이창현 한국외국어대학교 법학전문대학원 교수
1. 의 의
소송관계인 중에서 특히 피고인과 그 변호인은 공소사실과 증거, 적용법조 등에 대해 다투면서 여러 주장을 하는 경우가 있으며, 그럼에도 법원이 유죄판결을 선고하는 등으로 위와 같은 주장을 받아들이지 않았다는 것은 묵시적으로 그에 대해 판단하였음을 의미한다. 그렇지만 법원이 소송관계인의 주장을 간과하지 않고 분명하게 판단한 사실을 알리면서 재판의 공정성을 확보하기 위하여 일정한 사항에 대해서는 특별히 판단 내용을 명시할 필요가 있는 것이다.
그리하여 형사소송법 제323조 제2항은 ‘법률상 범죄의 성립을 조각하는 이유 또는 형의 가중, 감면의 이유되는 사실의 진술이 있는 때에는 이에 대한 판단을 명시하여야 한다’고 규정하고 있다. 이에 따라 규정된 판단 사항에 대해서는 필수적으로 판단을 하여야 하고, 그 외의 나머지 사항에 대해서도 소송과정에서 중요한 쟁점이 된 경우에는 판단할 필요가 있을 것이다.
2. 주장과 판단의 범위
주장은 소송관계인의 공판절차에 있어서의 진술에 한한다. 모두진술, 피고인신문, 변론, 최후진술 등 공판절차의 어느 단계에서 진술한 경우나 변론요지서로 진술한 경우도 모두 포함되지만 수사단계에서의 진술이나 변론종결 후에 제출된 변론요지서는 이에 포함되지 않는다. 그리고 진술이 사실에 대한 주장의 형식으로 이루어지면 되는 것이며 반드시 증거를 들어서 주장할 필요까지는 없다.
피고인의 진술이 전혀 없는 경우에 법원이 직권으로 심리판단할 사항은 아니지만1) 피고인은 법률 문외한이어서 그의 진술이 법률적으로 반드시 적극적이고 명시적이어야 하는 것은 아니므로 변론의 전취지에 비추어 사실을 주장하는 진술이 있었다면 법원이 그 주장 유무에 대해 주의 깊게 검토하여야 하며, 만일 분명하지 못한 경우에는 석명권을 행사하여 이를 명백히 할 필요가 있을 것이다.
주장에 대한 판단은 법원이 유죄판결을 하면서 그 주장을 배척하여 받아들이지 않는 경우에 의미가 있다. 만일 그 주장을 받아들이는 경우에는 ① 무죄판결을 선고하거나2) ② 유죄판결에서는 그 판결이유에서 적절히 기재할 것이므로3) 다시 반복하여 판단할 필요가 없는 것이다.
주장에 대한 판단을 어느 정도 구체적으로 기재하여야 하는 지에 대한 판단의 정도에 있어서 학설은 ① 판단의 결론만을 명시하면 된다는 견해(신현주 629면; 정영석/이형국 429면)와 ② 판단의 이유설명까지 필요하다는 견해(김재환 824면; 배/이/정/이 761면; 신동운 1445면; 신양균 916면; 이은모 785면; 이재상 684면; 임동규 673면; 정웅석/백승민 811면)로 나뉘고 있다. 이와 관련하여 판례는 재판의 이유명시에 있어서 그 이유를 설명하지 않아도 위법하지 않다는 입장이다.4) 형사소송법 제323조 제2항이 소송관계인을 설득하고 공정한 재판을 확보하기 위하여 특별히 마련된 규정인 점을 고려할 때에 일반적으로 증거를 들어 설명할 것까지는 없겠지만 판단에 이르게 된 이유까지 설명할 필요가 있다고 하겠다(다만 배/이/정/이 761면에 의하면 일반적으로도 ‘주장을 배척하는 법원의 판단에는 증거가 제시?설명되어야 마땅하다’는 주장을 하고 있다). 그리고 만일 피고인이 증거를 들어서 주장하기까지 하였다면 법원도 증거를 제시하여 그 주장을 배척하는 설명이 이루어져야 할 것이다(정웅석/백승민 811면).
3. 법률상 범죄의 성립을 조각하는 이유되는 사실의 진술
가. 구성요건해당성조각사유의 진술
법률상 범죄의 성립을 조각하는 이유되는 사실에 위법성조각사유와 책임조각사유의 진술이 포함된다는 것은 분명하지만 구성요건해당성조각사유의 진술도 포함되는 지에 대해서는 논의가 되고 있다.
학설로 ① 긍정설은 구성요건해당성을 조각시키는 특수사정을 주장하는 경우에도 포함시켜 판단하여야 한다는 견해이고(권오걸 834면; 신동운 1446면; 임동규 672면; 정웅석/백승민 811면), ② 부정설은 구성요건해당성조각사유의 진술은 범죄의 부인에 불과하여 판단이 필요하지 않다는 견해이다(김재환 822면; 배/이/정/이 761면; 이은모 786면; 이재상 684면).
판례는 법률상 범죄의 성립을 조각하는 이유되는 사실의 주장이란 범죄구성요건 이외의 사실로서 법률상 범죄의 성립을 조각하는 이유되는 사실상의 주장을 말하는 것이라고 하여5) 부정설의 입장이다.
검토하여 보면 긍정설에서 구성요건해당성을 조각시키는 특수사정으로 사문서위조죄(형법 제231조)에 있어서 명의인의 승낙이 있었음을 주장하는 경우(신동운 1446면)와 도박죄(형법 제246조 제1항)에 있어서 일시오락성을 주장하는 경우(임동규 672면; 정웅석/백승민 811면)를 예로 들고 있으나 명의인의 승낙이 있었다는 주장은 범행의 부인에 해당될 뿐이고,6) 도박죄의 일시오락성은 위법성조각사유이므로7) 적절한 특수사정으로 볼 수 없다고 판단된다. 따라서 구성요건해당성조각사유의 진술이 특수사정을 주장하는 것이 아니고 범행의 부인에 불과한 경우에는 유죄판결의 선고를 통해 사실상 이에 대한 판단이 이루어졌기 때문에 원칙적으로 구성요건해당성조각사유의 진술에 대해서는 별도의 판단이 필요하지 않다고 하겠다.
실제로 고의나 과실이 없었다는 주장은8) 범죄사실의 부인에 해당되고,9) 공소권이 소멸되었다는 주장도 범죄의 성립을 조각하는 이유되는 사실의 진술이라고 할 수 없다(신동운 1446면; 이은모 786면; 이재상 684면).
나. 위법성.책임조각사유의 진술
위법성조각사유와 책임조각사유의 진술에 대하여는 이에 대한 판단을 명시하여야 한다. 위법성조각사유에 해당하는 사실의 진술로는 정당행위(형법 제20조), 정당방위(형법 제21조),10) 긴급피난(형법 제22조), 자구행위(형법 제23조), 피해자의 승낙(형법 제24조), 명예훼손죄에 있어서의 공익성(형법 제310조)에 해당한다는 주장을 들 수 있다. 다만 피해자의 승낙과 관련하여 상해죄 등과 같이 위법성조각사유로 되는 경우에는 이에 해당되지만 피해자의 의사에 반하는 것 자체가 구성요건요소로 되는 범죄에 있어서는 범행의 부인에 해당되므로 그에 대한 판단을 명시할 필요는 없는 것이다(김재환 823면).
책임조각사유에 해당하는 사실의 진술로는 형사미성년자(형법 제9조), 심신상실자(형법 제10조 제1항), 법률의 착오(형법 제16조),11) 강요된 행위(형법 제12조)12) 내지 기대가능성이 없다는 주장13)을 들 수 있다. 여기서 심신상실의 주장에는 심신미약의 주장도 포함되어 있는 것으로 보고 이를 함께 판단하여야 하며,14) 범행이유를 묻는 질문에 피고인이 단순히 ‘술에 취해 그랬다’고 진술한 것만으로는 심신장애의 주장으로 보기 어려울 것이다.15)
4. 법률상 형의 가중.감면의 이유되는 사실의 진술
법률상 형의 가중.감면의 이유되는 사실의 범위에 대하여 필요적 가중.감면에 한정하는지와 임의적 가중.감면도 포함되는 지에 대하여 논의가 되고 있다.
학설로 ① 필요적 가중 ? 감면한정설은 심신미약자(형법 제10조 제2항), 농아자(형법 제11조), 중지미수(형법 제26조), 누범(형법 제35조), 내란죄의 자수(형법 제90조 제1항), 위증.모해위증의 자백.자수(형법 제153조), 무고죄의 자백 ? 자수(형법 제157조) 등의 경우와 같은 필요적 가중 ? 감면사유만을 의미한다는 견해이고(김재환 823면; 임동규 673면), ② 임의적 가중.감면포함설은 과잉방위(형법 제21조 제2항), 과잉피난(형법 제22조 제3항), 불능미수(형법 제27조), 자수.자복(형법 제52조)의 경우와 같은 임의적 감면사유도 포함하여야 한다는 견해이다(배/이/정/이 761면; 신동운 1447면; 신양균 916면; 이은모 786면; 이재상 685면).
판례는 임의적 감경사유에 대하여 법원이 판단하지 않았다고 하여도 위법하지 않다고 하여 필요적 가중 ? 감면사유에 한정하는 입장이다.16)
검토하여 보면 필요적 감면사유뿐만 아니라 임의적 감면사유에 대해서도 피고인의 주장이 있는 경우에 법원이 판단하여 주면 피고인을 설득하고 재판의 공정성을 확보하는데 보탬에 되기는 하겠지만 임의적 감면사유는 필요적 감면사유와 달리 그것이 인정되는 경우라도 궁극적으로 감면여부가 법원에 재량에 속하는 것이므로 양형사유와 마찬가지이고반드시 판단하여야 한다고 보기는 어려울 것이다.
필요적 감경사유와 관련하여 판례는 칼을 집어던지기 전후의 내용은 모두 기억하면서 ‘칼을 집어던진 일은 술에 취해 기억이 없다’는 진술은 그 진술의 전후 맥락에 비추어 볼 때 칼을 던진 행위에 대하여 심신장애로 인한 형의 감면을 주장하는 취지가 아니라 단순히 범행을 부인하는 취지에 지나지 않으므로 심신미약의 주장이라고 볼 수 없다고 하며,17) 공동정범으로 공소제기된 피고인이 자신은 종범에 불과하다는 주장은 비록 종범이 필요적 감경사유에 해당되지만 특별한 사정이 없는 한 단순히 부인에 해당되므로 판단할 필요가 없다는 입장을 취하고 있다.18)
* 핵심사항 : 유죄판결, 소송관계인의 주장, 공판절차에서의 진술, 석명권 행사, 구성요건해당성조각사유, 위법성조각사유와 책임조각사유, 법률의 착오, 심신장애, 필요적 감면사유와 임의적 감면사유, 자수, 범행의 부인.
각주)-----------------
1)대법원 1987.2.10.선고 86도2530 판결,「형사소송법 제323조 제2항은 법률상 범죄의 성립을 조각하는 이유 또는 형의 가중, 감면의 이유가 되는 사실의 진술이 있는 때에 판결이유에 이에 대한 판단을 명시하여야 한다고 규정하고 있으므로 그와 같은 사실의 유무는 피고인의 진술이 있어야만 법원이 심리판단하게 되는 것이며, 피고인의 진술이 없는 경우까지 법원이 직권으로 심리판단할 사항은 아니라 할 것이다. 피고인 겸 피감호청구인의 이 사건 범행이 술을 과음한 나머지 병적인 정신상태에서 저지른 것이라는 주장은 피고인의 행위가 형법 제10조에 해당한다는 취지의 주장으로서 원심에 이르기까지 전혀 주장된 바 없음이 기록상 명백할 뿐더러 이는 피고인 스스로도 인정하고 있으므로 원심이나 제1심이 그와 같은 사실의 유무를 심리판단하지 아니한 것을 위법이라고 탓할 수 없다.」
2)예를 들어 피고인의 심신상실 주장이 받아들여져 무죄판결을 선고하거나 심신상실 내지 심신미약 주장이 있었는데 유죄의 증거가 부족하여 무죄판결을 선고하는 경우이다.
3)예를 들어 피고인의 심신상실 내지 심신미약 주장(심신상실의 주장에는 심신미약의 주장이 포함된다고 보는 것이 일반적임)에 대해 법원이 심신미약을 받아들이는 경우에 판결이유 중 범죄사실에서 ‘피고인은 술에 취하여 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 상태에서’, 법령의 적용에서 ‘1. 심신미약감경 : 형법 제10조 제2항, 제55조 제1항 제3호’ 등으로 기재하게 된다.
4)대법원 1975.10.25.선고 75도2580 판결,「형사소송법 39조가 재판에 이유를 명시하라는 취지는 처단형을 정할 때에 그 양형의 조건이 되는 사유까지를 설시하라는 취지가 아니므로 원심이 그 이유설시에 있어서 “이 사건에 나타난 양형의 조건들을 참작하여 보면, 원심 피고인에 대하여 선고한 양형은 적절하고 따라서 위 항소논지는 이유없다”라고만 기재하였다하여 잘못이 아니다.」
5)대법원 1982.6.22.선고 82도409 판결,「형사소송법 제323조 제2항에서 말하는 법률상 범죄의 성립을 저각하는 이유되는 사실의 주장이라 함은 범죄구성요건 이외의 사실로서 법률상 범죄의 성립을 저각하는 이유되는 사실상의 주장을 말하는 것이므로 단순히 범죄사실을 부인함과 같은 것은 이에 해당하지 않는다.」
6)대법원 1997.7.11.선고 97도1180 판결,「공증증서원본불실기재죄 및 그 행사죄로 공소가 제기된 경우 피고인이 당해 등기가 실체적 권리관계에 부합하는 유효한 등기라고 주장하는 것은 공소사실에 대한 적극부인에 해당할 뿐, 범죄의 성립을 조각하는 사유에 관한 주장이라고는 볼 수 없으므로 그 주장이 받아들여지지 아니한다면 그대로 유죄의 선고를 함으로써 족하고 반드시 그에 대한 판단을 판결이유에 명시하여야만 하는 것은 아니다.」
7)통설과 판례(대법원 2004.4.9.선고 2003도6351 판결)
8)대법원 1983.10.11.선고 83도594 판결,「거래당일은 위탁자 통장없이 위탁자 인출청구서만으로도 인출받을 수 있게 하는 것이 증권업계의 일반화된 관행이라고 진술한 바 있음은 소론과 같으나 피고인의 위와 같은 증권업계의 일반화된 관행이 있다거나, 그 관행에 따라 피고인이 인출해 주었다는 취지의 진술은 결국 피고인이 원심 공동피고인 등의 이 사건 범정을 알지 못하고 돈을 인출해 준 것이라는 취지에 불과하여 이 사건 범행의 범의를 부인하는 것에 귀착하고 법률상 범죄의 성립을 조각하는 이유되는 사실에 해당한다고 볼 수 없다.」
9)대법원 1987.12.8.선고 87도2068 판결,「범죄사실의 부인은 형사소송법 제323조 제2항에서 말하는 범죄의 성립을 저각하는 사실의 주장에 해당되지 아니한다.」
10)대법원 1970.9.17.선고 70도1431,「정당방위로서 취해진 행위였다는 사실상의 주장이 있음에도 이에 대한 판단을 명시하지 아니함은 위법이다.」
11)대법원 2004.10.28.선고 2003도8238 판결,「(공무상표시무효 등 사건에서) (1) 기록에 의하면, 피고인이 원심 제1회 공판기일에서 이 사건 건물 중 일부의 점유를 제3자에게 이전하는 행위에 관하여 변호사들에게 전화 문의하여 본 바 문제가 없다는 말을 들었기에 이 사건 건물 중 3층을 제3자에게 무상으로 임대하였다는 취지로 진술한 바 있고, 이를 입증하기 위한 자료라며 임대차계약서, 이행각서, 제소전 화해조서까지 제출하였음을 알 수 있는바, 그렇다면 피고인은 형법 제16조 소정의 법률의 착오 주장을 한 것으로 보아야 하고, 이러한 주장은 형사소송법 제323조 제2항에서 규정하고 있는 법률상 범죄의 성립을 조각하는 사유에 관한 진술에 해당하므로 원심으로서는 이에 관한 판단을 하였어야 함에도 불구하고 그 판단을 하지 않았다. (2) 그러나 피고인이 그 주장과 같이 변호사들에게 전화로 개괄적으로 문의하여 자문을 받았다는 사정만으로는 피고인의 판시 점유이전행위가 죄가 되지 않는다고 믿는 데에 정당한 이유가 있다고 할 수 없으므로, 원심의 위와 같은 판단누락 등은 판결에 영향을 미친 것이 아니어서 결국 이에 관한 상고이유 주장은 받아들일 수 없다.」
12)대법원 1994.9.9.선고 94도1436 판결,「(1) 기록에 의하면 피고인의 원심 변호인은 항소이유서에서 이 사건 무고는 피고인이 남편의 추궁과 폭행을 모면하기 위하여 발설하였다가 남편의 강요에 의하여 무고행위로까지 발전된 것이라고 주장하고 있음이 명백한 바, 원심판결은 이에 대하여 아무런 판단을 하고 있지 않으므로 원심판결은 이 점에 대한 판단유탈의 위법이 있다 할 것이다. (2) 따라서 이 점을 탓하는 취지가 포함된 것으로 보이는 이 사건 상고는 이유있고, 또한 직권으로 살피건대, 형법 제157조, 제153조에 의하여 무고된 사건의 재판 또는 징계처분의 확정 전에 자백 또는 자수한 때에는 그 형을 감경 또는 면제하여야 할 것인 바, 기록에 의하면 피고인은 이 사건으로 무고된 사건의 수사단계에서 이미 피고인이 무고했다는 점을 자백하고 있음이 명백하므로 원심이 이 사건에서 위 필요적 감경 또는 면제에 이르지 않은 점도 위법이라 할 것이다.」
13)대법원 1963.8.31.선고 63도165 판결,「군대조직의 특수성에 비추어 상관의 지시에 응하지 않을 기대가능성이 없다는 주장에 대하여 판단을 하지 아니하였음은 군법회의법 제368조 제2항 법률상 범죄의 성립을 조각하는 사유의 진술에 대하여 이유를 명시하지 아니한 위법이 있다 할 것이다.」
14)대법원 2004.7.9.선고 2004도2116 판결,「피고인이 법정에서 “공소사실은 모두 사실과 다름없다”고 하면서 술에 만취되어 기억이 없다는 취지로 진술한 경우에, 피고인이 음주상태로 운전하다가 교통사고를 내었고, 또한, 사고 후에 도주까지 하였다고 하더라도 피고인이 술에 만취되어 사고 사실을 몰랐다고 범의를 부인함과 동시에 그 범행 당시 심신상실 또는 심신미약의 상태에 있었다는 주장으로서 형사소송법 제323조 제2항에 정하여진 법률상 범죄의 성립을 조각하거나 형의 감면의 이유가 되는 사실의 진술에 해당하므로 피고인은 적어도 공소사실을 부인하거나 심신상실의 책임조각사유를 주장하고 있는 것으로 볼 여지가 충분하므로 간이공판절차에 의하여 심판할 대상에 해당하지 아니한다.」
15)대법원 1986.2.25.선고 85도2764 판결,「(강간치상사건에서) 피고인이 수사기관에서는 이 사건 범행당시 술을 많이 먹었지만 이성을 잃을 정도는 아니었다고 진술하고 있으면서 한편 원심법정에서 “왜 이와 같은 일을 했나요”라는 물음에 “술에 취해서 그랬읍니다”라고 답변하고 있는바 이것이 법률상 범죄의 성립을 조각하는 이유 또는 형의 가중?감면의 이유되는 사실의 진술이라고는 볼 수 없다.」
16)대법원 2011.12.22.선고 2011도12041 판결,「피고인이 자수하였다 하더라도 자수한 이에 대하여는 법원이 임의로 형을 감경할 수 있음에 불과한 것으로서 원심이 ① 자수감경을 하지 아니하였다거나 ② 자수감경 주장에 대하여 판단을 하지 아니하였다 하여 위법하다고 할 수 없다」
17)대법원 1988.9.13.선고 88도1284 판결,「기록에 의하면 피고인은 1심 공판기일에서 피해자와 같이 포장마차에 술마시러 간 것은 기억하지만 칼을 집어던진 일은 술에 취해 기억이 없다고 진술하고 있으나, 그 직후에 포장마차를 나와 근처 다방후문 앞 노상에서 피해자의 얼굴 등을 때려 상처를 입힌 사실은 이를 소상히 기억하여 그대로 시인하고 있음이 인정되므로, 결국 피고인이 칼을 던진 행동을 술에 취하여 기억이 없다고 진술하고 있는 것은 그 진술의 전후 맥락에 비추어 볼 때 칼을 던진 행위에 대하여 심신장애로 인한 형의 감면을 주장하는 취지가 아니라 단순히 범행을 부인하는 취지에 지나지 않는다고 할 것이다.」
18)대법원 1981.03.24. 선고 81도74 판결,「피고인에 대한 그 판시 소위를 공동정범으로 의율한 제1심의 조치를 원심이 유지하고 있음은 피고인의 그 판시 소위가 종범으로 의율될 것이 아니라고 함을 전제로 하는 것이므로, 공동정범으로 의율하였음을 판시하면 족하다 할 것이고, 그 경우 달리 특단의 사정이 없는 한 종범에 불과하다는 주장에 관하여 반드시 그 당부를 판단하여야 할 것이라고는 할 수 없으므로 종범 주장에 관한 판단유탈을 내세우는 논지는 이유없다.」
| 이창현 교수는... |
