이창현 한국외국어대학교 법학전문대학원 교수

1. 의 의

고소불가분(告訴不可分)의 원칙이란 친고죄에 있어서 고소의 효력이 불가분이라는 원칙을 말한다. 구체적으로 친고죄에 있어서 하나의 범죄사실의 일부에 대한 고소 또는 그 취소는 그 범죄사실의 전부에 대하여 효력이 미치고, 수인의 공범 중에서 1인이나 일부에 대한 고소 또는 그 취소는 다른 공범자 전원에게 효력이 미친다는 원칙이다. 전자를 고소의 객관적 불가분의 원칙이라고 하고, 후자를 고소의 주관적 불가분의 원칙이라고 한다.

친고죄의 고소는 소송조건이므로 친고죄에 대해 일단 고소를 하게 되면 고소권자의 자의에 따라 범죄사실이나 공범자의 일부에 제한하지 않고 범죄사실의 전부와 공범자 전원에게 미치도록 하여 국가형벌권의 행사에 불공평한 결과가 초래되지 않도록 하는 것이다. 이에 따라 형사소송법은 ‘친고죄의 공범 중 그 1인 또는 수인에 대한 고소 또는 그 취소는 다른 공범자에 대하여도 효력이 있다’고 하여(형사소송법 제233조) 주관적 불가분의 원칙에 대해서만 규정하고 있으나 객관적 불가분의 원칙도 이론상 당연한 것으로 인정되고 있다.

2. 객관적 불가분의 원칙

가. 의 의

친고죄에 있어서 하나의 범죄사실의 일부에 대한 고소 또는 그 취소는 그 범죄사실의 전부에 대하여 효력이 미친다는 원칙이다. 이와 같이 고소의 객관적 불가분의 원칙은 하나의 범죄사실에 대하여만 적용되는 것이므로 범죄사실의 단일성이 기준이 된다.

나. 적용범위

(1) 단순일죄
단순일죄(單純一罪)에 대하여는 객관적 불가분의 원칙이 예외없이 적용되어 단순일죄의 일부사실에 대한 고소는 그 전부에 대하여 효력이 미친다. 예를 들면 공유자 1인이 공유물에 관한 범죄(친족상도례)에 대하여 고소한 경우에 고소인의 공유물에 대한 지분비율의 다소를 불문하고 고소의 효력은 공유물에 관한 범죄사실 전부에 미친다(배/이/정/이 75면).

(2) 과형상 일죄
과형상(科刑上) 일죄는 실질적으로는 수죄이지만 행위가 1개이기 때문에 과형상 가장 중한 죄 하나로 처벌하는 것을 말하며(형법 제40조), 다음의 경우로 나누어 살펴볼 수 있다.

(가) 과형상 일죄의 각 부분이 모두 친고죄인 경우
① 과형상 일죄의 각 부분이 모두 친고죄이면서 피해자도 같은 경우에는 객관적 불가분의 원칙이 적용되고, ② 과형상 일죄의 각 부분이 모두 친고죄이지만 피해자가 다른 경우에는 객관적 불가분의 원칙이 적용되지 않는다. 피해자인 고소권자가 수인이 되므로 1인의 피해자가 한 고소의 효력은 다른 피해자에 대한 범죄사실에는 미치지 않는 것이다. 예를 들면 1개의 문서로 A, B, C를 동시에 모욕한 경우에 A의 고소는 A에 대한 모욕죄에 한정되고 B와 C에 대한 모욕죄에는 효력이 미치지 않는다.

(나) 과형상 일죄의 일부분만이 친고죄인 경우
과형상 일죄의 일부분이 친고죄이고 나머지 부분은 비친고죄인 경우에는 친고죄에 대한 고소의 효력이 비친고죄에 대해 미치지 않고, 또한 비친고죄에 대한 고소의 효력이 친고죄에 대하여 미치지 않는다.

(3) 수 죄
수죄(數罪), 즉 실체적 경합범(형법 제38조, 제39조)에 대하여는 객관적 불가분의 원칙이 적용되지 않는다. 객관적 불가분의 원칙은 하나의 범죄사실에 대해서만 적용되는데, 수개의 범죄는 범죄사실도 수개가 되기 때문이다. 예를 들면 간통죄에 있어서 수회의 간통행위는 실체적 경합관계에 있으므로 하나의 간통행위에 대한 고소는 다른 간통행위에 대해 그 효력이 미치지 않는 것이다.1)

3. 주관적 불가분의 원칙

가. 의 의

친고죄에 있어서 수인의 공범 중에서 1인이나 일부에 대한 고소 또는 그 취소는 다른 공범자 전원에게 효력이 미친다는 원칙이다. 여기서 공범은 형법총칙상의 공범뿐만 아니라 간통죄와 같은 필요적 공범도 포함된다.2)

나. 적용범위

(1) 절대적 친고죄
절대적 친고죄는 범인과 피해자 사이의 신분관계와 상관없이 범죄사실 그 자체로 인해 친고죄로 되는 경우이므로 주관적 불가분의 원칙이 예외없이 적용되어 공범 중 1인에 대한 고소 또는 그 취소의 효력은 다른 공범에게도 미친다.3) 예를 들어 간통죄의 피해자가 자신의 배우자에 대해서만 고소를 하여도 고소의 효력은 그 상간자에게도 미치며, 배우자와 상간자를 모두 고소하였다가 배우자에 대해서만 고소를 취소하여도 그 취소의 효력은 상간자에게도 미치게 된다.

(2) 상대적 친고죄
상대적 친고죄는 친족상도례와 같이 범인과 피해자 사이에 일정한 신분관계에 의해서 친고죄로 되는 경우이므로 비신분자에 대한 고소가 신분자에게 효력이 미치지 않으며, 신분자에 대한 고소취소도 비신분자에게 효력이 미치지 않는다.
다만 수인의 친족이 공범관계에 있을 경우에 친족 1인에 대한 고소 또는 그 취소의 효력은 공범인 다른 친족에게도 미친다. 예를 들어 친족상도례의 경우에 공범이 피해자와 모두 동거하지 않는 친족관계에 있다면 그 친족 상호간에는 주관적 불가분의 원칙이 적용되는 것이다.

다. 반의사불벌죄에의 적용 여부

주관적 불가분의 원칙이 명예훼손죄 등과 같은 반의사불벌죄에 대해서도 적용되는가에 관해 논의가 되고 있다.

(1) 학 설
(가) 준용긍정설은 반의사불벌죄가 친고죄의 성격과 유사하고 이 원칙이 적용되지 않을 경우에 국가형벌권의 적정한 행사 내지 공평한 처벌이 이루어지지 않는다는 점을 근거로 반의사불벌죄의 경우에도 주관적 불가분의 원칙이 적용되어야 한다는 견해이다(신동운 177면; 신양균 109면; 이은모 198면). 이에 따르면 형사소송법이 반의사불벌죄에 대하여 고소불가분의 원칙을 준용하고 있지 않은 것은 입법의 불비로 보아야 한다는 것이다.

(나) 준용부정설은 반의사불벌죄에 대하여 주관적 불가분의 원칙을 준용하는 규정이 없고 반의사불벌죄는 친고죄보다 법익의 침해가 더 중하기 때문에 범죄인을 특정하여 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시를 할 수 있도록 함이 적절하다는 이유로 반의사불벌죄에 대해서는 주관적 불가분의 원칙이 적용되지 않는다는 견해이다(배/이/정/이 78면; 이재상 216면; 임동규 140면; 정웅석/백승민 109면).

(2) 판 례
판례는 ‘형사소송법이 고소와 고소취소에 관한 규정을 하면서 제232조 제1항, 제2항에서 고소취소의 시한과 재고소의 금지를 규정하고 제3항에서는 반의사불벌죄에 제1항, 제2항의 규정을 준용하는 규정을 두면서도, 제233조에서 고소와 고소취소의 불가분에 관한 규정을 함에 있어서는 반의사불벌죄에 이를 준용하는 규정을 두지 아니한 것은 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시나 처벌을 희망하는 의사표시의 철회에 관하여 친고죄와는 달리 공범자간에 불가분의 원칙을 적용하지 아니하고자 함에 있다고 볼 것이지, 입법의 불비로 볼 것은 아니다.’고 하여4) 준용부정설의 입장을 취하고 있다.

(3) 검 토
반의사불벌죄에 대한 고소도 일반범죄의 경우와 같이 기본적으로는 수사의 단서에 불과하고 친고죄의 고소는 소송조건이라는 점에서 근본적인 차이가 있음이 분명하고, 반의사불벌죄와 친고죄의 차이에 따라 고소불가분의 원칙의 적용여부는 입법정책상의 문제로 보아야 할 것이므로 현행법의 해석에 따라 반의사불벌죄에 대해서는 주관적 불가분의 원칙이 적용되지 않는다고 하겠다.

* 핵심사항 : 고소, 객관적 불가분의 원칙, 주관적 불가분의 원칙, 친고죄와 반의사불벌죄, 단순일죄, 과형상 일죄, 실체적 경합범, 절대적 친고죄와 상대적 친고죄.

각주)-----------------
1)대법원 1989.9.12.선고 89도54 판결,「형법 제241조 소정의 간통죄는 성교행위마다 1개의 죄가 성립하는 것으로서 각 간통행위 마다 배우자의 고소가 있어야 논할 수 있고, 고소는 고소권자가 수사기관에 대하여 범죄사실을 신고하여 범인의 처벌을 구하는 의사표시로서 고소의 대상인 범죄사실이 특정되어야 하므로, 공소가 제기된 수개의 간통행위 중 일부 간통행위에 대하여만 배우자의 고소가 있고 다른 일부 간통행위에 대하여는 배우자의 고소가 없는 경우에 고소가 없는 간통행위에 대하여 까지 고소의 효력이 미칠 수는 없다.」 (같은 입장 : 대법원 1985.8.20.선고 85도1171 판결)

2)대법원 1985.11.12.선고 85도1940 판결,「친고죄의 공범 중 그 일부에 대하여 제1심 판결이 선고된 후에는 제1심 판결선고전의 다른 공범자에 대하여는 그 고소를 취소할 수 없고 그 고소의 취소가 있다 하더라도 그 효력을 발생할 수 없으며, 이러한 법리는 필요적 공범이나 임의적 공범이나를 구별함이 없이 모두 적용된다.」

3)대법원 2009.1.30.선고 2008도7462 판결,「(부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률위반·저작권법위반 사건에서) (1) 고소불가분의 원칙상 공범 중 일부에 대하여만 처벌을 구하고 나머지에 대하여는 처벌을 원하지 않는 내용의 고소는 적법한 고소라고 할 수 없고, 공범 중 1인에 대한 고소취소는 고소인의 의사와 상관없이 다른 공범에 대하여도 효력이 있다(대법원 1994.4.26.선고 93도1689 판결 참조). (2) 한편, 구 저작권법(2006.12.28. 법률 제8101호로 전문 개정되기 전의 것) 제97조의5 위반죄와 같은 친고죄에서 공소제기 전에 고소의 취소가 있었다면 법원은 직권으로 이를 심리하여 공소기각의 판결을 선고하여야 한다(법 제327조 제2호).」

4)대법원 1994.4.26.선고 93도1689 판결, <피고인은 제1심 공동피고인 1, 2와 공모하여 공연히 허위의 사실을 적시하여 사자(死者)인 망 A의 명예를 훼손하고(사자명예훼손 : 친고죄) 동시에 사람을 비방할 목적으로 허위의 사실을 적시하여 A의 전 보좌관 B, C의 명예를 훼손한(출판물에의한명예훼손 : 반의사불벌죄) 혐의로 기소되고 고소인들은 제1심 공동피고인 1, 2에 대해서만 고소를 취소하거나 처벌을 희망하는 의사표시를 철회한 사안에서 원심이 반의사불벌죄에 있어서의 ‘피해자의 명시한 의사’에 관하여도 친고죄의 고소불가분의 원칙에 관한 형사소송법 제233조의 규정이 준용된다고 판단하여 피고인에게 출판물에 의한 명예훼손의 점에 대해서도 공소기각 판결을 선고하였으나 대법원에서 위 부분을 파기한 사례>

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