정답이 인정될 수 없다고 맞섰다.

이에 대해 행정심판위원회(이하 위원회)는 법무부의 손을 들어줬다. 위원회는 “해당 판례의 다수의견과 반대의견의 대립은 형법 제20조의 정당행위로 인정되기 위한 요건과 구체적 사안에서 정당행위 요건 충족 여부에 대한 것이지 정당행위 인정 여부에 대해서는 모두 긍정하고 있으므로 이 사건 형법 문제 ‘ㄷ’ 지문은 옳은 지문이라고 보기는 어렵다”고 판단했다.

또한 “청구인은 ‘ㄷ’ 지문이 이 사건 형법 판례의 판시사항을 추상적으로 묻는 것인지 구체적 사안을 적용한 결론을 묻는 것인지 알 수가 없어 옳지 않은 지문이라고 판단하기에는 무리가 있으므로 복수정답을 인정해야 한다고 주장하나, ‘ㄷ’ 지문에는 피고인의 행위 시점 및 전후 사정 등 구체적인 사실관계가 제시되지 않아 이 사건 형법 판례의 구체적 사안에 대한 결론을 묻는 것으로 보기는 어려우므로 청구인의 주장은 받아들일 수 없다”고 밝혔다.

이어 “이 사건 형법 문제 ‘ㄷ’ 지문에 대하여 강화된 정당행위 성립요건을 적용하는 것이 타당한지에 대해서 다수의견과 반대의견이 대립할 뿐 정당행위의 인정여부에 대하여 학설 대립이 존재하는 것이 아니어서 ‘ㄷ’ 지문 내용의 옳고 그름이 달라지게 되는 경우라 할 수 없으므로 객관식 문제로서 타당성을 상실하였다고 볼 수 없다”고 덧붙였다.

또 다른 수험생 2명이 같은 형법 문제에 대해 제기한 행정심판 심리기일이 오는 30일 확정돼 어떤 재결이 내려질지 관심이 쏠리고 있다. 하지만 이 문제에 대해 앞서 한 차례 기각된 바 있어 이번 재결에서도 인용재결이 어려울 것이라는 전망이 나오고 있다.

이와 관련 한 수험생은 “행정심판이 갖는 태생적 한계 때문에 애초에 큰 기대를 하고 있지는 않고 있다”면서 “행정심판은 편리함에 기대어 본 것이지 법원의 판결로 통해 출제오류 여부가 명쾌하게 가려질 것”이라고 말했다.

한편, A씨가 제기한 헌법 1책형 24번(3책형 21번)에 대해서도 기각됐다. 헌법 문제의 ‘ㄷ’에서 “‘유기징역 또는 유기금고의 선고를 받고 그 집행유예기간 중인 자’의 선거권을 전면적?획일적으로 제한하는 공직선거법 조항은 선거권 제한이 지나치게 광범위하므로 과잉금지원칙에 반하여 헌법에 위반된다. 다만, ‘유기징역 또는 유기금고의 선고를 받고 그 집행유예기간 중인 자’에게 선거권을 부여하는 구체적인 방안은 입법자의 형성재량에 속하므로 헌법불합치 결정을 선고하는 것이 타당하다.”는 지문을 놓고 법무부는 옳지 않은 지문이라는 반면 A씨는 옳은 지문이라고 주장했다.

청구인 A씨는 “법무부 사법시험 홈페이지의 ‘자주하는 질문’을 통해 사법시험 출제범위는 2013. 12. 31.까지 선고된 판례인데 피청구인은 이 사건 헌법 문제 중 ‘ㄷ’ 지문에 2014년 1월 선고된 판례를 출제하여 신뢰보호원칙에 위반된다”며 “시험을 시행하면서 변경된 방침을 공고하지 않아 위법하며, 청구인은 판례가 변경된 사실을 알고 있었는데 이 경우에도 변경 전의 판례를 기준으로 정답을 고르라고 하는 것은 평균적인 수험생에게 기대하기는 어렵다”며 ‘ㄷ’ 지문도 옳다는 주장을 펼쳤다.

이에 대해 행정심판위원회는 “출제원칙상 명백히 정답으로 판단되는 답항 외에 애매하거나 불분명한 답항은 정답이 아닌 것으로 출제된 것으로 해석하여 그 답항을 정답이 아닌 것으로 처리해야 한다”며 “청구인도 정답으로 인정하고 있는 답항 ②번의 경우 이 사건 헌법 문제의 명백한 정답으로 보이고, 이 사건 헌법 문제 ‘ㄷ’ 지문 내용이 평균적인 수험생으로 하여금 문제의 의미 파악과 정답항의 선택을 그르치게 할 정도는 아니라고 보이는 점, 그 밖에 다른 답항들의 지문에서 명백하게 출제가 잘못되었다고 볼 만한 오류 또한 찾아볼 수 없는 점 등을 고려할 때, 이 사건 헌법 문제의 정답은 피청구인이 발표한 답항 ②번이라 할 것”이라며 기각을 했다.

올해 사법시험 제1차시험에 대한 행정심판은 총 11건에 달하는 것으로 파악됐다. 민법 2문항(1책형/3책형 3번, 1책형 6번/3책형 9번), 민법 1책형 2번(3책형 2번), 형법 1문항(1책형 33번/3책형 30번), 헌법 1문항(1책형 24번/3책형 21번) 등 총 3과목 5문항에 11건의 행정심판이 제기됐다. 이중 지난 8월 19일 헌법과 형법에 대해서는 기각되었고, 오는 30일 형법에 대한 심리가 이루어진다. 민법은 아직 심리기일이 확정되지 않았다.

이상연 기자 desk@lec.co.kr
 

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