이창현 한국외국어대학교 법학전문대학원 교수

1. 의 의

고발(告發)이란 고소권자와 범인 이외의 제3자가 수사기관에 대하여 범죄사실을 신고하여 범인의 처벌을 구하는 의사표시를 말한다.

고발은 고소권자가 아닌 제3자가 행하는 의사표시라는 점에서 고소와 구별되고, 범인의 의사표시가 아니라는 점에서 자수와 구별되고, 고소와 같이 범인의 처벌을 구하는 의사표시라는 점에서 단순한 피해사실의 신고와 구별된다.

고발은 수사기관에 범죄사실을 신고하여 범인의 처벌을 구하는 의사표시이므로 반드시 범인을 지적할 필요는 없으며 고발에서 지정한 범인이 진범인(眞犯人)이 아니더라도 고발의 효력에는 영향이 없다.1)
고발은 원칙적으로 수사의 단서에 불과하지만 예외적으로 공무원의 고발이 있어야 공소를 제기할 수 있는 필요적 고발사건2)의 경우에는 소송조건이 된다.

2. 필요적 고발사건

필요적 고발사건은 관세법위반사건(동법 제284조 제1항),3) 독점규제및공정거래에관한법률위반사건(동법 제71조 제1항),4), 조세범처벌법위반사건(동법 제21조),5) 출입국관리법위반사건(동법 제101조 제1항)6) 등으로 관세청장 등 권한이 있는 공무원의 고발이 없는 한 검사는 공소를 제기할 수 없으므로 이러한 공무원의 고발을 전속적 고발권이라고 한다.

필요적 고발사건에서 일단 검사의 불기소처분이 있어도 관련 공무원이 이미 한 고발은 계속 유효하므로 이후에 다시 공소를 제기하기 위하여 관련 공무원의 새로운 고발이 있어야 하는 것은 아니다.7)

또한 필요적 고발사건에 대하여 친고죄의 고소와 같이 고발의 불가분의 원칙을 인정할 수 있는지와 관련하여 객관적 불가분의 원칙을 인정하는 것은 문제가 없으나 주관적 불가분의 원칙을 인정하는 것에 대하여는 검토가 필요하다.

이에 대해 판례는 ‘고발의 주관적 불가분 원칙의 적용 여부에 관하여는 아무런 명시적 규정을 두지 않고 있고, 친고죄에 관한 고소의 주관적 불가분 원칙을 규정한 형사소송법 제233조가 준용된다고 볼 아무런 명문의 근거도 없으며, 죄형법정주의의 원칙에 비추어 그 유추적용을 통하여 고발이 없는 위반행위자에 대해서까지 형사처벌의 범위를 확장하는 것도 허용될 수 없으므로 위반행위자 중 일부에 대하여 고발이 있다고 하여 나머지 위반행위자에 대하여도 위 고발의 효력이 미친다고 볼 수 없다’고 하여8) 고발의 주관적 불가분의 원칙이 적용되지 않는다는 입장이다.

명문의 규정이 없는 상황에서 고발이 되지 않은 자에게까지 고발의 효력이 미친다면 피고인에게 불리한 유추해석이 될 수밖에 없고 해당 공무원에게 전속적 고발권을 인정한 취지에도 반한다고 하겠으므로 판례의 입장과 같이 고발의 주관적 불가분의 원칙은 적용되지 않는다고 보는 것이 타당하다.

3. 고발권자

누구든지 범죄가 있다고 사료하는 때에는 고발할 수 있다(법 제234조 제1항). 그러나 공무원은 그 직무를 행함에 있어 범죄가 있다고 사료하는 때에는 고발하여야 하고(제2항),9) 공무원이라도 직무집행과 관계없이 우연히 알게 된 범죄에 대해서는 고발의무가 없다.

고소에 있어서와 같이 자기 또는 배우자의 직계존속을 고발할 수는 없다(법 제235조, 제224조).

4. 고발의 절차

고발과 그 취소의 절차와 방식은 고소의 경우와 기본적으로 같다(법 제237조, 제238조, 제239조). 다만 고발기간에는 친고죄에서의 고소와 같은 제한은 없으나 필요적 고발사건에서의 고발취소는 법률에 특별한 규정이 없는 한10) 친고죄의 고소취소에 준하여 제1심 판결선고 전까지 가능하다고 하겠다(법 제232조 제1항 참조)(신동운 219면; 이은모 207면).

고발을 취소한 후에 재고발이 가능한가에 대해서는 공무원의 전속적 고발권의 행사는 공익을 위한 것이며 고발과 그 취소에 있어서 전문적인 판단을 전제로 하기 때문에 이를 고려하여 허용되어야 한다는 견해가 일반적이며(배/이/정/이 82면; 이은모 207면; 이재상 219면; 임동규 152면), 타당하다고 판단된다.

또한 고발대리의 경우에는 고소와 달리 대리고발이 허용되지 않는다는 견해가 일반적이다(배/이/정/이 82면; 신동운 219면; 이은모 207면; 이재상 219면; 임동규 152면). 대리고소에 관한 규정을 고발에 준용하는 규정이 없고 고발은 누구든지 할 수 있기 때문인 것으로 보이나 고소대리의 허용범위를 표시대리로 보고 고발대리의 경우에도 마찬가지로 표시대리로 한정한다면 대리고발을 인정하여도 무방할 것으로 보인다.

고발의 방식과 관련하여 필요적 고발사건에 있어서 판례는 ‘조세범처벌법에 의한 고발은 고발장에 범칙사실의 기재가 없거나 특정이 되지 아니할 때에는 부적법하나, 반드시 공소장 기재요건과 동일한 범죄의 일시 · 장소를 표시하여 사건의 동일성을 특정할 수 있을 정도로 표시하여야 하는 것은 아니고, 조세범처벌법이 정하는 어떠한 태양의 범죄인지를 판명할 수 있을 정도의 사실을 일응 확정할 수 있을 정도로 표시하면 족하다. 또한, 고발사실의 특정은 고발장에 기재된 범칙사실과 세무공무원의 보충진술 기타 고발장과 같이 제출된 서류 등을 종합하여 판단하여야 한다.’고 한다.11)

* 핵심사항 : 고발, 고소, 자수, 피해사실의 신고, 필요적 고발사건, 소송조건, 전속적 고발권, 주관적 불가분의 원칙, 고발권자, 재고발, 고발대리, 고발의 방식.

각주)-----------------

1)대법원 1994.5.13.선고 94도458 판결,「(농지의보전및이용에관한법률위반 사건에서) 고발이란 범죄사실을 수사기관에 고하여 그 소추를 촉구하는 것으로서 범인을 지적할 필요가 없는 것이고 또한 고발에서 지정한 범인이 진범인이 아니더라도 고발의 효력에는 영향이 없는 것이므로, 고발인이 농지전용행위를 한 사람을 甲으로 잘못 알고 甲을 피고발인으로 하여 고발하였다고 하더라도 乙이 농지전용행위를 한 이상 乙에 대하여도 고발의 효력이 미친다.」

2)‘즉고발사건’이라고도 한다(신동운 172면)

3)관세법 제284조(공소의 요건) ① 관세범에 관한 사건에 대하여는 관세청장이나 세관장의 고발이 없으면 검사는 공소를 제기할 수 없다.

4)독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제71조(고발) ① 제66조(罰則) 및 제67조(罰則)의 죄는 공정거래위원회의 고발이 있어야 공소를 제기할 수 있다.

5)조세범처벌법 제21조(고발) 이 법에 따른 범칙행위에 대해서는 국세청장, 지방국세청장 또는 세무서장의 고발이 없으면 검사는 공소를 제기할 수 없다.

6)출입국관리법 제101조(고발) ① 출입국사범에 관한 사건은 사무소장·출장소장 또는 외국인보호소장의 고발이 없으면 공소(公訴)를 제기할 수 없다.

7)대법원 2009.10.29.선고 2009도6614 판결,「검사의 불기소처분에는 확정재판에 있어서의 확정력과 같은 효력이 없어 일단 불기소처분을 한 후에도 공소시효가 완성되기 전이면 언제라도 공소를 제기할 수 있으므로, 세무공무원 등의 고발이 있어야 공소를 제기할 수 있는 조세범처벌법위반죄에 관하여 일단 불기소처분이 있었더라도 세무공무원 등이 종전에 한 고발은 여전히 유효하다. 따라서 나중에 공소를 제기함에 있어 세무공무원 등의 새로운 고발이 있어야 하는 것은 아니다.」

8)대법원 2011.7.28.선고 2008도5757 판결,「(1) 공정거래법은 제71조 제1항에서 ‘제66조 제1항 제9호 소정의 부당한 공동행위를 한 죄는 공정거래위원회의 고발이 있어야 공소를 제기할 수 있다’고 규정함으로써 그 소추조건을 명시하고 있는데, 이와 관련하여 공정거래위원회가 공정거래법위반행위자 중 일부에 대하여만 고발을 한 경우에 그 고발의 효력이 나머지 위반행위자에게도 미치는지 여부, 즉 ① 고발의 주관적 불가분 원칙의 적용 여부에 관하여는 아무런 명시적 규정을 두지 않고 있고, ② 친고죄에 관한 고소의 주관적 불가분 원칙을 규정한 형사소송법 제233조도 공정거래법 제71조 제1항의 고발에 준용된다고 볼 아무런 명문의 근거가 없으며, ③ 죄형법정주의의 원칙에 비추어 그 유추적용을 통하여 공정거래위원회의 고발이 없는 위반행위자에 대해서까지 형사처벌의 범위를 확장하는 것도 허용될 수 없으므로, 위반행위자 중 일부에 대하여 공정거래위원회의 고발이 있다고 하여 나머지 위반행위자에 대하여도 위 고발의 효력이 미친다고 볼 수 없고, 나아가 공정거래법 제70조의 양벌규정에 따라 처벌되는 법인이나 개인에 대한 고발의 효력이 그 대표자나 대리인, 사용인 등으로서 행위자인 사람에게까지 미친다고 볼 수도 없다. (2) 같은 취지에서 원심이 공정거래위원회의 고발 대상에서 제외된 피고인 씨제이 주식회사, 피고인 4, 5, 6에 대한 이 사건 공소사실에 관하여 소추요건의 결여로 그 공소의 제기가 법률의 규정에 위반하여 무효인 경우에 해당한다는 이유로 공소기각판결을 선고한 제1심을 그대로 유지한 조치는 정당하다.」 (같은 입장 : 대법원 2010.9.30.선고 2008도4762 판결)

9)특별법에 별도의 관련 규정이 있는 경우, 가령, 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제71조(고발) ② 공정거래위원회는 제66조 및 제67조의 죄 중 그 위반의 정도가 객관적으로 명백하고 중대하여 경쟁질서를 현저히 저해한다고 인정하는 경우에는 검찰총장에게 고발하여야 한다.

10)독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제71조(고발) ④ 공정거래위원회는 공소가 제기된 후에는 고발을 취소하지 못한다.

11)대법원 2009.7.23.선고 2009도3282 판결.

이창현 다른기사 보기