정 완
한국형사정책연구원 연구위원·법학박사
1. 醫療過誤의 槪念과 醫療紛爭의 增加原因
의료과오란 의료행위상의 잘못을 뜻하는데, 의료행위는 “의료인이 행하는 의료·조산·간호 등 의료기술의 시행”을 뜻하고, 과오란 “평균인으로서 해야 할 주의의무를 게을리함으로써 발생된 실수 또는 잘못”이라 할 것이므로, 결국 의료과오는 “의료인이 진료과정, 조산·간호과정 또는 보건위생상 위해를 야기할 우려가 있는 행위를 함에 있어서 평균수준의 의료인이라면 당연히 다하여야 할 주의의무를 게을리 함으로써 발생시킨 실수 또는 잘못”이라고 정의할 수 있다. 정 완, “의료과오책임의 기본문제” 법조 제36권 제5호(1987.5), 98-99쪽 참조.
이러한 의료과오에 따른 의료분쟁은 국민의 생활수준향상과 그에 따른 의료수요의 증가, 국민의 권리의식의 고양, 대량의 의료공급으로 인한 의사와 환자간의 신뢰관계 붕괴, 의료인력의 양산으로 인한 전반적인 의료수준의 저하, 의료과오의 책임구성상의 특수성 등을 문제로 하여 나날이 증가하고 있다.
종래 의료과오의 민사책임에 대하여는 의사의 설명의무와 환자의 승낙, 책임의 구성, 입증책임 분배 등의 문제가 주로 논의되고 있으므로 이하에서 항목별로 살펴보기로 한다.
2. 醫師의 說明義務와 患者의 承諾
환자를 진료하는 의사는 “통상의 의사 또는 평균적인 의사가 갖추어야 할 의학상의 지식과 기술에 따른 주의”를 다하여야 한다. 권오승, “의료과오와 의사의 주의의무”, 민사판례연구 IV(경문사, 1982), 92쪽 이하 참조.
여기서 말하는 의학이란 통상의 의사에게 널리 일반적으로 알려지고 승인된 임상의학을 말하며, 통상의 의사라 하더라도 전문의와 일반의의 주의의무의 정도는 차이가 있으며, 전문의라도 전문분야에 따라 주의의무의 정도가 달라진다. 또한 주의의무는 당시의 의학수준에 의존하므로 의학의 발달에 따라 주의의무의 정도가 달라진다. 의료과오에 관한 판례를 보면 과거에는 과실이 없다고 판시한 경우에도 그 후에 의학수준이 발달하여 과실이 있다고 판시한 경우가 있다. 加藤一郞, “醫療行爲責任”, 註釋民法(19), 149쪽 참조.
한편 의료행위는 환자의 인체에 대한 침습을 통하여 이루어지므로 그것이 정당한 행위로 평가되기 위해서는 환자의 승낙을 받아야 하며 동시에 환자의 승낙이 유효한 것이 되기 위해서는 의사는 환자에게 질병에 대한 진단과 그 처치방법, 앞으로의 전망과 그 위험성 등에 대하여 충분한 설명을 하여야 한다. 결국 의사의 설명의무는 환자의 자기결정권을 유효하게 하는 동시에 환자의 승낙은 의사의 의료행위를 정당하게 하는 조건이 된다.
원래 독일에서의 의사의 설명의무는 의료과오를 불법행위책임으로 구성하고 의료행위에 필연적으로 수반되는 신체에의 침습의 위법성조각사유로서 환자의 유효한 승낙이라는 개념을 도출하고 환자의 승낙이 유효하기 위해서는 의사가 충분한 설명을 해야 한다는 점에서 의사가 스스로 설명의무의 완전한 이행을 입증치 못하면 의사에게 과실을 인정한다는 구도로서 창출된 것이었으나, 오늘날에 있어서는 이러한 설명의무가 계약상의 의무로서도 인정되고 있다. 大谷 實, 醫療行爲と法(弘文堂, 1980), 101쪽 참조.
이미 미국이나 독일 등에서는 오래전부터 환자에 대한 의사의 설명을 법적 의무로 간주하여 설명의무를 위반한 의사에게 무거운 책임을 부과하고 있으며 우리나라에서도 이에 관한 판례가 나타나고 있다. 대구고법 1990.5.11 선고 86나1574 판결.
이처럼 오늘날 의료행위에 있어서는 그 이론적 근거를 어디에 두든지 간에 의사의 설명의무를 널리 인정하고 있다.
3. 醫療過誤에 의한 損害賠償責任
의료과오가 발생할 경우 피해자인 환자는 의사를 상대로 불법행위책임을 추궁하는 것이 주류이지만 불법행위책임으로 구성한 대표적 판례로는 대법원 1979.8.14 선고 78다488 판결, 1980.3.5. 선고 79다2280 판결 등이 있다.
채무불이행책임으로 구성하는 판례가 점차 증가하고 있다. 일반적으로 의료과오에 대한 책임을 불법행위책임에서 계약책임으로 이론구성하게 되는 가장 직접적인 이유는 입증책임의 분배 때문이다. 즉, 의료계약을 근거로 한 채무불이행을 이유로 손해배상을 청구할 경우에는 불법행위책임추궁시의 과실의 입증책임을 상대방에게 전환시키게 되므로 환자 측이 유리하다. 그러나 의료계약상의 의사의 채무는 물건을 급부하는 결과채무와 달리 평균수준에 있는 의사로서 당시의 의학지식과 기술을 사용하여 환자를 진료하고 적절한 치료법을 선택하여 선량한 관리자의 주의의무를 다하면서 치료를 행하는 수단채무임을 고려한다면, 결국 의료채무이행의 불완전이란 선량한 관리자의 주의의무 해태로 인하여 제대로 진료하지 못하였다는 것이 되고 이는 불법행위로 구성할 때의 의사의 과실과 다를 것이 없다는 점에서 실질적 차이가 없게 된다.
의료과오에 대한 손해배상은 환자의 생명 또는 신체에 피해를 입힌 것에 대한 배상이므로 일반적인 인신사고에 대한 손해배상과 다를 바 없다. 즉, 치료비, 개호비 및 의료보조기구비 등과 같이 의료사고로 인하여 피해자의 기존재산이 감소하거나 감소할 것이 확실시되는 적극적 손해, 의료사고로 인하여 새로운 재산의 취득이나 증식에 방해되는 소극적 손해, 그리고 정신적 손해에 대하여 배상하여야 한다.
4. 立證責任의 轉換
손해배상책임이 실체법상 인정된다 하더라도 절차법상 이를 입증해야 하는 문제가 있다. 의료과오소송은 손해배상소송이므로 민사소송의 입증책임분배에 관한 원칙에 따라 원고인 피해자가 입증책임을 져야 한다. 그러나 실제로 소송과정에서 마취나 수술 등의 의료행위과정에서 의사의 과실을 인정할 수 있는 증거인 진료기록부 등은 거의 모두 병원 또는 의사의 수중에 있고 환자는 그 의료행위의 과정을 정확히 알 수 없으므로 환자인 원고로서는 과실 및 인과관계를 입증하는 것이 매우 어렵다는 문제가 발생한다. 이러한 입증의 어려움을 해소하기 위하여 사실상의 추정론, 표현증명, 입증책임의 전환 등의 이론이 강구되고 있으나 그렇게 할 경우 의료행위의 특성상 의사측의 반대사실 수집이 불가능하게 될 위험이 많아 결과적으로 법관의 자의에 따라 의사측의 무과실책임으로 흐를 우려가 있으므로 의사측의 입증의 난이도를 고려하여 엄격하게 이를 인정해야 할 것이고 따라서 그 인정의 한계를 설정하는 것이 중요한 과제가 된다.
5. 結語
의료분쟁의 해결에 있어서는 그 공정성과 공평성을 확보하고 의료행위에 적용되어야 할 법규의 명확화를 기하며 환자의 권리구제와 의사의 방어적 진료행위를 방지하기 위한 제도적 장치로서 민법 제750조의 고의·과실에 근거하지 않고 무과실의 경우에도 배상할 수 있는 근거조문을 신설하여 환자의 의료사고에 대비하는 것이 바람직할 것으로 생각하며, 다만 그에 대한 재원은 국가가 사회복지적 차원에서 지원하는 정책적 배려가 요망된다고 하겠다.
이와 아울러 정부차원에서 의료의 질을 높여 의료분쟁이 발생하지 않도록 하려는 꾸준한 노력이 필요하다. 예컨대 의과대학졸업자의 과다배출을 억제하여 적정수의 의사를 유지하고 병원표준화사업을 통하여 병원의 시설과 인력의 표준화 및 의료의 질을 보장해야 할 것이며, 병원 내·외부에 가칭 ‘진료심사위원회’와 같은 것을 제도화하여 진료평가 및 감시기능을 원활히 하여야 할 것이다.
